Протокол № 19 заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам

20 Июля 2018

На заседании Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам 27 апреля 2018 года обсуждались спорные вопросы соотношения положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации с некоторыми положениями частей первой, второй, третьей Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заседание прошло в Торгово-промышленной палате Российской Федерации в рамках XI Международного форума «Интеллектуальная собственность – XXI век», проходившего под эгидой и при поддержке Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС).

В состав президиума заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам вошли:

Новоселова Людмила Александровна – доктор юридических наук, профессор, председатель Суда по интеллектуальным правам, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина;

Авакян Елена Георгиевна – исполнительный директор некоммерческого партнерства «Содействие развитию корпоративного законодательства», советник адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»;

Башкатов Максим Леонидович – магистр частного права (Российская школа частного права), ассистент кафедры гражданского права юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова, ведущий научный сотрудник Института права и развития ВШЭ – Сколково;

Бевзенко Роман Сергеевич – кандидат юридических наук, профессор Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации;

Гринь Елена Сергеевна – кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского права, доцент, заместитель заведующего кафедрой интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина;

Егоров Андрей Владимирович – кандидат юридических наук, профессор, первый заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации;

Калятин Виталий Олегович – кандидат юридических наук, профессор Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации, главный юрист по интеллектуальной собственности акционерного общества «РОСНАНО»;

Карапетов Артем Георгиевич – доктор юридических наук, профессор Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», директор автономной некоммерческой организации дополнительного профессионального образования «Юридический институт «М Логос»;

Кольздорф Мария Александровна – магистр частного права (Российская школа частного права), LL.M. (Свободный университет Берлина), заместитель начальника отдела обобщения судебной практики и статистики Суда по интеллектуальным правам;

Корнеев Владимир Александрович – кандидат юридических наук, заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам;

Новак Денис Васильевич – кандидат юридических наук, заместитель Министра юстиции Российской Федерации;

Орлова Валентина Владимировна – доктор юридических наук, профессор кафедры промышленной собственности Российской государственной академии интеллектуальной собственности, руководитель практики интеллектуальной собственности и товарных знаков общества с ограниченной ответственностью «Пепеляев Групп»;

Павлова Елена Александровна – кандидат юридических наук, начальник отдела, заведующая кафедрой Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации, член Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства;

Петров Евгений Юрьевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральского филиала Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации;

Попов Владимир Валентинович – кандидат юридических наук, судья Верховного Суда Российской Федерации;

Разумова Галина Валерьевна – заведующая отделением «Палата по патентным спорам» федерального государственного бюджетного учреждения «Федеральный институт промышленной собственности»;

Церковников Михаил Александрович – кандидат юридических наук, магистр частного права (Российская школа частного права), доцент кафедры общих проблем гражданского права Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации;

Шебанова Надежда Александровна – доктор юридических наук, главный научный сотрудник сектора правовых проблем международных экономических отношений Института государства и права Российской академии наук;

Щербаков Николай Борисович – ассистент кафедры гражданского права Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова.

В заседании приняли участие члены Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам:

Васильева Елена Николаевна – кандидат юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук;

Герасименко Светлана Анатольевна – действительный государственный советник юстиции Российской Федерации 3 класса;

Гульбин Юрий Терентьевич – кандидат юридических наук, доцент Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации;

МакДональд Брюс Александер – партнер Smith, Gambrell & Russell, LLP (США, Вашингтон), член Американской Ассоциации Адвокатов, член Международной ассоциации по товарным знакам (INTA);

Паращук Сергей Анатольевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права, руководитель магистерской программы «Конкурентное право» юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова;

Ситдикова Роза Иосифовна – доктор юридических наук, профессор, доцент кафедры предпринимательского и энергетического права Казанского (Приволжского) федерального университета;

Смола Анна Александровна – кандидат юридических наук, советник адвокатского бюро «Бартолиус»;

Усольцева Светлана Валерьевна – ведущий советник отдела гражданского законодательства Департамента экономического законодательства Министерства юстиции Российской Федерации.

В заседании также приняли участие судьи Суда по интеллектуальным правам и иных судов, представители органов законодательной и исполнительной власти, юридического и делового сообщества.

К заседанию письменные отзывы представили:

Иванова Диана Владимировна – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Белорусского государственного университета, член Международной ассоциации по охране промышленной собственности (AIPPI);

Мурзин Дмитрий Витальевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета;

Энтин Владимир Львович – директор некоммерческого фонда «Центр правовой защиты интеллектуальной собственности», адвокат, член-корреспондент Международной академии сравнительного права.

Председатель Суда по интеллектуальным права Л.А. Новоселова открыла заседание, обратившись к гостям с приветственным словом и выразив благодарность за содействие в организации мероприятия, в частности, Исследовательскому центру частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации, автономной некоммерческой организации дополнительного профессионального образования «Юридический институт «М Логос», кафедре интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина.

Далее Л.А. Новоселова озвучила тему обсуждения, которая посвящена спорным вопросам соотношения положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) с некоторыми положениями частей первой, второй, третьей ГК РФ. Перед тем как перейти к обсуждению поставленных вопросов, Л.А. Новоселова пояснила, чем вызвана актуальность данной темы, отметив, что на момент принятия части четвертой ГК РФ не было такой высокой коммерциализации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, как сейчас, при включении этих объектов в оборот стали возникать проблемы, которые в части четвертой ГК РФ не урегулированы.

Л.А. Новоселова предложила начать дискуссию с вопросов, касающихся соотношения некоторых положений части второй ГК РФ с положениями части четвертой ГК РФ, и пригласила присутствующих высказаться по следующему вопросу.

Допустимо ли применение по аналогии норм об аренде (пункт 1 статьи 618 и пункт 1 статьи 621 ГК РФ) к отношениям, возникающим между сторонами лицензионного договора?

Слово предоставлено А.Г. Карапетову, который отметил очевидное сходство между договором аренды и лицензионным договором. В связи с этим выступающий высказался в пользу применения названных положений, регулирующих отношения по договору аренды, к отношениям, возникающим на основании лицензионного договора.

Продолжая дискуссию по озвученному вопросу, противоположную точку зрения высказала Е.А. Павлова, обратив внимание на то, что в действующем законодательстве есть более близкие конструкции, чем рассматриваемые положения об аренде, а именно: в коммерческой концессии (статья 1035 ГК РФ). Такие конструкции в каких-то случаях можно применять для защиты «слабой» стороны. При этом Е.А. Павлова высказала опасения по поводу применения этих положений во всех случаях (как в аренде), поскольку лицензионные договоры бывают разными. В отличие от договора аренды, где имеется собственник, у которого две основные цели – заработать и не допустить ухудшение состояния своего имущества, лицензионный договор направлен на то, чтобы не просто заработать деньги, а найти правильные способы для их зарабатывания, чтобы расширить круг клиентуры, укрепить репутацию правообладателя. С учетом этого в лицензионных отношениях могут быть совершенно разные причины отказа правообладателя от продолжения отношений с лицензиатом. Кроме того, Е.А. Павлова выразила беспокойство относительно применения рассматриваемых положений об аренде в сфере авторского права, где правообладатель, выступающий в качестве лицензиара, как правило, экономически слабее лицензиата, которым является юридическое лицо, предприниматель. В такой ситуации, по мнению Е.А. Павловой, неразумно защищать предпринимателя от «слабого» автора.

В дискуссию вступил М.А. Церковников, который высказался против применения по аналогии норм об аренде относительно преимущественного права на заключение нового договора (статья 621 ГК РФ), отметив, что преимущественное право нежелательно толковать расширительно, оно должно быть прямо предусмотрено в законе.

С данной позицией согласился А.В. Егоров, указав, что статья 621 ГК РФ – это специальная норма, поэтому она не должна применяться по аналогии.

Слово для выступления передано В.О. Калятину, который подчеркнул, что обсуждаемая проблема возникает только в случае предоставления исключительной лицензии. В этой ситуации проявляется специфическая черта интеллектуальной собственности, которая заключается в том, что объект имеет определенное назначение: он подлежит последующему развитию, совершенствованию, может использоваться как самим правообладателем, так и различными пользователями. С учетом этого требуется гораздо большая гибкость в регулировании. Продолжая свое выступление, В.О. Калятин привел следующий пример. Когда по истечении действия лицензионного договора очевидно, что лицензиат не в состоянии развивать технологии дальше, давать ему преимущественное право на перезаключение договора на новый срок бессмысленно, потому что лицензиар заинтересован в том, чтобы технология развивалась совместными действиями. Поскольку на практике могут возникнуть самые разные причины, почему у лицензиара нет желания продлять договор с лицензиатом, в том числе ввиду расхождения взглядов на развитие технологий, переносить регулирование аренды стандартизированных объектов в сферу интеллектуальной собственности, в которой возможны разные решения в различных ситуациях, по мнению В.О. Калятина, неправильно и применять рассматриваемые нормы об аренде по аналогии нельзя.

Эту позицию разделила Е.Н. Васильева, указав на недопустимость применения по аналогии норм об аренде к отношениям по лицензионному договору по формально-юридическим основаниям. Е.Н. Васильева отметила, что в данном случае отсутствует пробел в праве. Если допустить применение по аналогии норм о преимущественном праве на заключение лицензионного договора на новый срок, то возникнет противоречие, во-первых, с принципом свободы договора, во-вторых, с принципом ограничения гражданских прав. Ограничение гражданского права как в публичных интересах, так и в интересах частного лица допускается согласно Конституции Российской Федерации, статье 1 ГК РФ только в случаях, установленных законами в том объеме, в котором это необходимо для указанных там целей. Более того, в рассматриваемом случае речь идет об ограничении исключительного права, что возможно только путем его установления в части четвертой ГК РФ.

