Исключительное право и фундаментальные права человека: возможно ли избежать конфликта?




Исключительное право и фундаментальные права человека: возможно ли избежать конфликта?

27 Января 2015
А.С. Ворожевич,
аспирантка кафедры гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова
 
 


"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 6, декабрь 2014 г., с. 77-91


Право интеллектуальной собственности представляет собой открытую систему. Любые его установления должны рассматриваться одновременно и в качестве результата воздействия совокупности социально – экономических и политических детерминант, и в качестве одного из факторов, определяющих общественное развитие. В отсутствие четкого понимания того, какие интересы, ценности закладывались в основу данного институционально – правового массива при его конструировании; каким целям служит его функционирование, - принципиально невозможно как оценить эффективность конкретных элементов системы, так и разработать действенные механизмы к разрешению возникающих в данной сфере конфликтов.

Здесь важно подчеркнуть: с позиции характера их воздействия на систему интеллектуальных прав такие ценности, цели являются «внутренними» - они задают саму сущность такой системы, являются детерминантами ее существования, критериями оценки эффективности. Областью их актуализации при этом могут служить все сферы (прежде всего, экономико-социальная) общественного развития, что и обусловливает широкое применение в западной доктрине междисциплинарных подходов к исследованию данных явлений.

Интеллектуальные права целесообразно рассматривать также в качестве подсистемы общей правовой системы, с чем сопряжена необходимость их согласования с иными подсистемами. В подобном аспекте важно установить, не нарушаются ли при реализации исключительных прав иные, базовые правовые ценности. Последние при этом стоит рассматривать в качестве внешних. Они не выступают фактором конструирования - равным образом, как и критерием оценки эффективности системы интеллектуальных прав. Их реализации служат иные правовые институты.

В то же время, ввиду свойств непротиворечивости, взаимодополняемости подсистем общей правовой системы, а также особой значимости таких ценностей они должны учитываться.

Таким образом, функционирование системы интеллектуальных прав должно рассматриваться с позиции двух аксио - телеологических уровней: внешнего и внутреннего.

Подобные умозаключения в целом могут быть относимы к любым гражданско-правовым институтам. В то же время особую актуальность они приобретают именно применительно к интеллектуальным правам. В силу специфических фактических свойств ОИС, речь о которых подробнее пойдет ниже, существует, во-первых, высокая степень вероятности столкновения права интеллектуальной собственности с иными подсистемами, - прежде всего, системой базовых прав человека.

Во-вторых, есть определенная сложность согласования различных внутренних ценностей и целей регулирования интеллектуальных отношений - как на стадии закрепления института исключительных прав, так и его последующего осуществления. Учитывая неограниченный спектр потенциально возможных моделей использования объектов интеллектуальной собственности (далее - ОИС), что опять же обусловлено специфическими характеристиками последних, принципиально важным является определить, почему законодатель поддержал именно существующую систему. Нельзя также игнорировать и политический контекст, в рамках которого приходится развиваться праву интеллектуальной собственности. Как было отмечено выше, большинством развитых государств результаты интеллектуальной деятельности были провозглашены определяющим фактором их развития. В связи с этим в данной сфере, как никакой другой, требуется постоянный контроль за соответствием целей, преследуемых субъектами на правореализационной стадии, - базовым ориентирами, заложенным при разработке нормативно-правовой системы.

1.В рамках данной статьи раскроем первый тезис – проблемы согласования подсистемы интеллектуальных прав и базовых прав человека (прежде всего, права на здоровье).

2. За отправную точку в исследовании системы интеллектуальных прав должен браться анализ сущности ОИС. Необходимость специфического регулирования той или иной группы общественных интересов детерминируется фактическими особенностями таких отношений, характеристиками объекта, по поводу которого они возникают. Имманентные признаки объектов определяют сущность субъективных прав на них и, как следствие, особенности правового режима.

В исследованиях, посвященных вещным правам, обычно отмечается, что объектом последних является вещь. При этом раскрываются фактические характеристики последней: «осязаемость», «экономическая форма товара», «телесность», «ценность», «доступность»1. Через призму подобных свойств объекта права, в свою очередь, рассматриваются способы его защиты, разрешается вопрос о (не)возможности распространения вещно-правового режима на такие объекты, как бездокументарные ценные бумаги, безналичные деньги.

Праву интеллектуальной собственности подобный алгоритм остается несвойственен. Как правило, анализируются лишь юридические, нормативно установленные критерии предоставления охраны тем или иным ОИС. Например - новизна, изобретательский уровень, промышленная применимость для изобретений; отличительная способность для товарных знаков и т.п.2 Несомненно, данные критерии обладают определяющим значением для эффективного функционирования системы охраны интеллектуальных прав. В то же время они не должны заменять собой анализ фактических характеристик ОИС, их экономических свойств3.

В соответствии с современной экономической теорией ОИС относятся к так называемым общественным товарам (благам). Иными словами, к товарам, потребление которых одними субъектами не уменьшает степени их доступности для других4. Их противоположностью выступают частные товары, от владения и использования которых автоматически отстраняются все третьи лица, как только ими завладел кто-либо один. Как справедливо было отмечено Р. Познером, «общественный характер в отсутствии специальной защиты делает крайне сложным предотвращение незаконного присвоения»5.

А. Госсериес (A. Gosseries), сравнивая права из патента с правом на земельный участок, констатировал: «Общее количество земли ограничено. Ее использование одним индивидом ограничивает возможности других по использованию. Иными словами, мои соседи потеряют нечто от моего использования, а я потеряю нечто, если откажусь от своего права. В случае с ОИС, напротив, использование мною ОИС не снизит возможностей использования этого же объекта моим соседом»6. Подобное понимание ОИС позволило сформулировать в зарубежной доктрине его первый фактический признак – «неконкурирующее потребление» (non-rivalrous consumption). Объект признается «неконкурирующим», если его использование одним индивидом не лишает всех иных лиц доступа к нему, не умаляет их возможностей по его использованию7.