Относительно применения статьи 621 ГК РФ к лицензионным договорам свою позицию озвучил Р.С. Бевзенко, который разделил сомнения предыдущих выступающих в применении данных положений к лицензионным договорам и добавил, что, в отличие от лицензионного договора, в договоре аренды есть владельческий элемент, который оправдывает предоставление арендатору преимущественного права. Когда третье лицо заключает договор аренды, оно понимает, что владение у постороннего (арендатора) и есть нормы о преимущественном праве. Поэтому, если такое третье лицо все-таки заключает договор аренды с собственником, оно принимает на себя риск того, что арендатор заявит о преимущественном праве. Поскольку в случае с исключительными правами этого владельческого элемента нет, применение по аналогии нормы о преимущественном праве на заключение договора на новый срок способно затронуть правомерные ожидания третьих лиц, которые не могут распознать, что имеется спор о возобновлении лицензионного договора на новый срок. Резюмируя свое выступление, Р.С. Бевзенко высказался против применения статьи 621 ГК РФ по аналогии к лицензионным договорам.

В отношении статьи 618 ГК РФ выступающий предположил, что ее применение по аналогии можно представить, если субдоговор был заключен с согласия лицензиара. Р.С. Бевзенко пояснил, что в аренде собственник (арендодатель) связан тем, что он согласовал субаренду. Это означает, что собственник согласен с тем, что вещь будет не в его распоряжении какое-то время, пока действует субаренда. Аналогичный подход возможен применительно к лицензионному договору.

Возвращаясь к обсуждению, А.Г. Карапетов заметил, что было бы неправильным выстраивать на аргументе о защите слабой стороны универсальные решения, поскольку возможны различные ситуации: в одних слабой стороной может быть правообладатель, в других – лицензиат. По мнению выступающего, важным является аргумент о разумности и политико-правовой обоснованности самих норм, изложенных в статьях 618 и 621 ГК РФ, в арендных отношениях. Если эти нормы концептуально с политико-правовой точки зрения являются неправильными и необоснованными в отношении договора аренды, то нецелесообразно переносить их по аналогии на лицензионный договор, чтобы не увеличивать количество проблем. Если же эти нормы разумны и обоснованны в арендных отношениях, то отсутствует серьезный аргумент, почему эти нормы не должны применяться по аналогии. А.Г. Карапетов не согласился с озвученными аргументами предыдущих выступающих, отметив, что аргумент про слабую сторону не является убедительным по вышеуказанной причине, а аргумент о владении – это только формальный аргумент, поскольку владение принципиально в данном случае ничего не меняет. А.Г. Карапетов предложил рассмотреть отношения по использованию объекта патентного права и разумные ожидания лицензиата. Лицензиат на основании лицензии может запустить производство, потратить огромные деньги, инвестировать в процессы, полагаясь на предоставленное ему право по сублицензии. Если первичная лицензия по каким-то основаниям прекращается, автоматически прекращается сублицензия, превращая все его инвестиции в чистые убытки. В такой ситуации нет оснований говорить о том, что этот интерес абсолютно не заслуживает уважения или заслуживает уважения в меньшей степени, чем интерес субарендатора в случае досрочного прекращения договора аренды.

Далее слово было предоставлено Д.В. Новаку, который обратил внимание на то, что при принятии части четвертой ГК РФ предполагалось, что включение норм об интеллектуальной собственности в ГК РФ автоматически повлечет за собой применение к отношениям в этой сфере общих правил, установленных ГК РФ. В связи с этим выступающий подчеркнул, что нельзя забывать об общих правилах. В данном случае речь идет о договоре. Общее правило для договора – это свобода договора. Д.В. Новак отметил, что отрицать сходство лицензионных и арендных отношений невозможно, но вопрос в том, каким образом можно в этих договорных отношениях ограничить свободу договора? Требование сублицензиата на основании пункта 1 статьи 618 ГК РФ заключить договор с правообладателем, с которым у него договора не было, вступает в противоречие со статьей 308 ГК РФ. Согласно названным положениям обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). Но в случаях, предусмотренных законом, иным нормативно-правовым актом или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства. В отношении аренды такой случай прямо предусмотрен законом (пункт 1 статьи 618 ГК РФ). Применительно к лицензионному договору такое исключение из общего правила в законе не предусмотрено. Значит, исключение возможно только на основании соглашения сторон, в котором можно предусмотреть, что, если лицензионный договор прекратится, правообладатель обязан заключить договор с сублицензиатом. Если в договоре соответствующие положения не предусмотрены, значит, в таком случае нет основания применять по аналогии нормы, ограничивающие свободу договора.

Также Д.В. Новак высказался против применения по аналогии статьи 621 ГК РФ, сославшись, в частности, на ограничение свободы договора и обратив внимание на то, что элемент владения делает сравниваемые отношения менее сходными. О сходстве лицензии с арендой можно говорить, когда речь идет об аренде с возможностью пользования, но когда аренда с владением и пользованием, это гораздо более спорный вопрос.

Иная точка зрения выражена в письменной позиции Д.В. Ивановой, которая отметила сходство отношений по договору аренды и лицензионному договору и указала, что применение рассматриваемых норм об аренде не противоречит существу отношений по использованию результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, поскольку они представляют собой дополнительные гарантии, предоставляемые субъекту обязательственных правоотношений, добросовестно исполняющему свои обязательства. Природа объекта обязательства в данном случае не имеет первостепенного значения. В связи с этим Д.В. Иванова высказалась в пользу применения норм об аренде (пункт 1 статьи 618 и пункт 1 статьи 621 ГК РФ) по аналогии закона к отношениям сторон лицензионного договора.

В завершение дискуссии по первому вопросу Л.А. Новоселова отметила, что институт аналогии помогает находить решения в ситуациях отсутствия прямого регулирования, но аналогия – очень тонкий инструмент. В случае применения аналогии необходимо быть уверенным в том, что нормы, которые планируется применить, не противоречат сущности тех отношений, к которым предполагается их применить. Кроме того, заслуживают внимания аргументы, касающиеся системного толкования ГК РФ.

Далее на обсуждение были вынесены следующие вопросы.

Является ли договор о передаче полномочий по управлению правами (пункт 3 статьи 1242 ГК РФ) самостоятельным видом договора? Если нет, то к какому виду договора он относится?

Может ли организация по управлению правами на коллективной основе, действующая на основании договора с правообладателями или с иностранной организацией либо действующая без договора на основании государственной аккредитации, передавать свои полномочия иным лицам по договору, в частности по агентскому договору?

Возможность выступить по этому вопросу предоставлена Е.Г. Авакян, которая осветила две точки зрения, встречающиеся в науке относительно правовой природы названного договора. Одни полагают, что это вид агентского договора, поскольку сама конструкция передачи этих прав исходит из предоставления полномочий по заключению договора и, следовательно, эти полномочия передаются в том же порядке, в котором передаются полномочия по агентскому договору. Другие исходят из формального толкования и отмечают, что поскольку это полномочия по передаче управления, то, соответственно, необходимо применять по аналогии нормы о доверительном управлении. По мнению выступающей, ни одна из этих позиций полностью не отражает правовую природу рассматриваемого договора. В данном договоре природы агентского договора как таковой не наблюдается, поскольку автор передает полномочия по управлению, он не заинтересован во взаимоотношениях непосредственно с третьими лицами, он заинтересован в получении своего вознаграждения, а никак не в получении всего объема гражданских прав и обязанностей, которые вытекают из такого договора. Если рассматривать этот договор как договор доверительного управления в чистом виде, то он предполагает ряд формальных процедур, которые должны соблюдаться, в частности помещение имущества под специальный правовой режим и внесение в любые сделки оговорки «Д.У.» (указание о действии доверительного управляющего в этом качестве), чего не делается, поскольку в отношении коллективного управления правами эти положения не указаны в законе. С учетом этого, согласно позиции Е.Г. Авакян, можно говорить об иной правовой природе рассматриваемого договора, это особый договор, поименованный в части четвертой ГК РФ, и стороны такого договора в силу свободы договора могут определять его условия. Соответственно, к нему неприменимы специфические положения, касающиеся этих двух ранее упомянутых форм.

Продолжил дискуссию А.В. Егоров, который не согласился с озвученной Е.Г. Авакян позицией, отметив, что рассматриваемый договор по своей правовой природе – ведение чужого дела, на стыке договоров поручения, комиссии и агентирования. Нормы доверительного управления здесь неприменимы. Если организация по коллективному управлению правами действует на основании договора с правообладателем, то в договоре можно запретить передачу полномочий третьим лицам. Если она действует на основании государственной аккредитации, не имея договора с правообладателем, то не стоит допускать передачу полномочий такой организацией третьим лицам.

Затем выступила Е.А. Павлова, которая поддержала позицию предыдущего выступающего, подчеркнув, что рассматриваемый договор относится к посредническим договорам, организации по коллективному управлению правами могут выбирать схему, которая им удобнее. Как правило, это агентский договор. Если организация по коллективному управлению действует на основании аккредитации без договора, то это действие в чужом интересе. В отношении передачи прав по агентскому договору может применяться статья 1009 ГК РФ.

Схожую позицию выразил М.А. Церковников, отметив, что договор по коллективному управлению правами имеет такую же правовую природу, как и договор поручения или комиссии. С учетом этого там, где не хватает условий договора, возможно обращение к положениям этих договоров.

Продолжил обсуждение Н.Б. Щербаков, который присоединился к предыдущим выступающим и указал но то, что, по существу, рассматриваемый договор строится по модели агентского договора и в таком случае применимы соответствующие нормы особенной части ГК РФ. Выступающий также добавил, что конструкция особенной части ГК РФ является универсальной и распространяется не только на вещи, но и на имущественные права (например, к уступке права применяются нормы о купле-продаже, если они не противоречат существу такого права). С учетом этого аналогичный подход возможен в отношении исключительных прав, положения особенной части ГК РФ могут применяться в силу аналогии в той части, в которой эти нормы не противоречат специфике, отраженной в части четвертой ГК РФ.