Вторым основополагающим свойством ОИС является «неисключительность» (non-excludability), которая характеризует крайнюю сложность (или даже невозможность) обеспечить использование ОИС конкретным лицом без предоставления подобной возможности всем и каждому, добиться «исключительного использования объекта»8.

В дополнение к отмеченным имманентным признакам объектов интеллектуальной собственности (преимущество, патентоохраняемых) важно обозначить функциональные характеристики таких объектов. Как отмечалось еще в советской доктрине, изобретение представляет собой «продукт специфической творческой деятельности, результат выдумки, обычно служащий тем потребностям общества, которые не могут быть удовлетворены уже известными или очевидными средствами»9, «новое, повышающее уровень современной техники творческое разрешение технической проблемы»10.

Создание таких объектов выступает, как правило, ответом на актуализированные потребности в производственной, экологической, медицинской и иных значимых для социально-экономического развития сферах, а также решением сложных общественных задач11.

Так, в Европейском союзе технологические разработки были названы институтом, «обеспечивающим постоянный экономический рост и решение глобальных проблем континента»12. Преобладающая часть предметов, без которых социум не представляет своего существования, были в свое время зарегистрированы в качестве изобретений, промышленных образцов и т. д.

Необходимо при этом особо подчеркнуть: в отдельных случаях ОИС служат обеспечению не просто значимых общественно-публичных интересов, а базовых прав человека. Прежде всего, речь идет о праве на жизнь и здоровье, получение необходимой медицинской помощи. Известные медицине лекарственные препараты, используемые в фармацевтической промышленности способы получения лекарственных средств или веществ, химические соединения представляют собой не что иное, как изобретения. Не составит особого труда найти примеры и патентоохраняемых объектов, способствующих реализации прав людей на благоприятную окружающую среду, экологическую безопасность, права на питание и др.13

3. Обеспечение рассматриваемых прав в подобных ситуациях будет тем эффективнее, чем большее число граждан получат доступ к соответствующим научно-техническим достижениям. Иными словами, речь идет о последовательной реализации фактических характеристик таких ОИС – возможности неисключительного использования.

Установление на такие ОИС исключительных прав в отсутствие должной корректировки процесса их осуществления способно, напротив, препятствовать реализации подобных ценностей и ретранслирующих их субъективных прав. Как отмечается в литературе, «патентная защита представляет собой категорию права интеллектуальной собственности, которая является наиболее проблематичной в аспекте прав человека. Патенты ограничивают фактическое использование идеи (при производстве овеществленного объекта). В то же время в случае с правами человека речь идет, напротив, о доступности важных товаров и ресурсов»14. В соответствии с аллегоричным замечанием Г. Овервелли, «патентные права явились нормативной плотиной на пути расширившегося после второй мировой войны движения за права человека»15.

Предоставление патента на важную для реализации прав человека разработку ставит решение основополагающих функций государственного регулирования в зависимость от волеизъявления конкретного участника общественных отношений. Последний, являясь16 рациональным субъектом, в отсутствии каких-либо правовых механизмов воздействия на его поведение, закономерно предпочтет осуществить принадлежащие ему права на привлекательный, с позиции общественного интереса ОИС с максимальной выгодой для себя. Нетрудно догадаться, что со свободным доступом неограниченного круга лиц, в т.ч. не обладающих существенными материальными средствами, к необходимым инновационным разработкам возникнут существенные проблемы.

Важно подчеркнуть при этом, что для создания подобной проблемной ситуации вовсе необязательно, чтобы правообладатель действовал умышленно в целях блокирования реализации прав человека, стремился воспользоваться социально-экономическим кризисом. Вполне достаточно будет того, чтобы он последовательно действовал как максимизатор полезности.

Представим ситуацию: правообладатель – фармацевтическая компания производит и реализует эффективное лекарственное средство. Цена продажи такого препарата достаточно высока и, вместе с тем, вполне обоснована – она обусловлена существенными затратами правообладателя на создание соответствующей разработки, проведение клинических испытаний. Не желая сталкиваться с излишней конкуренцией, наводнением рынка менее качественными аналогами, подобный оригинальный производитель запрещает всем иным лицам производить препараты – дженерики. Он действует правомерно. Реализует предоставленное ему право в соответствии с назначением последнего: создает на основе ОИС в ситуации исключительного к нему доступа коммерчески привлекательный высокотехнологический продукт. В то же время подобные действия могут приводить к закрытию возможностей по излечению для множества людей, не обладающих возможностью приобрести соответствующие оригинальные препараты.

На первый взгляд, подобная проблема не должна касаться правообладателя. Даже если где-то на планете сотни людей умирают от голода, в государствах с развитыми правопорядками и уважением частной собственности вряд ли зародится идея взять и отобрать в пользу голодающих определенную часть еды у тех, кто обладает ею с избытком.

В то же время с ОИС все обстоит несколько иначе. Их относимость к общественным благам, неконкурирующий характер использования, и, как следствие, возможность конструирования посредством правового воздействия потенциально неограниченного количества субъектно-содержательных моделей его использования, указывает на недопустимость присущих сфере вещных правоотношений подходов.

4. Особую остроту проблема обеспечения доступа к инновационным разработкам в целях реализации базовых прав человека, решения глобальных проблем человечества приобрела в международно-правовом аспекте. В основе нее на данном уровне лежит базовый конфликт развитых государств, компании которых аккумулируют в своих руках права на общественно значимые разработки; и развивающихся, а также наименее развитых стран, - население которых обладает предельной заинтересованностью в доступе к подобным разработкам.

Для развитых государств объекты интеллектуальной собственности выступают в качестве ключевого фактора инновационного развития. Так, именно их фармакологические компании снабжают мир большей частью современных лекарственных средств17. В целях поддержания своих лидирующих позиций подобные государства закономерно стремятся к ограничению в общемировом масштабе возможностей свободного доступа иностранных компаний к разработкам своих инноваторов, обеспечению интересов последних в получении предельной выгоды от исключительного использования ОИС.