Вступивший в дискуссию Евгений Александрович Дедков (управляющий партнер юридической фирмы «Юста Аура») высказал следующую точку зрения. Договор о передаче полномочий по управлению правами является самостоятельным видом договора, так как это предусмотрено частью четвертой ГК РФ, однако в настоящий момент законодатель не регулирует отношения по данному виду договора. Наиболее близкими к этим отношениям являются отношения по доверительному управлению, поскольку доверительный управляющий может быть истцом и защищать права учредителя управления. Относительно вопроса о том, могут ли быть делегированы полученные полномочия организации по коллективному управлению правами по агентскому договору, Е.А. Дедков отметил, что в ситуации, когда правообладатель в силу свободы договора передает свои исключительные права организации по коллективному управлению правами и этим договором предусматривается право организации по коллективному управлению правами в дальнейшем делегировать полученные полномочия агенту, то для этого не должно быть никаких препятствий. В случае если организация по коллективному управлению правами получила свои полномочия не от правообладателя, а была наделена государственным актом, то передача полномочий по агентскому договору невозможна.

Продолжая дискуссию, Е.Г. Авакян высказала сомнения в правильности аргумента о том, что если выполняется некая публичная функция, то лицо ограничено в праве передать, например, полномочия на основании доверенности, поскольку в таком случае было бы невозможно представительство никаких публичных образований. Ведь речь не идет о передаче функции по управлению, речь идет о передаче функций по представлению интересов.

А.Г. Карапетов также озвучил позицию о возможности привлечения организациями по коллективному управлению правами представителей на основании доверенности для заключения сделок. В отношении природы договора о передаче полномочий по коллективному управлению правами выступающий согласился с озвученными позициями о том, что нет необходимости в выделении его как отдельного вида договора, поскольку отсутствуют основания считать, что он не охватывается положениями о договорах поручения, комиссии и агентирования. А.Г. Карапетов также высказался против отнесения этого договора к договорам доверительного управления ввиду наличия специальных норм в доверительном управлении, которые вряд ли применимы к рассматриваемым отношениям с исключительными правами (например, пункт 2 статьи 1018 ГК РФ).

В письменной позиции Д.В. Ивановой выражено мнение о том, что возникающие на основании договора о передаче полномочий по управлению правами отношения близки к договорным конструкциям комиссии и поручения. Оба этих договорных типа используются для посреднических отношений, что характерно и для коллективного управления. Однако их прямое применение в сфере последнего, как отмечает Д.В. Иванова, невозможно, поскольку для комиссии свойственно обязательное вознаграждение услуг комиссионера, для которого соответствующая деятельность является предпринимательской, а при договоре поручения права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. В связи с этим Д.В. Иванова полагает, что рассматриваемый договор является самостоятельным договорным типом.

В отношении возможности передачи полномочий свою позицию выразил В.Л. Энтин, который отметил, что организации по коллективному управлению правами могут выдавать доверенности на совершение конкретных действий, касающихся только лиц, передавших свои права по договору. При этом ситуация делегирования прав от организации по коллективному управлению другим организациям, то есть замещение на постоянной основе, не согласуется с действующим законодательством.

Л.А. Новоселова завершила дискуссию по вопросам, касающимся части второй ГК РФ, и предложила перейти к обсуждению вопросов, связанных с наследованием.

На обсуждение были вынесены следующие вопросы.

Кто из наследников известного в Российской Федерации лица обладает правом на регистрацию товарного знака, тождественного имени, псевдониму или производному от них обозначению, портрету или факсимиле такого лица? Переходит ли такое право по общим правилам о наследовании имущества?

По данному вопросу слово предоставлено Е.Ю. Петрову, который предложил при отсутствии регулирования исходить из применения по аналогии правил об охране изображения умершего лица. Выступающий выразил сомнения в том, что в подпункте 2 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ речь идет об имущественном праве, принадлежавшем умершему, который мог бы дать свое согласие на использование имени в товарном знаке, и, соответственно, что это право переходит в составе наследства. Скорее всего, это право возникло «ipso jure», то есть в силу закона у первоначальных преемников наследодателя, и оно ими осуществляется совместно, если они не договорятся об ином, дальше оно не переходит. С точки зрения выступающего, имя лица, и не обязательно известного, должно охраняться как общественная ценность, и если товарный знак каким-то образом порочит репутацию умершего лица, то защита может осуществляться заинтересованными лицами, в таком случае не требуется доказывать правопреемство.

Далее выступила Г.В. Разумова, которая отметила проблемы, которые возникали на практике при отсутствии регулирования вопроса об определении лица, которое может оспаривать регистрацию товарного знака. Г.В. Разумова обратила внимание на то, что в настоящее время есть определенность, оспаривать такую регистрацию могут наследники, понятие наследника – это юридическая категория, содержание которой установлено гражданским законодательством и подмены понятий теперь нет. Лицо, имеющее свидетельство о праве на наследство, может давать разрешение на регистрацию товарного знака, тождественного имени, псевдониму или производному обозначению, портрету, факсимиле. Это право переходит дальше по общему правилу о наследовании имущества, для подтверждения такого перехода необходимо представить доказательства, свидетельствующие о наличии статуса наследника не только у обратившегося лица, но и у наследодателя.

К аудитории обратилась Л.А. Новоселова, уточнив, что данный вопрос вынесен на обсуждение, чтобы понять, что имел в виду законодатель, когда устанавливал норму (подпункт 2 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ), какой интерес он хотел защитить – имущественный или неимущественный, насколько далеко это право в порядке наследования может перейти, то есть могут ли оспаривать регистрацию товарного знака наследники наследников.

Отвечая на поставленный вопрос, В.О. Калятин отметил, что согласие может давать только первое поколение наследников, поскольку в ГК РФ указано «его наследник», а если идти по последующей цепочке наследников, то они уже не будут наследниками лица, чье имя используется. Выступающий также высказал свою позицию о том, что наследники должны совместно принимать решение о регистрации товарного знака.

Затем выступила Е.А. Васильева и выразила сомнения в том, что подобное право входит в наследственную массу. По мнению выступающей, право давать разрешение на регистрацию товарного знака – это самостоятельное право, которое не переходит по наследству, а возникает в силу закона у определенной группы лиц – наследников. Аналогичный подход действует в отношении права на обнародование произведения после смерти автора, которое как личное неимущественное право по наследству не переходит, а возникает в силу закона у определенных лиц.

Следующий выступающий ¬– Р.С. Бевзенко обратил внимание на то, что в законе речь идет о наследнике в единственном числе. В связи с этим, если наследников несколько, возникает вопрос о том, должны ли наследники вместе давать согласие по принципу единогласия или достаточно одного, как в законе написано. По мнению Р.С. Бевзенко, все наследники совместно должны давать согласие на регистрацию товарного знака, поскольку рассматриваемая норма предполагает защиту памяти, это общая ценность всех наследников какого-то известного лица. В обоснование этой позиции выступающий привел положения ГК РФ о решениях собраний, согласно которым для гражданско-правового сообщества решение большинства может создать меньшинство только в случаях, прямо предусмотренных законом; в данном случае в законе не предусмотрен такой случай, когда один из наследников может решить вопрос и дать согласие на регистрацию товарного знака.

Свою позицию по обсуждаемому вопросу озвучил также А.Г. Карапетов, который высказал сомнения в обоснованности жесткого подхода, когда согласие могут давать только все наследники совместно. Это может привести к тому, что при отсутствии серьезных причин кто-то из множества наследников сможет препятствовать регистрации товарного знака.

В дискуссию вступила Е.А. Павлова, отметив, что рассматриваемая норма направлена на защиту личного интереса, чтобы никто не зарегистрировал товарный знак, воспользовавшись известным именем, факсимиле, портретом известного лица, то есть не зарегистрировал то, что может быть зарегистрировано самим этим лицом.

Затем слово взяла Светлана Игоревна Крупко (старший научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук), которая предложила рассмотреть право на имя в двух аспектах: до момента регистрации этого имени в качестве товарного знака, коммерческого обозначения, фирменного наименования и после этого момента. До указанной регистрации вопросы следует регулировать нормами, которые относятся к праву на имя, то есть к личному неимущественному праву. Только с момента регистрации имени собственного в качестве товарного знака, коммерческого обозначения, фирменного наименования можно оперировать нормами права интеллектуальной собственности. С.И. Крупко выразила позицию о том, что это право не переходит по наследству, поскольку это неимущественное право. При этом наследники упоминаются в законе только в целях защиты права на имя как имя собственное.

Иную позицию по обозначенным вопросам выразил Д.В. Мурзин в представленном письменном мнении, сообщив, что в подпункте 2 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ речь идет не о защите личного неимущественного права на имя, а об ограничении по использованию чужого имущества (в том смысле, какое категории имуществу как объекту права собственности придает Европейский суд по правам человека). Если бы ограничение в использовании имени известного лица в товарном знаке было формой защиты личного неимущественного права на имя, то следовало бы применять положения статьи 19 ГК РФ и другие положения о личных неимущественных (не интеллектуальных) правах. Это означает, что согласие на использование имени в предпринимательской или иной экономической деятельности требуется получать только от самого носителя имени, но не от его наследников (пункт 4 статьи 19 ГК РФ). Наследники (в качестве заинтересованных лиц) могли бы возражать против использования имени (в том числе и в товарном знаке) только в случае нарушения личного неимущественного права на честь и доброе имя при использовании имени наследодателя «способами или в форме, которые затрагивают честь, умаляют достоинство или деловую репутацию носителя имени» (пункт 5 статьи 19, статья 150, абзац второй пункта 1 статьи 152 ГК РФ). При этом очевидно, что требование согласия наследников на использование имени известного лица в товарном знаке не является формой защиты прав на доброе имя. По мнению Д.В. Мурзина, право на использование имени известного лица переходит по общим правилам наследования имущества, то есть наследники совместно реализуют перешедшее к ним право. Право это не отчуждаемое, а в его содержание входит дача согласия на использование имени наследодателя в товарном знаке (и, соответственно, защита права в случае его нарушения – в форме требования о признании недействительной регистрации товарного знака). Соглашением между наследниками может быть предусмотрено закрепление этого права только за одним из наследников.