С другой стороны в развивающих и, тем более, наименее развитых государствах темпы инновационного развития, число патентуемых разработок характеризуется крайне низкими показателями. При этом для большей части населения в силу, прежде всего, финансовых причин инновационные продукты, реализуемые их правообладателями – иностранными предпринимателями, оказываются недоступными. В то же время глобальные проблемы человечества – прежде всего в сфере здравоохранения - проявляются в них в значительной мере острее, чем в развитых18.

Не сложно предположить, что подобные государства, напротив, заинтересованы в максимально свободном доступе к существующим в мире инновационным разработкам. Возможность применения населением иностранных изобретений становится определяющим фактором реализации на территории таких государств прав человека.

Весьма показательной в подобном аспекте является история разработки и принятия ТРИПС Соглашения.

Во второй половине XX века, с возрастанием инновационного потенциала в развитых государствах, усилилась обеспокоенность по поводу отсутствия необходимых норм о защите интеллектуальной собственности в развивающихся странах и, как следствие, свободного использования на их территориях разработок иностранных компаний. В 1985 году при подготовке нового раунда переговоров по вопросам международной торговли в рамках ВТО США и Япония выдвинули предложение о включении в сферу регулирования ГАТТ объектов интеллектуальной собственности.

Обязанности по разработке международного законодательства в рассматриваемой сфере были возложены на Комитет по интеллектуальной собственности (Intellectual property committee), в состав которого, что примечательно, вошли руководители ведущих американских компаний в сферах программного обеспечения, фармакологии, развлечений19.

В 1988 г. данной организацией были подготовлены предложения для международного договора в сфере интеллектуальной собственности, которые легли в основу Проекта ТРИПС Соглашения, представленного США на Уругвайском раунде переговоров ВТО. Стержневой идеей и целью данного проекта являлось установление на международном уровне минимального стандарта защиты интеллектуальной собственности, который мог быть только усилен, но не снижен государствами – членами Соглашения.

Развивающие государства выступили резко против подобной инициативы. После представления Соединенными штатами проекта ТРИПС Соглашения группа из 25 таких государств (так называемая «Группа 25») обратилась к Подготовительному Комитету с требованием исключить соответствующие вопросы из повестки предстоящего раунда переговоров.

Спустя несколько лет безуспешных переговоров развивающиеся государства все же были вынуждены отступить. Сначала они согласились с включением вопросов интеллектуальной собственности в повестку переговоров, а затем и американским вариантом ТРИПС Соглашения. Вместе с тем, подобное решение вряд ли можно назвать в полной мере свободным. Как отмечается в доктрине, произошедшие изменения в отношении к Проекту были во многом связаны с агрессивными стратегиями США, направленными на борьбу с оппозиционными странами20. Соединенные Штаты угрожали введением санкций в сфере торговли, отказом от торговых льгот в отношении тех стран, чьи IP – режимы признавались ими неприемлемо слабыми21.

Споры государств с различным уровнем развития относительно правового регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности с принятием ТРИПС Соглашения, однако, не прекратились. В центре подобного противостояния оказалось не что иное, как проблема согласования установленной Соглашением системы интеллектуальных прав с правами человека, доступа населения развивающихся государств, страдающего от смертельных болезней, к создаваемым в мире медицинским препаратам.

Поводом к новым международным конфликтам послужили высказанные представителями США в адрес Бразилии и ЮАР обвинения в нарушении ТРИПС Соглашения и последовавшие за ними требования по внесению изменений в национальное законодательство. Суть претензий и в том, и в другом случае сводилась примерно к одному: в соответствии с осуществляемыми данными двумя государствами широкомасштабными анти-СПИД программами была допущена возможность предоставления заинтересованным субъектом принудительной лицензии на использование лекарственного препарата на более либеральных условиях, чем предусматривало ТРИПС Соглашение22.

В начале 2001 г. после обращения группы развивающихся стран Совет по ТРИПС Соглашению согласился специально рассмотреть вопрос о соотношении положений Соглашения и политики в сфере здравоохранения.

По мнению представителей таких государств, само по себе ТРИПС Соглашение отличается значительной гибкостью, в том числе в части установления «исключений из исключительных прав». Для того чтобы разрешить возникшую проблему Совету по ТРИПС, необходимо лишь разъяснить те возможности, которые заключает в себе Соглашение, для обеспечения баланса интересов.

В июне 2001г. группой развивающихся стран был представлен проект текста Декларации, содержание которого составили гарантии государствам – членам ВТО формулировать собственную политику в сфере здравоохранении, а также разъяснения по вопросам лицензирования, параллельного импорта, производства на экспорт в страны с недостаточной производственной способностью.

США, Швейцария, Австралия и Канада выпустили неофициальный документ с альтернативным текстом, подчеркивающим важность защиты интеллектуальной собственности для научных исследований и разработок, утверждая, что интеллектуальная собственность способствует реализации целей общественного здравоохранения в глобальном смысле23.

Обозначенные проекты стали предметом обсуждения на Четвертой министерской конференции стран – членов ВТО, состоявшейся в Дохе (Катар, 9 - 13 ноября 2001 г.). По итогам конференции была разработана и принята Декларация «О ТРИПС Соглашении и здравоохранении», в рамках которой была подчеркнута необходимость рассмотрения Соглашения ТРИПС в качестве части более широких национальных мер по решению указанных проблем; его толкования и осуществления в целях обеспечения права членов ВТО на охрану здоровья населения, расширения доступа к лекарственным средствам. Было признано, что каждое государство – член ВТО вправе выдавать принудительные лицензии на лекарственные препараты и самостоятельно определять основания их предоставления24.

5. Подобный экскурс в историю развития международного регулирования патентных отношений наглядным образом продемонстрировал следующий факт:. Одной из наиболее значимых25 проблем в рассматриваемой сфере является вопрос последовательной защиты исключительного права патентообладателя в ситуации, когда патентоохраняемый объект способен служить реализации такого базисного права человека, как право на здоровье, надлежащее медицинское обеспечение.