Далее на обсуждение был вынесен следующий вопрос.

Какие правовые последствия наступают, если наследник в течение года со дня принятия наследства не отчуждает исключительное право и не регистрируется в качестве индивидуального предпринимателя?

Л.А. Новоселова пояснила, что согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 1514 ГК РФ правовая охрана товарного знака может быть прекращена в связи с регистрацией прекращения правообладателем деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, вместе с тем Верховный Суд Российской Федерации разъяснил, что принадлежавшее индивидуальному предпринимателю исключительное право на товарный знак и знак обслуживания (пункт 1 статьи 1484 ГК РФ), унаследованное гражданином, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, должно быть отчуждено им в течение года со дня открытия наследства (пункт 85 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследовании»).

Слово было предоставлено Е.Г. Авакян, по мнению которой у гражданина, не являющегося индивидуальным предпринимателем, не может быть заинтересованности в обладании товарным знаком, если он не собирается его использовать в коммерческих целях. Если он собирается использовать его в коммерческих целях, то год – это достаточный срок для принятия решения о его отчуждении. Поэтому после истечения этого срока правовая охрана товарного знака в описанном случае подлежит прекращению.

Иную точку зрения высказал Е.Ю. Петров, который полагает, что в данном случае наступают последствия, предусмотренные статьей 238 ГК РФ. Вместе с тем если товарный знак наследуется в составе предприятия и никто из наследников не имеет статуса индивидуального предпринимателя и не воспользовался преимущественным правом на оставление этого имущественного комплекса за собой, то наследники становятся собственниками общего имущества – предприятия. В такой ситуации, по мнению выступающего, нелогично изымать из имущественного комплекса товарный знак и прекращать его правовую охрану.

Е.Г. Авакян попросила уточнить, каким образом возможно осуществление предпринимательской деятельности без статуса предпринимателя хотя бы одного из наследников?

Отвечая на этот вопрос, Е.Ю. Петров пояснил, что сонаследники могут передать имущество в доверительное управление.

К обсуждению присоединился Р.С. Бевзенко, предложивший применять по аналогии положения пункта 4 статьи 23 ГК РФ, согласно которым, если гражданин без регистрации в качестве предпринимателя совершает коммерческие сделки, он считается предпринимателем. Таким образом, если гражданин использует товарный знак в предпринимательской деятельности без регистрации в качестве предпринимателя, то он должен считаться предпринимателем.

Наталия Алексеевна Рыбина (патентный поверенный) отметила, что во многих странах товарные знаки регистрируются на физическое лицо, которое предпринимателем не является. Также возможна регистрация товарных знаков на такое лицо по мадридской системе (Соглашение о международной регистрации знаков, заключено в Мадриде 14.04.1891). В связи с этим Н.А. Рыбина обратилась к Г.В. Разумовой с просьбой пояснить, что происходит с такими знаками на территории Российской Федерации.

Отвечая на данный вопрос, Г.В. Разумова сообщила, что Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент) в такой ситуации проверяет только охраноспособность, поэтому в реестре появляются товарные знаки с такими правообладателями.

Дискуссию продолжил В.А. Корнеев, отметив нелогичность ситуации, когда по мадридской системе правообладателем товарных знаков в России может стать физическое лицо, не являющееся предпринимателем, но при этом запрещается регистрировать товарные знаки на такое физическое лицо по российской системе. Выступающий также обратил внимание на то, что владение товарным знаком не является осуществлением предпринимательской деятельности, такой деятельностью является использование товарного знака, которое возможно, в частности, другими лицами на основании лицензионного договора. По мнению В.А. Корнеева, само по себе нахождение товарного знака у физического лица не является нарушением положений законодательства о необходимости регистрации в качестве индивидуального предпринимателя для осуществления предпринимательской деятельности физическими лицами. С учетом этого выступающий высказал позицию о том, что было бы разумным допустить сохранение правовой охраны товарного знака, зарегистрированного на физическое лицо без статуса индивидуального предпринимателя.

Подводя итог обсуждению по поставленному вопросу, Л.А. Новоселова выразила сомнение в необходимости конструкции, заложенной в ГК РФ, о том, что правообладателем товарного знака может быть только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, при том что обладание и использование – понятия разные. При отсутствии этой конструкции можно было бы избежать рассматриваемой проблемы.

Участники дискуссии перешли к обсуждению следующего вопроса из наследственного права.

Каким образом определять лицо, имеющее право на оспаривание решения Роспатента о признании патента недействительным?

По обозначенному вопросу выступил Е.Ю. Петров, который высказал мнение о том, что у наследников есть право оспаривать решение Роспатента о признании патента недействительным и для этого в доктрине не нужно придумывать нахождение в составе наследственной массы или возникновения у наследников какого-то самостоятельного иного права, любой из наследников может оспаривать такое решение, потому что если из состава наследственной массы выбыла общая вещь, то любой может потребовать ее вернуть, и в рассматриваемой ситуации вопрос должен решаться аналогичным образом.

Далее взяла слово Г.В. Разумова, которая указала на то, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности не переходит к наследникам, если патент признан недействительным, потому что предоставление правовой охраны признается недействительным на дату подачи заявки. Однако это право можно рассматривать как иное право, подлежащее защите, которое может перейти по наследству. Г.В. Разумова также отметила, что гражданин вправе обратиться за защитой нарушенного права и право на судебную защиту нельзя отнимать у гражданина, поэтому в данном случае наследники могут обратиться в суд, если полагают, что решение Роспатента противоречит действующему законодательству; они вправе реализовать это право как вместе, так и по отдельности.

В продолжение обсуждения Н.А. Шебанова добавила, что поддерживает озвученный подход, но не стала бы ограничивать круг лиц, которые могут оспаривать решение Роспатента, отметив целесообразность предоставления этого права по аналогии со статьей 1398 ГК РФ всем заинтересованным лицам, которые оказались ущемлены вследствие аннулирования патента, например, лицам, которые используют патент в хозяйственной деятельности по договору с бывшим патентообладателем.

Участники дискуссии перешли к обсуждению вопросов, касающихся применения общих положений части первой ГК РФ к отношениям, связанным с оборотом интеллектуальных прав.

Дискуссия началась со следующих вопросов.

Возможно ли применение положений статьи 81 ГК РФ в отношении исключительных прав на регистрируемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации? Если да, то каким образом и в каком объеме они должны применяться?

Возможность выступить по обозначенным вопросам предоставлена А.В. Егорову, который высказал позицию о применимости положений статьи 81 ГК РФ к интеллектуальным правам, пояснив, что изначально данная статья разрабатывалась в расчете на них. Выступающий в обоснование своей позиции рассмотрел имеющиеся доводы против применения статьи 81 ГК РФ к интеллектуальным правам и привел свои контрдоводы.

Первый довод заключался в том, что, в отличие от объектов недвижимого имущества, которые физически существуют в реальном мире независимо от регистрации, регистрируемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации существуют только, пока они внесены в реестры; в этом смысле указанные реестры – прежде всего реестры объектов, а не прав. По мнению выступающего, это черта характерна не только для реестров интеллектуальной собственности, но и для недвижимости. В подтверждение чего приведен ряд примеров, в частности, касательно помещений в здании, которые как объекты появляются только после проведения кадастровых работ и внесения сведений в соответствующий реестр. Поэтому, как полагает А.В. Егоров, эта специфика реестра интеллектуальных прав особо не играет роли, потому что, помимо вопроса о том, как появляется право, есть еще вопрос о том, как им распоряжаются, кому это право принадлежит и т.д.

А.В. Егоров пояснил, что основная идея, заложенная в статью 81 ГК РФ, заключается в том, что принцип внесения перехода прав работает только для перехода прав по сделкам, поэтому в случаях перехода прав в силу закона, в частности при наследовании, реорганизации, права переходят независимо от записи в реестре. При этом возможны ситуации, когда реестр будет недостоверным; это возможно и в отношении недвижимости, и в отношении интеллектуальных прав.

Отвечая на довод о том, что Роспатент не проводит правовую экспертизу при регистрации перехода права, что ставит под сомнение достоверность реестра, А.В. Егоров обратился к опыту Германии, где не осуществляется проверка и регистрация обязательственных сделок и регистрируются только распорядительные сделки по передаче права и принятии этого права. В связи с тем, что в России не признано разделение сделок на обязательственные и распорядительные, российским регистраторам при регистрации перехода прав на недвижимость приходится проверять все сделки в целом, но Роспатент такую проверку не проводит. Если Роспатент будет проводить проверку договора, то это может затормозить регистрацию. Выступающий отметил, что в такой ситуации нужно иметь либо одинаковую систему (может быть даже не совершенную) и в отношении интеллектуальных прав, и в отношении недвижимости, либо нужно разработать иную систему, подходящую и для недвижимости, и для интеллектуальных прав.

В отношении довода о том, что правило об отметке (пункт 7 статьи 81 ГК РФ) не применяется к интеллектуальным правам, поскольку оспаривание осуществляется в основном в административном порядке и не всегда предыдущим правообладателем, А.В. Егоров пояснил, что правило о внесении отметки – это плод компромисса, достигнутого рабочей группой, это российское «изобретение», которое в основе своей имеет немецкий институт «Vormerkung» (отметка в реестре недвижимости), но эта идея в России не была реализована до конца. Указанное правило предусмотрено на случай, когда, например, украли объект недвижимости по подложным доверенностям и бывший собственник обратился за оспариванием. Внесение отметки в таком случае необходимо для того, чтобы защититься на какой-то период от перепродаж и исключить добросовестных приобретателей. Выступающий выразил сомнения, что для патентов эта идея не применима, и добавил, что защита интеллектуальных прав может быть и в судебном порядке: если украден патент, то лицо будет обращаться в суд за признанием своего права. Если все-таки когда-то будет защита через административный порядок, то необходимо толковать норму таким образом, чтобы она была применима и в административном порядке.