Попытки развести подсистемы интеллектуальных прав и базовых прав человека по разным секторам правовой матрицы в том или ином виде предпринимались законодателями большинства государств с развитыми правопорядками:

-

так, во избежание возможной актуализации «морального», «естественно-правового вопроса» в сфере интеллектуальных отношений из объектов патентной охраны российским законодателем были исключены способы клонирования человека, его клон, способы модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека, использование человеческих эмбрионов в промышленных и коммерческих целях, результаты интеллектуальной деятельности, противоречащие общественным интересам принципам гуманности и морали;

-

как западными, так и российскими правотворцами была допущена принципиальная возможность использования запатентованного оригинального лекарственного средства до истечения срока действия патента на него, если указанные действия проводятся с целью ускорения процедуры получения разрешения на вывод дженерика на рынок после истечения патента на оригинальный препарат26.

Таким образом, сама по себе система интеллектуальных прав не способна причинять вред базовым правам человека. Обозначенные объектные границы гарантируют автономное функционирование двух выстраиваемых на различных телео-- аксиологических основах правовых подсистем. В то же время, ввиду широкой амплитуды возможных социальных значений, принимаемых патентоохраняемыми объектами, вероятны ситуации причинения вреда базовым правам человека при реализации исключительных прав на такие объекты.

Происходит следующее

На первом этапе механизма правового регулирования - закрепления правовых норм правовые подсистемы эффективно разводится друг с другом , законодателем обеспечивается их принципиальная непротиворечивость. В то же время, на этапе реализации субъективного права конкретным субъектом рассматриваемые системы сближаются и сталкиваются, предпосылкой к чему выступают естественные свойства ОИС и объективная невозможность изначально (на уровне типизированной правовой нормы) просчитать все возможные варианты его использования, совокупности связанных с ним интересов.

При подобном столкновении двух правовых подсистем – права интеллектуальной собственности и прав человека - правовое решение может быть потенциально принято на основе норм поведения различных подсистем. В подобной ситуации требуется определить границу – общие принципы, учитывающие ценности двух данных подсистем, способные выступать ориентиром для принятия решения при каждом конкретном случае столкновения подобных подсистем.

Необходимо заметить, что, по мнению отдельных авторов, последовательная защита интеллектуальной собственности несовместима с широким спектром прав человека27. Разрешение данного конфликта при этом видится в признании приоритета прав человека по отношению к интеллектуальным правам и рассмотрении последних в качестве инструментов реализации прав человека. Между тем подобный подход не представляется оправданным.

Во-первых, если бы исключительные права выступали в качестве одного из механизмов обеспечения прав человека, то их реализация не могла бы привести к нарушению последних. Имела бы место обратная ситуация. Во-вторых, следует заметить, что институциональное назначение субъективных прав является общим универсальным для всей группы подобных прав. В то же время далеко не все исключительные права оказываются связанными с реализацией базовых прав человека. Установление и развитие данного института, как будет показано далее, было подчинено иным целям и задачам.

Что касается жесткого противопоставления исключительных прав и прав человека, то, как представляется, подобное утверждение ввиду специфических характеристик ОИС не имеет под собой оснований. Для того чтобы раскрыть данное утверждение, вновь обратимся к вещам и правам на них.

При возникновении чрезвычайной ситуации, сопряженной с необходимостью общественного использования объекта частной собственности, возникает дихотомический выбор: либо сохранить права частного собственника и пренебречь подобной общественной потребностью либо, напротив, реализовать последнюю и лишить первого его права. В сфере интеллектуальной собственности подобного жесткого выбора не возникает. Фактическая возможность использования ОИС неограниченным кругом лиц означает принципиальную многовариантность решений в случае столкновения базовых прав человека с исключительными правами.

Возможным является предоставление конкретному субъекту доступа к коммерческому использованию ОИС, при сохранении за правообладателем принадлежащего ему исключительного права. Иными словами, речь идет об ограничении возможностей реализации исключительного права патентообладателя в отношении субъекта, действующего в общественных интересах, при сохранении у него возможности запрещать всем иным лицам использовать его ОИС.

Система базовых прав человека может и должна быть согласована с системой интеллектуальных прав посредством установления пределов осуществления последних. Исключительные права в таком случае будут по–прежнему оставаться ликвидным активом правообладателя, приносить ему прибыль, притом, что будут расширены возможности общества по получению пользы от соответствующей разработки. Как было констатировано в Вашингтонской декларации «Об интеллектуальной собственности и публичном интересе», принятой по итогам международного конгресса экспертов в сфере интеллектуальной собственности из 32 стран, «ограничивая субъективное право, исключения и пределы позволяют обществу участвовать в социально полезном использовании информации, охватываемой исключительными правами»28.

Необходимо подчеркнуть, что для последовательного претворения в жизнь обозначенного подхода по установлению пределов осуществления исключительного права в целях обеспечения базовых прав человека, на международно-правовом уровне на сегодняшний день уже сложилась определенная нормативная основа:

-

статья 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах. В соответствии с ней, наряду с признанием права каждого человека на «защиту моральных и материальных интересов, возникающих в связи с любыми научными, литературными и художественными трудами, автором которых он является, признается право каждого человека на «пользование результатами научного прогресса их практического применения»;

-

Резолюция Комиссии по правам человека ООН 2000/7 «Интеллектуальная собственность и права человека». Комиссия подчеркнула необходимость согласования проводимой государствами экономической политики с основными принципами защиты прав человека, закреплением на уровне национального законодательства положений, обеспечивающих социальную функцию права интеллектуальной собственности29;

-

ст. 7 и 8 ТРИПС Соглашения. Согласно ст. 7, охрана и обеспечение интеллектуальных прав должны содействовать техническому прогрессу, передаче и распространению технологии к взаимной выгоде производителей и пользователей технических знаний30. Статья 8, в свою очередь, закрепила возможность сторон применять меры, необходимые для охраны здоровья населения и питания, содействия общественным интересам в жизненно важных для их социально-экономического и технического развития секторах.

Раскрывая функции подобных норм, Питер Ю . указал, в том числе, на то, что они служат интерпретации иных положений ТРИПС Соглашения, обеспечению реального баланса связанных с ОИС интересов, согласованию положений ТРИПС Соглашения с иными базовыми международно-правовыми установлениями (прежде всего, в сфере прав человека)31.