Озвученную позицию разделил Р.С. Бевзенко, добавив, что положения Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) не оставляют никаких сомнений в том, что норма статьи 81 ГК РФ задумывалась в том числе и для регистрации исключительных прав. Выступающий не согласился с доводом о том, что статья 81 ГК РФ текстуально указывает на то, что она касается регистрации прав на имущество, в то время как в отношении исключительных прав регистрация осуществляется не в отношении прав на имущество, а в отношении самого имущества (исключительное право), указав, что с долями в обществе ровно то же самое – зарегистрированная доля в реестре тоже нематериальная, тем не менее нет никаких сомнений, что статья 81 ГК РФ применима к таким случаям регистрации. Это признано в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление ВС РФ № 25).

По мнению Р.С. Бевзенко, главная идея применения статьи 81 ГК РФ для исключительных прав заключается в пункте 6 данной статьи, который устанавливает так называемую негативную регистрационную систему, которая означает, что могут быть случаи, когда действительная принадлежность права по материальному праву и принадлежность права по реестру расходятся. Выступающий привел пример, когда товарные знаки переписаны на иное лицо по подложной доверенности, и задал вопрос о том, кто в такой ситуации является правообладателем: тот, кто в реестре, или прежний правообладатель. Р.С. Бевзенко полагает, что в такой ситуации прежний правообладатель сохраняет право. Для того чтобы так ответить на этот вопрос, достаточно применить пункта 6 статьи 81 ГК РФ и сослаться на то, что в суде можно доказать, что регистрация основана на подложных документах, а по подложным основаниям права переходить не могут.

Относительно довода об отсутствии в Роспатенте правовой экспертизы, Р.С. Бевзенко указал на то, что налоговая инспекция регистрирует переходы прав на долю в обществе, не изучая обязательственные сделки, тем не менее в этой части применяется статья 81 ГК РФ.

Л.А. Новоселова предложила высказаться тем, кто придерживается иной позиции.

Слово предоставлено Е.А. Павловой, которая пояснила, что в статье 81 ГК РФ специально появился пункт 10 о том, что правила, предусмотренные этой статьей применяются, поскольку иное не установлено ГК РФ и в разделе VII ГК РФ планировалось установить иное, но изменения в часть первую ГК РФ, включая указанную статью, приняли, а в часть четвертую ГК РФ ¬– нет. В связи с этим возник вопрос о применении статьи 81 ГК РФ к интеллектуальным правам.

Выступающая отметила, что реестры, которые ведет Роспатент, состоят из двух частей. Прежде всего, они строятся на признании права на конкретный объект, который должен обладать определенными свойствами. Такой объект отличается от любого другого нематериального объекта, на который тоже могут быть права, регистрируемые в государственных реестрах, тем, что сначала надо доказать, что он охраноспособен. Этот объект реален, он существует, но никто не может сказать без проведения экспертизы, возникнет ли право в отношении объекта у того или иного лица, хотя бы потому, что надо установить приоритет и соответствие критериям охраноспособности, которые прописаны в законе. Таким образом, если речь идет об имуществе, то известно, что оно существует, следовательно, необходимо лишь установить только какие-то связи, принадлежность, законность обладания этим имуществом, а в сфере интеллектуальной собственности необходимо решать вопрос о том, объект существует или нет, он будет или нет. В связи с этим возникает очень условная достоверность этого реестра и практически все без исключения правила, которые установлены в отношении регистрируемых объектов, позволяют с обратной силой не только даже в период действия прав, но и после действия прав опротестовывать эти записи в реестре, признавать недействительной эту регистрацию. Кроме того, это оспаривание идет в административном, а не в судебном порядке. Единственный случай, когда судебный порядок может применяться независимо от административной процедуры, это вопрос об авторстве и реальном обладании правами конкретным лицом, но это малая доля споров, которые возникают, а большинство споров возникают о том, что регистрация должна быть признана недействительной по тем или иным формальным основаниям и это делается в административном порядке. Второй аспект – это переход прав, который тоже регистрируется в реестре, но далеко не во всех случаях. Порядок регистрации отличается от того, что предусмотрено в статье 81 ГК РФ. В этой статье имеется столько правил, которые не совпадают с тем, что установлено в разделе VII ГК РФ, в связи с этим они не применяются в сфере интеллектуальной собственности, остается лишь несколько положений в статье 81 ГК РФ, из-за которых возникает спор об их применимости. В такой ситуации проще сказать, что статья 81 ГК РФ не применяется и действует пункт 10, который устанавливает специальное регулирование в разделе VII ГК РФ применительно к государственной регистрации в сфере интеллектуальной собственности.

С приведенными Е.А. Павловой доводами не согласился Р.С. Бевзенко, указав, что озвученная позиция не отражает специфику интеллектуальной собственности, поскольку в отношении недвижимости все тоже самое. В частности, в реестре может быть зарегистрирован объект, а в последующем в суде может быть оспорено, что он является недвижимостью, и такой объект будет исключен из реестра. Выступающий выразил сомнение в том, что эта ситуация отличается от оспаривания охраноспособности изобретения. В отношении пункта 10 статьи 81 ГК РФ Р.С. Бевзенко отметил, что в законе может быть установлена специфика каких-то регистрационных процедур в отдельных органах и в Роспатенте могут быть свои процедурные правила, но основная задача статьи 81 ГК РФ состоит в том, чтобы создать набор фундаментальных принципов законности, публичной достоверности, старшинства, специалитета. По мнению выступающего, эти принципы применимы к исключительным правам.

М.А. Церковников присоединился к озвученной Р.С. Бевзенко позиции, обратив внимание на то, что в отношении объектов недвижимого имущества также проводится экспертиза – ввод в эксплуатацию, пока объект не введен в эксплуатацию сведения в реестр не внесут. В отношении достоверности реестров выступающий отметил, что сведения в Едином государственном реестре недвижимости (ЕГРН) или Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) также оспариваются, причем ретроактивно. М.А. Церковников не согласился с доводом про внесудебный порядок оспаривания, указав на то, что вопрос о принадлежности права будет решаться в суде, поэтому в этом плане нет специфики в сфере интеллектуальной собственности. Кроме того, выступающий обратил внимание на положения пункта 3 постановления ВС РФ № 25, в которых применительно к статье 81 ГК РФ упоминается доля в обществе. Доля в обществе, так же как и интеллектуальная собственность, нематериальная. М.А. Церковников отметил, что в этих положениях Верховный Суд Российской Федерации прямо не указал исключительные права, но список незакрытый. Таким образом, вопрос открытый и необходимо определить, есть ли специфика интеллектуальной собственности, которая не позволяет применять статью 81 ГК РФ. По мнению выступающего, должна быть единая система регистрации.

Н.Б. Щербаков предложил решать обнаружившиеся в практике вопросы о моменте возникновения права на новый объект и моменте перехода исключительного права на объект к приобретателю, о допустимости / недопустимости виндикации, о добросовестности, о реституции, о соотношении тех или иных способов защиты не с помощью статьи 81 ГК РФ, которая может быть истолкована по-разному, а в зависимости от ответов на следующие два вопроса.

Во-первых, если распоряжение осуществляется на основании договора, то возникают вопросы о том, является ли самостоятельной сделкой исполнение этого договора по передаче исключительного права между двумя сторонами; если это самостоятельная сделка, то является ли она каузальной или абстрактной. По мнению выступающего, абстракции нет и недействительность обязательственного договора приводит к тому, что право не перешло.

Во-вторых, нужно определить, является ли регистрация интеллектуальных прав правоподтверждающей или правоустанавливающей (система регистрации Торренса, то есть только тот, кто записан в реестре, является собственником). Если она является правоустанавливающей, то пороки основания не влекут дефекта регистрации, кто в реестре – тот и собственник. Поэтому даже при порочности обязательственного основания идет порочность передачи, но регистрация исцеляет эту порочность. Если потом будет установлено, что патент украден, в силу устанавливающего характера регистрации право на патент будет считаться перешедшим к приобретателю. И тогда необходимо решать, добросовестный он или нет. Если регистрация носит правоподтверждающий характер, то порочность основания влечет порочность регистрации.

В части оборота недвижимого имущества применяются пункты 38, 39 постановления ВС РФ № 25, которые разделяют материально-правовое основание возникновения прав и регистрацию прав, которая создает эти права для третьих лиц. Применительно к обороту недвижимости система не носит правоустанавливающего характера. В связи с этим возникает вопрос о том, есть ли что-то специфичное в исключительных правах, что должно с неминуемостью сделать регистрацию прав на них правоустанавливающей, то есть порождающей право приобретателя даже при дефекте порочности основания. По мнению выступающего, ответ на этот вопрос – нет, ведь регистрация в Роспатенте соответствующего права, например, на созданный объект, делает правообладателя таковым не с момента регистрации, а задним числом, с момента подачи заявки. Кроме того, Роспатент не проводит оценку обязательственной сделки. По мнению Н.Б. Щербакова, система регистрации интеллектуальных прав носит правоподтверждающий характер.

Н.Б. Щербаков отметил, что раз есть реестр, есть добросовестный приобретатель, заблуждавшийся о несоответствии факта действительности. С точки зрения юридической техники, если реестр правоустанавливающий, то в таком случае следует применять виндикацию, а если реестр правоподтверждающий, то по аналогии – статью 223 ГК РФ.