Важное установление, развивающее рассмотренные принципы применительно к сфере патентных правоотношений, получило закрепление в ст. 30 ТРИПС Соглашение. В соответствии с данной нормой, государствам предоставляется возможность «предусматривать ограниченные исключения из исключительных прав» при соблюдении ряда условий (исключения не вступают в противоречие с нормальным использованием патента, необоснованно не ущемляют законные интересы патентообладателя, учитываются законные интересы третьих лиц).

Сама по себе такая норма, устанавливая гибкий подход к оценке действий правообладателя, способна выступать базой для согласования процесса осуществления исключительного права с «внешними ценностями». Другое дело, что крайне абстрактная формулировка сыграла с ней злую шутку: ее содержание до сих пор вызывает дискуссии развитых и развивающихся государств.

Закрепляя условия применения исключений, ст. 30 не определяет главного – основания: поведения правообладателя и (или) целей, реализация которых требует поступиться в определенных границах интересами патентообладателя. Равным образом, как не раскрывает данная статья и сущности «исключений из исключительного права».

Как бы то ни было, на основе данной нормы, с учетом ранее обозначенных установлений Пакта об экономических, социальных и культурных правах, доктринальных идей, возможным видится сформулировать общий предел осуществления исключительного права.

Как представляется, речь в данном случае должна идти о допустимости вмешательства в сферу осуществления исключительного права посредством ограничения возможностей реализации правообладателем входящих в его состав правомочий, если подобные его действия будут препятствовать реализации основополагающих прав человека, в значительной мере нарушая общественный интерес. Объект и характер подобного «вмешательства» при этом должны быть полностью обусловлены целями обеспечения рассматриваемых прав.

Впоследствии нами будут определены конкретные механизмы вмешательства в сферу дискреционных полномочий правообладателя. Сейчас же обозначим, соблюдение каких условий, в любом случае, будет необходимо для применения подобных пределов. Речь идет о следующих требованиях:

-

обоснованность – должен присутствовать значительный общественный интерес в доступе к разработке; угроза правам человека должна быть в значительной мере актуализирована и относима к широкому кругу лиц;

-

недопустимость ограничения возможностей правообладателя по его собственному коммерческому использованию ОИС;

-

ограничение возможностей по осуществлению его исключительных прав только в той мере, в которой это необходимо для разрешения возникшей социальной проблемы;

-

недопустимость создания для правообладателя дополнительных обязанностей за исключением обязанности предоставить в конкретных социально значимых целях доступ к запатентованной разработке;

Установление и применение пределов осуществления исключительного права в подобном случае не должно влиять на развитие конкуренции на том рынке, на котором действует правообладатель. Иными словами, предоставление конкретному субъекту возможности использовать патентоохраняемый объект в целях обеспечения прав человека не должно превращать его в эффективного конкурента правообладателя в коммерческой сфере32.

При последовательном соблюдении данных требований в большинстве случаев удастся избежать действительного конфликта частного интереса правообладателя и общественных интересов.

Так, например, предоставление компаниям – производителям дженериков возможности свободно производить аналогичные оригинальным лекарственным средствам препараты в целях их последующего импортирования в развивающиеся государства, население которых страдает от смертельных болезней, не причинило бы ни одной из заинтересованных сторон существенного вреда. Выгода потребителей – граждан государств третьего мира, равным образом, как и производителей дженериков,- очевидна. Что касается интересов правообладателя, то они не пострадали бы по той причине, что его рынок сбыта отличается от рынка сбыта компании – производителя дженериков, получившей доступ к его разработкам.

Важно при этом подчеркнуть, что речь идет именно о пределах осуществления исключительного права, а не границах его содержания. Проблемы возникают на стадии реализации исключительного права в отношении конкретного ОИС. Следовательно, и разрешаться они должны именно посредством воздействия на процесс осуществления субъективного права. Тем более что подобный подход в большей степени учитывает и интересы правообладателя. Ситуационное ограничение его действий по реализации права, обусловленное столкновением двух правовых подсистем, не влияет на общий объем предоставленных ему правомочий - тех действий, которые он сможет осуществлять на основе предоставленного ему права в будущем. Равным образом, - как и в настоящем – в отношении всех остальных лиц, за исключением тех, в пользу которых был наложен предел.

6. На данном этапе исследования важно прояснить еще один вопрос: содержатся ли в российском гражданском законодательстве нормативные основания для применения рассматриваемого предела?

Как представляется, обоснованный нами вывод относительно необходимости установления пределов осуществления исключительных прав патентообладателя в целях обеспечения внешних, по отношению к системе, исключительных прав, ценностей расходится с традиционным пониманием института пределов осуществления субъективных прав. Нарушение последних как на нормативном, так и доктринальном уровне, принято связывать с реализацией субъективного права в противоречие с его назначением, целью.

Так, в действующей редакции ст. 10 ГК РФ указывается на недопустимость осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав, в целях ограничения конкуренции.

Иными словами, речь идет сугубо о внутренних аксио – телеологических основах конкретной правовой подсистемы.

В соответствии с подобным нормативным установлением, «ответ на вопрос, действует ли субъект в осуществление юридически дозволенного, или его действия выходят за пределы дозволений, зависит от того, совпадают ли представления действующего по своему усмотрению субъекта о благе как результате осуществления права с представлением законодателя, определившего это благо целью осуществления права»33.

При этом институт пределов осуществления субъективных гражданских прав в рамках российской правовой системы рассматривается в неразрывном единстве с институтом злоупотребления правом. Последнее же, как неоднократно отмечалось в судебной практике, заключается в «превышении пределов дозволенного гражданским правом, осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, нарушая при этом права и законные интересы других лиц»34.