В обсуждение вступила Г.В. Разумова, высказав позицию против применения статьи 81 ГК РФ к интеллектуальным правам. В частности, Г.В. Разумова указала на то, что правило об отметке должно предусматривать процедуру аннулирования этой отметки, но такой процедуры нет. В статье 81 ГК РФ эта процедура напрямую связана с судебным оспариванием. При этом предоставление правовой охраны объектам патентных прав и средствам индивидуализации оспариваются в административном порядке. Кроме того, согласно данной норме отметку должно внести лицо, соответствующее право которого было зарегистрировано ранее, то есть под таким лицом понимается предыдущий правообладатель спорного имущества, оспаривающий его принадлежность и имеющий намерение восстановить право на него в судебном порядке. Однако в данном случае применительно к результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, подавляющее большинство оспариваний таких объектов осуществляется третьими лицами, права которых на эти объекты не были зарегистрированы, и предполагается полное аннулирование, а не переход права от одного к другому. Случаи, когда право на патент оспаривается непосредственно в суд, это, как правило, служебное изобретение или оспаривание авторства, достаточно редки. Основная масса – это случаи по оспариванию охраноспособности. Г.В. Разумова согласилась с тем, что реестр должен отражать действительность, и отметила, что в связи с этим, все административные регламенты Роспатента содержат требование о необходимости вносить изменения в реестр, если что-то изменилось, например, адрес, правообладатель. Роспатент исходит из того, что переход права осуществляется только после внесения сведений в государственный реестр.

Д.В. Новак присоединился к позиции о возможности применения статьи 81 ГК РФ к интеллектуальным правам. Выступающий согласился с тем, что самое главное в статье 81 ГК РФ – это принцип публичной достоверности реестра. Эта норма позволяет решить вопрос о том, может ли полагаться на запись в реестре тот, кто приобрел по сделке, с которой что-то оказалось не так, причем здесь не затрагивается вопрос об изначальной порочности объекта, потому что в случае продажи самовольной постройки никакой добросовестный приобретатель не приобретет прав на нее.

С точки зрения выступающего, все аргументы против применения статьи 81 ГК РФ опровергаются с помощью пункта 10 этой статьи, который не указывает на то, что данная статья вообще не применяется, этот пункт устанавливает, что могут быть отдельные особенности, установленные законом, например, не судебный, а административный порядок оспаривания. В части четвертой ГК РФ не установлено, что вообще ничего не применяется из статьи 81 ГК РФ.

Д.В. Новак поделился информацией о том, что в Германии реестр патентов, в отличие от реестра недвижимости, не признается публично достоверным, этот реестр нужен, чтобы отражать описание объектов, а функцию защиты при обороте он не выполняет.

В отношении этого замечания Л.А. Новоселова пояснила, почему возникает разница в регулировании реестров недвижимости и интеллектуальной собственности. Исторически реестр прав на результаты интеллектуальной собственности, в частности на изобретения, в отличие от реестра прав на недвижимое имущество, создавался не для того, чтобы обеспечивать гражданский оборот, а для того, чтобы была известна информация о том, какие технические решения являются охраняемыми.

Л.А. Новоселова обратила внимание участников дискуссии на то, что речь не идет о том, что на реестр интеллектуальной собственности в принципе не могут распространяться положения статьи 81 ГК РФ. Очевидно, что необходимо двигаться в направлении унификации реестров, но нужно учитывать специфику интеллектуальной собственности. Вопрос о том, что реестры в большинстве стран не являются публично достоверными, обсуждается в том числе на международном уровне, поскольку проблема, связанная с невозможностью установить на основании этих реестров, кто является правообладателем, найти его для заключения сделок, создает трудности для коммерциализации этих объектов.

В продолжение обсуждения Е.Г. Авакян отметила, что вопрос о публичной достоверности таких реестров в иностранных странах тоже стоит очень остро. Практически ни в одной стране мира нет жесткого решения, что реестр прав интеллектуальной собственности публично достоверен, по той причине, что реестры всех прав интеллектуальной собственности основываются на огромном количестве всевозможных презумпций: презумпция авторства для патентных прав, презумпция правообладания за автором для авторских прав там, где идет учет авторских прав. Кроме того, объекты интеллектуальных прав очень неоднородны, объекты недвижимости существует в природе, а объекты интеллектуальных прав существуют либо постольку, поскольку они учтены, либо постольку, поскольку они созданы и могут быть вообще никогда не формализованы.

По обсуждаемому вопросу свою позицию озвучил также А.Г. Карапетов, отметив, что вопрос не только в публичной достоверности реестра и не только в положениях статьи 81 ГК РФ. В гражданском законодательстве имеется ряд других норм, которые связывают определенные правовые последствия с государственной регистрацией прав. Например, согласно пункту 1 статьи 1851 ГК РФ доверенность на распоряжение зарегистрированным правом должна быть нотариально удостоверена. Если сюда подпадает распоряжение исключительным правом на изобретение, поскольку это право подлежит государственной регистрации, то, значит, необходима нотариальная доверенность. Другой пример – это статья 35 Семейного кодекса Российской Федерации, согласно которой для заключения одним из супругов сделки по распоряжению имуществом, права на которое подлежат государственной регистрации, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. Если права на объекты патентного права подлежат государственной регистрации, то при распоряжении исключительным правом требуется нотариальное согласие супруга, а при отсутствии такого согласия сделка подлежит аннулированию, причем согласно практике Верховного Суда Российской Федерации независимо от добросовестности приобретателя. По мнению А.Г. Карапетова, статья 81 ГК РФ применима к интеллектуальным правам; при этом наличие особенностей в этой сфере само по себе не препятствует ее применению, необходимо определить юридическое значение различий в объектах, обосновывающих применение иных положений. Пункт 10 статьи 81 ГК РФ указывает на то, что иное может вытекать из закона и при необходимости можно адаптировать положения этой статьи.

Выступающий также отметил, что главное – это публичная достоверность реестра, которая позволит третьим лицам полагаться на данный реестр. Иначе, по мнению А.Г. Карапетова, теряет смысл регистрация лицензии и регистрация перехода исключительного права. Данная регистрация направлена на создание более прочного оборота, снижение транзакционных издержек, увеличение интенсивности оборота.

Л.А. Новоселова, подводя итог по обсуждаемому вопросу, согласилась с тем, что реестры в сфере интеллектуальной собственности должны быть публично достоверными и необходимо решить вопросы, которые препятствуют применению статьи 81 ГК РФ к интеллектуальным правам с учетом их специфики, в том числе, если требуется, внести точечные изменения в законодательство.

Л.А. Новоселова предложила перейти к следующей группе вопросов, связанных с защитой прав и интересов добросовестных приобретателей исключительных прав и лицензиатов.

Каким способом изначальный правообладатель может защищать свое исключительное право в случае признания сделки по отчуждению исключительного права недействительной, если приобретатель уже передал право третьему лицу?

Возможно ли сохранение исключительного права / права использования за добросовестным приобретателем / лицензиатом (на основании применения нормы статьи 302 ГК РФ по аналогии или на ином основании)?

Можно ли признать противоправным использование товарного знака или объекта патентного права приобретателем и его контрагентами до момента признания первого в цепочке сделок договора отчуждения недействительным и привлечь их к ответственности? Имеет ли при этом значение добросовестность лица, характер защищаемого права, то, каким образом выбыло исключительное право?

Слово предоставлено А.Г. Карапетову, который предложил рассмотреть ситуацию, когда правообладатель отчуждает исключительное право, затем приобретатель отчуждает дальше. Если первая сделка по отчуждению признается недействительной, то в силу доминирующей сейчас модели каузального перехода права, при котором недействительность сделки уничтожает ретроспективно распределительный эффект, получается, что исключительное право никогда не переходило и осталось у изначального правообладателя. В итоге выходит, что финальный приобретатель все это время выпускал контрафактную продукцию и, помимо того, что он ничего не приобрел, он еще окажется нарушителем исключительных прав, а следовательно, может быть привлечен к ответственности независимо от вины. В этой связи возникает вопрос о том, нужно ли как-то защищать добросовестного приобретателя в такой ситуации, который полагался на данные реестра, применимы ли здесь по аналогии правила о виндикации по статье 302 ГК РФ. По мнению выступающего, необходимо защищать добросовестного приобретателя и применять по аналогии указанные правила, как минимум, в ситуации, когда переход права регистрируется.

А.Г. Карапетов отметил, что смысл публичной достоверности реестра состоит в том, чтобы создавать для добросовестных приобретателей презумпцию и разумное основание полагаться на эту запись, как минимум, если изначальный правообладатель выражал волю на отчуждение этого права, то есть не было поддельных документов и его соответствующее заявление в Роспатент было подано добровольно, но в последующем договор оспорен. Если не будет защиты добросовестного приобретателя, то нет необходимости в публично-достоверном реестре. Отсутствие такой защиты будет тормозить оборот исключительных прав на изобретения, товарные знаки.

В дискуссию по обсуждаемому вопросу вступил А.В. Егоров, отметив ряд моментов по системе защиты. Имеется две системы защиты приобретателей: первая система связана с вещами, вторая связана с имущественными правами. В России законодательство не предусматривает системы защиты добросовестного приобретателя имущественного права, ее можно пытаться вводить путем аналогии, но для того, чтобы применить аналогию статьи 302 ГК РФ, которая защищает добросовестного приобретателя, если продается вещь в этой схеме, обязательно нужно владение, потому что законодатель привязывается к владению и защищается владелец. В отношении имущественного права невозможно установить, кто владеет. Зарубежные правопорядки тоже не предусматривают нормальную систему защиты приобретателя имущественного права, и это приводит к тому, что как только в цепочке хоть одна сделка недействительна, то право не перешло к последующему приобретателю.

В связи с этим возникает вопрос о том, какую систему защиты можно применить для интеллектуальных прав. С точки зрения выступающего, единственный вариант – создать видимость владения для объектов патентных прав, товарных знаков. Для авторских прав это невозможно, они должны существовать в режиме обычных имущественных прав со всеми неудобствами, которые связаны с их оборотом. Но когда речь идет о правах, которые регистрируются, можно сказать, что тот, на кого право зарегистрировано, и является владельцем. Выступающий пояснил, что именно поэтому Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своей практике применил правила о виндикации к долям в обществе, поскольку они регистрируются и понятно, кто владелец.

А.В. Егоров также высказал критику в отношении установленной в части четвертой ГК РФ безвиновной ответственности за нарушение исключительных прав, которая порождает на практике обсуждаемые проблемы, предложив отказаться от этого подхода.