Очевидно, что подобный подход, основанный на сопоставлении конкретных целей осуществления субъективного права с идеальным назначением последнего, не может быть применим для решения вопросов, связанных со столкновением подсистемы исключительных прав и базовых прав человека. Как было отмечено выше, необходимость пресечения действий правообладателя по осуществлению принадлежащих ему прав в угоду внешним ценностям будет возникать и тогда, когда управомоченный субъект действует в строгом соответствии с назначением субъективного права.

При этом нарушение прав человека при осуществлении исключительного права зачастую будет выступать побочным, не охватываемым волей последствием осуществления исключительного права. В то время как нарушение пределов осуществления субъективного права в значении ст. 10 ГК РФ производится лицом осознанно, с наличием четкой цели и избранных для ее достижения средств35.

В то же время функцию подобного предела отчасти может выполнять ст. 1360 ГК РФ, предусмотревшая право Правительства Российской Федерации разрешать в интересах обороны и безопасности использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия патентообладателя с уведомлением его об этом в кратчайший срок и выплатой ему соразмерной компенсации.

В соответствии с утвержденной Указом Президента РФ № 537 от 12 мая 2009 г.«Стратегией национальной безопасности Российской Федерации до 2020 г.» понятие национальной безопасности раскрывается достаточно широко – как состояние защищенности личности, общества и государства от внутренних и внешних угроз, которое позволяет обеспечить конституционные права, свободы, достойные качество и уровень жизни граждан, суверенитет, территориальную целостность и устойчивое развитие Российской Федерации и безопасность государства.

В последующих положениях данного акта, в качестве стратегических целей национальной безопасности называется и защита основных прав и свобод человека и гражданина, и совершенствование системы здравоохранения.

Таким образом, можно сделать вывод, что ст. 1360 ГК как будто охватывает рассматриваемые случаи столкновения подсистемы интеллектуальных прав и прав человека, в т.ч. в сфере здравоохранения. Она может служить доступу широкого круга лиц к инновационным разработкам, если в том есть значительный общественный интерес.

Вместе с тем устанавливаемый данной нормой правовой механизм следует подвергнуть критики сразу с нескольких позиций.

Во-первых, в соответствии с формулировкой нормы непонятно, идет ли речь о двух различных основаниях ее применения: интересах обороны и интересов безопасности, - либо об одном общем, предполагающим нарушение обеих составляющих. Союз «и» указывает на второй вариант, но в таком случае установленный механизм может применяться только к крайне ограниченному количеству случаев, обеспечение права на здоровье к которым, в частности, относиться не будет.

С сущностной позиции следует заметить, что рассматриваемое положение в известной мере противоречит ТРИПС Соглашению36. Применительно к патентным правоотношениям Соглашение предусматривает два механизма – ст. 30 «исключением из исключительных права» и ст. 31 «другие виды использования без разрешения правообладателя» (в данной статье раскрываются условия и процедура предоставления патентной лицензии, речь о которой более подробной пойдет ниже).

Несмотря на всю свою абстрактность, ст. 30 предполагает последовательное исследование, сопоставление интересов общества и правообладателя. Учет интересов последнего, как минимум, предполагает установление в законе границ права на использование ОИС, предоставленного в отсутствие на то согласия правообладателя, последствий «отпадения» условий и оснований применения данного механизма и т.п. Вместе с тем в российском законодательстве подобных элементов механизма не предусматривается.

Не подпадает такой механизм и под ст. 31 ТРИПС Соглашения. В соответствии с ней предусматривается необходимость указания государствами – членами при закреплении в национальном законодательстве института принудительной лицензии на необходимость предварительного обращения к правообладателю за получением лицензии, неисключительный характер такой лицензии, ограничение объема и продолжительности такого использования целями, для которых оно было разрешено.

Представляется, что содержание ст. 1359 ГК РФ конструировалось законодателем по аналогии с изъятием земель для государственных и муниципальных нужд. Иными словами, была предпринята очередная неудачная попытка экстраполирования свойственных для вещно-правовой сферы институтов на сферу интеллектуальных правоотношений без учета специфики последних.

Если в случае с изъятием материального объекта происходит лишение субъекта самого по себе актива, за что ему должно быть выплачено достаточное вознаграждение, то в случае с ОИС ввиду их неконкуририрующего использования у правообладателя по-прежнему сохраняется и доступ к использованию ОИС, и субъективное право на него. Ключевым вопросом в таком случае является не проблема перераспределения ценностей, а наложение ограничений на возможности правообладателя по осуществлению исключительного права; и то не в отношении неограниченного круга лиц, а только тех субъектов, которые способны на основе доступа к ОИС обеспечить реализацию прав человека. Не случайно, если применительно к материальным объектам мы ведем речь об основаниях прекращения права собственности, то применительно к ОИС – о пределах осуществления субъективного права37. В случае с последними недостаточно просто констатировать (в том числе на законодательном уровне), что при определенных основаниях Правительство может предоставить право на использование такого ОИС. Необходимо определить, кому оно может предоставить подобную возможность, каковы будут содержательные и временные границы такого использования, какие возможности сохраняться у правообладателя, каков механизм предоставления подобного использования.

Представляется, что эффективным механизмом согласования подсистемы исключительных прав и фундаментальных прав человека может стать институт принудительного лицензирования. Данный институт в наибольшей степени соответствует имманентным характеристикам ОИС, а с ними - и специфики отношений в сфере интеллектуальных прав. Не ограничивая существенным образом исключительного права патентообладателя, он в то же время обеспечивает нормальное взаимодействие в интеллектуальной сфере и доступ нуждающихся лиц к инновациям.

Предложено, кроме того, установить специфические основания принудительного лицензирования в целях обеспечения базовых прав человека. К реализации данного механизма в данном случае должны предъявляться следующие требования:

-

обоснованность – должен присутствовать значительный общественный интерес в доступе к разработке; угроза правам человека должна быть в значительной мере актуализирована и относима к широкому кругу лиц;

-

ограничение возможностей по осуществлению его исключительных прав только в той мере, в которой это необходимо для разрешения возникшей угрозы правам человека;

-

установление и применение пределов осуществления исключительного права в подобном случае не должно влиять на развитие конкуренции на том рынке, на котором действует правообладатель.