Свою позицию по обсуждаемому вопросу высказала Е.Г. Авакян, отметив, что, как правило, правообладатель осуществляет инвестиции в товарный знак, благодаря чему он приобретает различительную способность, ради которой эти товарные знаки и «воруют». С учетом этого в данном случае должна быть защита инвестиций правообладателя и неправильно было бы презюмировать добросовестность третьего лица при отсутствии свободного рынка товарных знаков. По мнению выступающей, в большинстве случае любая сделка третьего лица – это сделка условно аффилированная и доказать эту аффилированность вряд ли возможно. Поэтому возлагать обязанность по доказыванию этого на правообладателя, который уже доказал ничтожность сделки, с точки зрения гражданского оборота неправильно. В этой связи Е.Г. Авакян высказала позицию о том, что в данном случае, как минимум, бремя доказывания добросовестности должно быть переложено на это третье лицо, а вообще в этой ситуации необходимо защищать правообладателя и взыскивать все компенсации.

Е.А. Павлова прокомментировала озвученные подходы, отметив, что было бы неправильно ставить возможность применения виндикации по аналогии в зависимость от регистрации. Особенно это видно в случае с регистрацией программ для ЭВМ и баз данных, которые являются объектами авторских прав и регистрируются добровольно. В такой ситуации получится, что в тех случаях, когда они регистрируются, виндикация применяется, а в тех случаях, когда лица решили не регистрировать, она не применяется. Е.А. Павлова также обратила внимание на то, что в данном случае нет владения, поэтому нечего виндицировать, если сделка признана недействительной с момента ее совершения, значит, право не перешло.

В связи с озвученной позицией Л.А. Новоселова пояснила, что речь не идет о том, чтобы применять в описанной ситуации институт виндикации как таковой, а о том, чтобы применять принципы, которые лежат в основе института виндикации, один из которых – это защита добросовестного приобретателя. Это не владелец, но это приобретатель. Л.А. Новоселова привела пример с ценными бумагам, в отношении которых судебная практика, несмотря на их нематериальную природу и отсутствие владения, допустила применение принципов, которые заложены в основе статьи 302 ГК РФ; там, где возможно ее применить, не вступая в противоречия с нематериальной природой объекта, эти общие принципы могут быть применены в том числе для оборота нематериальных объектов. При этом возможно установление особых стандартов оценки добросовестности при приобретении интеллектуальных прав.

Подводя итог выступлению, Л.А. Новоселова подчеркнула, что вопрос заключается в том, распространять ли конструкцию добросовестного приобретения на сферу интеллектуальных прав, и вопрос о добросовестности возникает именно потому, что имеется реестр, на который можно опереться в отличие от нерегистрируемых обязательственных прав, в отношении которых проблематично вывести критерии добросовестности.

В продолжение дискуссии А.Г. Карапетов привел дополнительный аргумент в поддержку высказанной им ранее позиции. Выступающий обратил внимание на то, что новая экономика выходит из индустриальной эры, где главным объектом оборота были вещи, сейчас в большей мере в оборот вводятся имущественные права, бестелесные объекты. Если защита добросовестного приобретателя не будет обеспечена, как минимум, в случае, когда есть регистрация и правообладатель сам, добровольно создал для третьих лиц такую видимость, подписав заявление о регистрации перехода права, отнес его в Роспатент, а потом по каким-то основаниям эта первая сделка признается недействительной, это будет тормозить оборот. А.Г. Карапетов поддержал высказанную Л.А. Новоселовой позицию о том, что критерии добросовестности, могут быть в разных сферах отличные. Необходимо будет определить, достаточно ли приобретателю полагаться только на реестр либо он должен еще проверять цепочку сделок так же, как с недвижимостью, и если у него есть какие-то сомнения в законности этих сделок, то он не может полагаться на реестр. Эти критерии – детали, которые нужно в последующем дорабатывать, главное – это предоставление защиты добросовестным приобретателям.

Против введения института добросовестного приобретения интеллектуальной собственности выступил Дмитрий Владимирович Кожемякин (кандидат юридических наук, старший преподаватель Российской академии народного хозяйства и государственной службы), обосновав позицию тремя аргументами. Первый – это политико-правовой аргумент, который заключался в том, что исторически интеллектуальная собственность – это легальная монополия, предоставленная создателю этой интеллектуальной собственности за то, что он делает доступным интеллектуальную собственность и впоследствии позволяет обществу ей пользоваться. Введение чуждого интеллектуальной собственности института из вещного права будет подрывать идею легальной монополии. Выступающий отметил, что в таком случае неясно, зачем раскрывать свое изобретение, если его можно защищать в режиме ноу-хау. Второй аргумент касался применения по аналогии статьи 302 ГК РФ. В части четвертой ГК РФ предусмотрен прямой запрет применения раздела II ГК РФ о вещных правах. Прямой запрет означает невозможность применения нормы из этой главы даже по аналогии, иначе это обход запрета и он теряет смысл. Третий аргумент касался случаев признания перехода права недействительным. Как правило, это случаи, связанные с пороком воли, поэтому о защите добросовестного приобретателя не может быть речи.

Последний аргумент прокомментировал А.Г. Карапетов, отметив, что защита добросовестного приобретателя работает только в случае, если вещь выбыла по воле собственника. В случае, если вещь выбыла помимо его воли, она может быть изъята у любого добросовестного приобретателя. Поэтому речь идет только о ситуациях, когда воля на выбытие права была формально выражена, но договор признан недействительным по каким-то основаниям, не связанным с пороком воли, например, банкротные, корпоративные основания оспаривания.

В дискуссию вступил Е.А. Дедков, поддержав позицию Д.В. Кожемякина, сославшись в обоснование позиции на точку зрения К.И. Скловского, выраженную в брошюре 2004 года «Работа адвоката по обоснованию и оспариванию добросовестности в гражданских спорах», согласно которой добросовестного приобретателя в рассматриваемой ситуации быть не может, поскольку нормы о доброй совести не могут применяться по аналогии. Выступающий также обратил внимание на то, что в части четвертой ГК РФ фигура добросовестного приобретателя не предусмотрена.

В письменном мнении Д.В. Мурзина отмечено, что надлежащим способом защиты изначального правообладателя в рассматриваемом случае будет иск о признании права. Причем рассмотрение данного иска не исключает учет добросовестности приобретателя. Д.В. Мурзин привел в качестве примера, подтверждающего возможность такого учета, положения пункта 17 статьи 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». В этих положениях установлены условия сохранения ответчиком права на спорную долю в уставном капитале общества при предъявлении к нему иска о признании права, которые фактически повторяют положения статьи 302 ГК РФ. По мнению Д.В. Мурзина, в статье 302 ГК РФ закреплены общие условия (основания) приобретения всякого права добросовестным лицом по сделке с неуправомоченным отчуждателем. Приобретение права собственности (и связанная с этим категория выбытия имущества из владения собственника) являются только частным случаем общей модели возникновения права у добросовестного приобретателя.

М.А. Кольздорф обратила внимание присутствующих на то, что в рассматриваемой ситуации также возникает вопрос об ответственности приобретателей исключительного права / права использования, и предложила подход, который может применяться судами для защиты добросовестных третьих лиц, когда стоит вопрос об их ответственности. В частности, когда правообладатель заключает договор с приобретателем на отчуждение товарного знака и в последующем этот договор признается недействительным, на практике встает вопрос о том, может ли контрагент быть привлечен к ответственности за тот период использования до признания сделки недействительной. По мнению выступающей, в данном случае, несмотря на то, что сделка была признана недействительной (по основаниям, не связанным с пороком воли), правообладатель дал согласие на такое использование и возможно говорить о том, что согласие есть и контрагент не должен нести ответственность.

Более универсальное решение вопроса о привлечении к ответственности предложил В.О. Калятин, обратившись к статье 1398 ГК РФ. Согласно данной норме, если патент признается недействительным, то все договоры, заключенные на основании этого патента и исполненные до момента признания его недействительным, признаются действительными. То есть на тот момент, пока лицо было зарегистрировано в реестре, все действия, все договоры в этот период являются действительными, и поэтому вопрос о привлечении к ответственности не стоит независимо от того, как будет решен вопрос о добросовестности этого лица. Если была регистрация в этот момент – значит, к ответственности привлечь нельзя. По мнению выступающего, этот подход общий и применим не только к патентам.

Е.Г. Авакян выразила сомнение в возможности использования указанного подхода как общего, поскольку названные положения предусматривают случай, когда уничтожается объект, действие патента прекращается, то есть иная ситуация, чем рассматриваемая. Более того, эти положения защищают не лицо, выдавшее патент, а лиц, которым предоставлено право на использование объекта патентного права.

В отношении чего В.О. Калятин возразил, указав, что ситуации сходные. Если патент аннулируется потому, что, например, существует более ранний патент, то возникает вопрос об ответственности за нарушение раннего патента, то есть выдан второй патент в нарушение первого. Названные положения отражают общий принцип, который защищает в том числе лицо, получившее второй патент. До тех пор, пока объект (товарный знак, патент) зарегистрирован, нарушений нет. Его нужно вначале аннулировать, оспорить, и только после этого можно говорить о нарушении. В момент существования зарегистрированного объекта нарушения нет.

А.Г. Карапетов обратился с просьбой уточнить, готов ли В.О. Калятин по аналогии это же решение переносить на рассматриваемую ситуацию, когда речь идет не о недействительности патента или предоставления правовой охраны товарному знаку, а о недействительности первого договора в цепочке, и исключать ответственность финального приобретателя за период, когда он полагался на запись в реестре.

В.О. Калятин пояснил, что именно это он имел в виду.

Озвученный подход поддержала Е.А. Павлова, добавив, что аналогичное правило есть в статье 1513 ГК РФ в отношении товарных знаков, данные правила вводились в целях обеспечения стабильности оборота. Предусмотренные в указанных нормах ситуации и обсуждаемая ситуация похожи, поскольку в случае оспаривания патента или охраны товарных знаков права прекращаются с момента регистрации, также в случае признания сделки недействительной права прекращаются с момента заключения договора.