При этом для подобных ситуаций должна быть также предусмотрена возможность снижения рыночной цены принудительной лицензии.

 


1См., например: Щенникова Л.В. Вещное право. Пермь, 2001. С. 42.; Гражданское право: Т. 1 / Под общ. ред. Е.А. Суханова. М., 2008. С. 397.

2См., например: Городов О.А. Право промышленной собственности. М., 2011. С. 96 – 130.; Близнец И.А. Право интеллектуальной собственности. М., 2013. С. 241 – 260.

3Критерии охраноспособности раскрывают не имманентную сущность ОИС, которая одинакова во все времена и в рамках всех правопорядков, а представления законодателя о том минимуме свойств, которыми должен обладать результат интеллектуальной деятельности, чтобы права на него получили государственную защиту.

4Barnes D.W. The incentives / access tradeoff // Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property. 2010. Vol. 9. № 3. P. 98 – 99.

5См.: Андреев Ю.Н. Судебная защита исключительных прав: цивилистические аспекты. М., 2011. С .35.

5Posner R.A., Landes W.A. The economic structure of intellectual property law. England, Harvard university press, 2003. P. 14 – 15.

6Gosseries A. How (Un)fair is Intellectual Property? // Intellectual property and theories of justice. London, 2008. P.10.

7Samuelson P. A. The Pure Theory of Public Expenditure // The Review of Economics and Statistics, 36. 1954. P. 387–9; Barnes D.W. The incentives / access tradeoff // Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property. 2010. Vol. 9. № 3. P. 103; Leslie C.R. Antitrust law and intellectual property rights. Oxford, 2011. P. 20.

8Dimitru S. Are Rawlsians Entitled to Monopoly Rights? // Intellectual property and theories of justice. London, 2008. P. 63 – 64; Spinello R.A., Tavani H.T. Intellectual Property Rights in a Networked World: Theory and Practice. Hershey, 2005. P. 5.

9Изобретательское право: Учебник / Отв. ред. Н.В. Миронов. М., 1986. С. 81.

10Серебровский В.И. Учебник гражданского права для юридических вузов. Т. II. М., 1944. С. 257.

11Данный фактический признак нашел свое преломление в легальных дефинициях патентоохраняемых объектов. Подобные объекты определяются не иначе, как техническое (применительно к изобретениям и полезным моделям) или художественно-конструкторское (применительно к промышленным образцам) решение. При этом в качестве условия патентоспособности изобретения называется промышленная применимость.

12Competitive European regions through research and innovation: Practical guide to EU Funding opportunities for research and innovation. REV 1 30/09/2008. P. 5.

13 Так, например, «Новая стратегия развития» - основной документ в Японии, определяющий направление развития страны до 2020 г. (The New Growth Strategy, Japan, 2010 г.), относит экологически ориентированные инновации к наиболее активно развивающимся направлениям в Японии и к одному из семи стратегических секторов развития страны. Так, на долю Японии приходится 40% патентов гибридных двигателей и электрических автомоби-лей в мире (2000–2008 гг.), 33% патентов в области энергоэффективности зданий и освещения, 10% патентов в сфере возобновляемых источников энергии.
В рамках блока административных технологий реализуется «Программа по поддержке инновационных технологий в области энергетики «Охладим Землю» (The 2008 Cool Earth Innovative Energy Technology Program). В рамках программы разрабатывается 21 инновационная технология в области низкоуглеродной энергетики и эффективного производства и потребления энергии. См. подробнее: Банчева А.И. Экологические инновации Японии: основные направления развития и особенности управления.

14Haugen M. H. Patent Rights and Human Rights: Exploring their Relationships // The Journal of World Intellectual Property. 2007. Vol. 10. № 2.

15Overwalle G. Human Rights Limitations in Patent Law // Intellectual Property and Human Rights: a paradox. Oxford, 2010.

16Рациональность презюмируется для целей оценки существующих правовых институтов, обладающих известной долей типизации: предложение общего подхода для множества конкретных ситуаций.

17В десяткукрупнейших фармакологических компаний в мире входят четыре американские компании, по две – английские и швейцарские, по одной – французской и немецкой.

18Так, в странах африканского региона распространенность ВИЧ / СПИДа среди населения составляет в среднем 4,9 % (притом, что в отдельных странах данный показатель доходит до 20 – 25 %), в то время как в Европе он составляет 0,5 % [притом, что в европейских лидерах (Германия, Норвергия, Швеция и проч.) он и вовсе меньше 0, 1%)]

19 Так, в 1986 г. в состав комитета входили генеральные директора Bristol Myers, CBS, Du Pont, General Electric, General Motors, Hewlett Packard, IBM, Johnson and Johnson, Merch, Phizer.
Подробнее про создание Комитета см.: Crowne E.A. Fishing TRIPS: A loot at the history of the agreement on trade-related aspects of intellectual property. Creighton International & Comparative Law Journal. 2011. Vol. 2. (https://dspace.creighton.edu/xmlui/bitstream/handle/10504/38574/2CICLJ77.pdf?sequence=1).

20Yu P. K. The objectives and principles of the TRIPS agreement (http://www.peteryu.com/correa.pdf)

21 В 1988 году в Закон США «О торговле» (1974 г.) (US Trade Act of 1974) были включены так называемые «специальное 301 положение» (Special 301 provisions). В соответствии с ними, на торговое представительство США (USTR) были возложены полномочия по определению зарубежных стран, которые не предоставляют адекватную и эффективную защиту исключительным правам американских правообладателей, справедливых и равноправных доступ таких субъектов к их рынкам.
Также существенные изменения коснулись системы универсальных специальных преференций (Generalized Special Preferences), установленной Законом о торговле и тарифах 1984 г. (Trade and Tariff Act). Было предусмотрено, что при принятии решение о распространении на товары развивающейся страны преференциального режима в соответствии с системой GSP Президент должен оценить предоставляемую такими государствами защиту исключительных прав на ОИС иностранных граждан и компаний.
По мере проведения на международном уровне переговоров о необходимости принятия ТРИПС Соглашения США применил обозначенные выше положения законов против большинства развивающихся государств – активных противников Соглашения: Аргентины, Бразилии, Чили, Египта, Индии, Индонезии, Малайзии, Перу, Таиланда, Венесуэлы, Югославии.
См. подробнее: Drahos P. Developing Countries and International Intellectual Property Standard-setting // CommissiononIntellectual Property RightsStudyPaper№ 8. (http://www.iprcommission.org/papers/pdfs/study_papers/sp8_drahos_study.pdf).

22См.: Research Service, Patent Ownership and Federal Research and Development (R&D): A Discussion on the Bayh-Dole Act and the Stevenson-Wydler Act, by Schacht, Wendy H., CRS Report for Congress RL30320, 11 Dec. 2000; WTO Dispute-Resolution Panel Will Review Brazil Patent Law // Generic Line (9 Feb. 2001) (по поводу Бразилии).

23See: Correa C. Implications of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health // Health economics and drugs. Geneva, 2002 (http://apps.who.int/medicinedocs/pdf/s2301e/s2301e.pdf).

24Declaration of the TRIPS agreement and public health// World trade organization Ministerial conference, fourth session. Doha, 9-14 Nov. 2001.

25Данная проблема является значимой настолько, что она затрагивает интересы не только отдельных участников гражданских правоотношений, но и населения целых государств.

26 См..: Sople V.V. Managing Intellectual Property: The Strategic Imperative. PHI Learning Pvt. Ltd., 2010. P. 257; Пиличева А.В. Положение Болар (Bolar provision) в отечественном и зарубежном законодательстве // Вестник гражданского права. 2013. № 2.
Так, согласно американскому закону Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act of 1984, производство, использование или сбыт запатентованных лекарственных средств «исключительно для целей, объективно связанных с разработкой и представлением информации в соответствии с федеральным законодательством».
В соответствии с п. 6 ст. 10 Директивы ЕС 2004/27/EC, «проведение необходимых исследований и испытаний... и являющиеся следствием этого практические потребности не следует рассматривать как нарушающие патенты или свидетельства о дополнительной защите на лекарственные средства» (Directive 2004/27/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 amending Directive 2001/83/EC on the Community code relating to medicinal products for human use // OJ. 2004. L 136. P. 34 - 57).
Согласно предл. 2b § 11 Патентного закона Германии, «действие патента не распространяется на исследования и эксперименты и вытекающие из этого практические требования, которые являются необходимыми для получения разрешения на введение лекарственного средства в оборот в Европейском союзе или для получения разрешения на применение в отношении лекарственного средства в государствах - членах Европейского союза или в третьих странах». (Patentgesetz vom 16. Dezember 1980, zuletzt geandert vom 24. November 2011 // BGBl. 1981. I. S. 1 (http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/patg/gesamt.pdf).

27Обзор различных подходов к соотношению институтов исключительного права и прав человека см.: Helfer L. R. Human rights and intellectual property: conflict or coexistence // Minnesota intellectual property review. 2003. Vol. 5:1. P. 47 – 49.; Gervais D.J. Intellectual property and human rights: learning to live together // Intellectual property. 2008. P .3.

28Washington Declaration on Intellectual Property and the Public Interest (http://infojustice.org/washington-declaration-html).

29Intellectual property rights and human rights: Sub-Commission on Human Rights resolution 2000/7.

30Как было отмечено в отношении данной нормы в информационном справочнике ТРИПС, «соглашение не предназначено только для защиты интересов правообладателей. Оно служит установлению баланса интересов, что способствует социально-экономическому благосостоянию». UNCTAD-ICTSD / Resource Book on TRIPS and Development. Cambridge, 2004. P. 126.

31Yu P.K. The objectives and principles of the TRIPS Agreement // Houston Law Review. 2009. № 46. (http://www.peteryu.com/correa.pdf).

32Возможности применения пределов осуществления исключительного права в контексте принципа недопустимости ограничения конкуренции будут рассматриваться нами в следующих частях исследования. На данный момент необходимо констатировать: в случаях, когда вмешательство в сферу реализации исключительного права патентообладателя было обусловлено целями обеспечения базовых прав человека, о целях развития конкуренции речь вести нельзя. В рассматриваемых ситуациях правообладатель осуществляет право в соответствии с его институциональным назначением, он действует добросовестно и разумно. В связи с этим, недопустимым является искусственное создание ему конкурентов и, как следствие, необоснованное причинение вреда инновационному бизнесу. Вопрос применения принципа недопустимости ограничения конкуренции и применения в данном аспекте неблагоприятных последствий к правообладателю может возникать только применительно к случая осуществления им принадлежащего ему исключительного права в целях создания несправедливых конкурентных преимуществ. Иными словами, проблема относится к уровню внутренних ценностей, положенных в основу патентного права.

33Чеговадзе Л.А. Злоупотребление правом как форма гражданского правонарушения // Гражданское право. 2013. № 2. С. 10.

34См., например: Определение ВАС РФ от 19.07.2013 N ВАС-9038/13 по делу N А57-3140/2011; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 09.09.2014 по делу N А12-5206/2011; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.02.2014 по делу N А56-66505/2012; Постановление ФАС Центрального округа от 08.07.2014 по делу N А14-4407/2013; Постановление ФАС Московского округа от 13.08.2013 по делу N А41-58454/12 (СПС «ГАРАНТ»)

36Как было особо подчеркнуто в ст. 8 ТРИПС Соглашения, любые принимаемые сторонами меры, необходимые для охраны здоровья населения и питания, содействия другим общественно значимым интересам, должны соответствовать положениям данного Соглашения.

37Можно пойти еще дальше и констатировать, что сама по себе проблема установления пределов осуществления субъективных прав в целях обеспечения базовых прав человека, присуща сугубо сфере интеллектуальных правоотношений. В случаях вещных прав при столкновении двух подсистем в силу конкурирующего характера использования частного блага возникает строгая дизъюнкция – предпочесть надо ценности одной из данных подсистем. В случае с исключительными правами достаточно применить лишь «ограниченные исключения».