В завершение обсуждения А.Г. Карапетов подчеркнул, что все согласны с тем, что ответственность в рассматриваемых случаях не должна применяться и для этого можно использовать разные приемы, в том числе прием, который озвучил В.О. Калятин. Но этого недостаточно, нужно также защитить разумные ожидания добросовестного приобретателя и сохранить за ним полученное право, иначе это лицо будет нести колоссальные убытки. Ведь, помимо того, что к данному лицу могут быть предъявлены штрафные санкции, оно может утратить приобретенное право и потерять все инвестиции, которые оно вложило в коммерциализацию соответствующего объекта интеллектуальных прав до признания недействительной одной из сделок из цепочки.

Анатолий Вячеславович Семенов (омбудсмен в сфере интеллектуальной собственности) привел несколько примеров из своей практики и обратил внимание на отличия товарного знака от патентов. Товарный знак – это особый объект, который нужен для информирования третьих лиц. Соответственно, цель индивидуализации в данном случае обусловливается в том числе пунктом 2 статьи 1488 ГК РФ, который предусматривает признание сделки ничтожной, если отчуждение права приводит к введению в заблуждение. В отношении недвижимости или патентов такого основания ничтожности нет. Следовательно, само по себе отчуждение товарного знака без воли правообладателя уже ставит под сомнение публичную одобряемость такого действия, даже если оно формально и было зарегистрировано Роспатентом, который в этой ситуации ничего не проверяет, даже не проверяет в ЕГРЮЛ, было ли директором лицо, подписавшее договор, имело ли оно право его подписывать. В такой ситуации было бы неправильно говорить о публичной достоверности такого перехода права. По мнению А.В. Семенова, корень проблемы лежит в том, что согласно статье 1232 ГК РФ регистрация перехода права возможна по заявлению одной из сторон сделки, в том числе недобросовестного приобретателя. Само по себе наличие записи в реестре с той степенью достоверности, как это ведется сейчас в Роспатенте, никак не может привести ни к чему, кроме возникновения презумпции того, что это право есть, но никак не к возникновению титула у приобретателя.

Л.А. Новоселова предложила перейти к обсуждению следующих вопросов.

Признаются ли в Российской Федерации за иностранными авторами – юридическими лицами личные неимущественные права?

Подлежит ли применению пункт 3 статьи 1263 ГК РФ к иностранным авторам музыкальных произведений, обнародованных не на территории Российской Федерации и вошедших в состав аудиовизуального произведения, созданного также не на территории Российской Федерации, при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю на территории Российской Федерации данного аудиовизуального произведения?

Слово предоставлено Н.А. Шебановой, которая для ответа на поставленные вопросы обратилась к положениям статьи 1202 ГК РФ. Согласно данной норме право- и дееспособность юридического лица определяется по его личному закону. Поэтому если иностранное юридическое лицо в силу своего национального закона наделено личными неимущественными правами, то недопустимо лишать его этих прав, эти права признаются за ним и на территории Российской Федерации.

Для решения второго вопроса о дополнительном вознаграждении авторам музыки Н.А. Шебанова предложила также обратиться к положениям статьи 1202 ГК РФ и определить по личному закону, входит ли в объем правоспособности иностранного юридического лица право на получение специальных выплат, которые предусмотрены законом об интеллектуальной собственности, действующим на территории данной страны.

Относительно национального режима Н.А. Шебанова отметила, что он предоставляет возможность осуществления определенных действий, то есть иностранное лицо приобретает те же права в отношении совершения сделок, обращения в суды, получения консультаций, каких-то действий, которые совершаются в отношении национальных юридических и физических лиц соответствующего государства. Поэтому совершать какие-то действия, которые предусмотрены российским законодательством в отношении юридического лица можно, но выходить за пределы правоспособности данного лица нельзя. Чтобы пояснить тезис, Н.А. Шебанова привела пример, когда по национальному закону лицо ограниченно дееспособно или лишено дееспособности, и пояснила, что это не означает, что по российскому закону в соответствии с национальным режимом ему предоставлено право совершать те же сделки, которые предоставлены и другим лицам, то есть его правоспособность будет определяться в рамках национального режима, исходя из тех ограничений, которые установлены его личным законом. С учетом этого на вопрос о выплате вознаграждения иностранным лицам выступающая дала отрицательный ответ.

М.А. Кольздорф попросила Н.А. Шебанову уточнить, если в России право на вознаграждение предоставлено только гражданам (в силу пункта 3 статьи 1263 ГК РФ это право признано за авторами, которыми могут быть только физические лица), а юридическим лицам не предоставлено, должно ли признаваться это право с учетом национального режима за юридическими лицами иностранных государств.

Н.А. Шебанова указала на разницу между предоставлением права и реализацией имеющегося права. Наличие права определяется по личному закону юридического лица, а вот возможность реализации определяется по национальному закону. Если по личному закону такое право отсутствует, то предоставление права на реализацию невозможно. По национальному закону предоставляется возможность реализовать те права, которые есть у российских граждан, но в том случае, если аналогичное право имеется у иностранного лица.

С озвученным подходом не согласилась С.И. Крупко, отметив, что в рассматриваемых случаях не возникает вопрос о правоспособности юридического лица. По мнению выступающей, вопрос о том, может ли признаваться автором юридическое лицо, должен решаться одинаково и для российских юридических лиц, и для иностранных юридических лиц. В силу пункта 3 статьи 1256 ГК РФ первоначальный правообладатель исключительных прав на объект авторского права определяется по праву той страны, где было создано это произведение. Например, если произведение создано в США, его автором может быть признано юридическое лицо, потому что по праву США могут отчуждаться все права: и исключительные, и личные неимущественные интеллектуальные права. Однако на территории Российской Федерации возникает вопрос о том, какие интеллектуальные права, охраняемые по ГК РФ, передаваемы, какие нет. По российскому праву передаваемы исключительные имущественные права. Личное неимущественное право, к которым относиться право признаваться автором, непередаваемо. Вопрос о передаваемости права решается по праву той страны, в отношении которой испрашивается защита, если иное не предусмотрено коллизионными нормами. В России иное не предусмотрено коллизионными нормами. Таким образом, для того чтобы решить, может ли право признаваться автором на территории Российской Федерации, передаваться от автора другому лицу, необходимо сначала определиться, передаваемо оно или нет. По мнению С.И. Крупко, признание отчуждаемости права на признание автором противоречило бы публичному порядку, поэтому применение иностранного права невозможно.

Продолжая выступление, С.И. Крупко отметила, что для ответа на второй вопрос имеет значение квалификация права на вознаграждение за публичное исполнение, является ли оно самостоятельным, если да, то передаваемо ли оно или непередаваемо. Если оно передаваемо, соответственно, оно может перейти к иным лицам. Если же оно непередаваемо, значит, невозможно признать обладателем такого права никакое юридическое лицо, иностранное или российское.

Резюмируя свое выступление, С.И. Крупко отметила, что в России иностранные юридические лица не могут быть признаны автором с точки зрения личного неимущественного интеллектуального права, а вопрос о выплате вознаграждения зависит от того, как будет квалифицировано это право. Если это часть исключительного права, то, соответственно, оно передаваемое и может быть признано за иностранным юридическим лицом. По мнению выступающей, право на дополнительное вознаграждение – это самостоятельное право, правовая природа которого достаточно спорная, есть личные неимущественные права, которые имеют имущественные последствия; это право непередаваемо, поэтому иностранное юридическое лицо не может быть признано правообладателем.

В обсуждение вступил Е.А. Дедков, который обратил внимание на то, что национальный режим – эта категория, которая вытекает из Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (заключена в Берне 09.09.1886; далее – Бернская конвенция). Бернская конвенция применяет принцип национального режима в отношении авторов, но она не содержит материально-правового регулирования относительно того, какие субъекты признаются авторами. Согласно официальному руководству к Бернской конвенции, которое было издано Всемирной организацией по интеллектуальной собственности на русском языке в 1981 году, Бернская конвенция не определяет фигуру автора и статус личного неимущественного права автора определяется личным законом соответствующего государства.

Относительно второго вопроса о применении пункта 3 статьи 1263 ГК РФ Е.А. Дедков отметил, что не имеет значения, является ли право на предусмотренное в данной норме вознаграждение частью исключительного права. По мнению выступающего, принципиальное значение для признания лица субъектом права на получение этого вознаграждения является установление титула автора. В пункте 3 статьи 1256 ГК РФ установлена коллизионная норма, которая определяет, по законодательству какого государства определяется автор, если произведение было создано за рубежом. Согласно названной норме автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав.

Поскольку Бернская конвенция исходит из того, что авторские права возникают в результате факта создания произведения, в силу пункта 3 статьи 1256 ГК РФ нужно применять законодательство того государства, в котором произведение было создано, и соответственно устанавливать юридически значимый факт места создания произведения и анализировать законодательство соответствующего государства. Выступающий отметил, что в России на рынке доминируют американские фильмы. В данной ситуации есть совершенно конкретное решение в параграфе 201 (b) Закона об авторском праве США, где предусмотрен иной подход, чем в России, где автор всегда физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение. В США, если произведение создается специально в рамках контракта, гражданско-правового или трудового договора, заказчик наделяется титулом автора и это принципиально важно для вопроса о возможности признания за соответствующими лицами, в защиту интересов которых подаются исковые заявления, права на вознаграждение на территории Российской Федерации.

Завершая заседание, Л.А. Новоселова поблагодарила присутствующих за активное участие в дискуссии и предложила продолжить обсуждение спорных вопросов путем представления письменных позиций. Л.А. Новоселова также пояснила, что один из поставленных вопросов о моменте перехода исключительного права в порядке реорганизации принят к рассмотрению Конституционным Судом Российской Федерации, в связи с чем он на заседании Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам не обсуждался.