ПРОТОКОЛ № 32 заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам

Москва

27 ноября 2024 г.

Заседание Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам прошло в гибридном формате с использованием видеосвязи в Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова в рамках XIV Московской юридической недели.

На обсуждение были вынесены вопросы, возникшие при подготовке обзора судебной практики по вопросам применения в Суде по интеллектуальным правам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Обзор).

В президиум заседания Научно-консультативного совета вошли:

Новоселова Людмила Александровна – доктор юридических наук, профессор, председатель Суда по интеллектуальным правам, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина (МГЮА);

Березина Александра Николаевна – судья Суда по интеллектуальным правам;

Борзило Евгения Юрьевна – доктор юридических наук, судья Суда по интеллектуальным правам;

Войниканис Елена Анатольевна – доктор юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник Международного центра конкурентного права и политики БРИКС Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (ВШЭ);

Гаврилов Денис Александрович – кандидат юридических наук, заместитель заведующего кафедрой конкурентного права МГЮА, адвокат, партнер юридической фирмы Denuo;

Гринь Елена Сергеевна – кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой интеллектуальных прав МГЮА;

Голофаев Виталий Викторович – судья Суда по интеллектуальным правам;

Данилов Георгий Юрьевич – заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам;

Деменькова Елена Васильевна – судья Суда по интеллектуальным правам;

Журавлева Наталья Юрьевна – советник Управления систематизации законодательства и анализа судебной практики Верховного Суда Российской Федерации;

Козлова Наталия Владимировна – доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова (МГУ);

Калятин Виталий Олегович – профессор Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации;

Кононова Наталья Владимировна – начальник отдела защиты от недобросовестной конкуренции Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции Федеральной антимонопольной службы (ФАС России);

Корнеев Владимир Александрович – кандидат юридических наук, заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам, профессор Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации;

Кольздорф Мария Александровна – магистр частного права, начальник отдела обобщения судебной практики и статистики Суда по интеллектуальным правам, старший преподаватель ВШЭ;

Никитина Татьяна Евгеньевна – начальник Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС России;

Матяшевская Марьяна Игоревна – начальник Правового управления ФАС России;

Паращук Сергей Анатольевич – доцент кафедры предпринимательского права, руководитель программы магистратуры «Конкурентное право» юридического факультета МГУ;

Пашкова Елена Юрьевна – судья Суда по интеллектуальным правам;

Рассомагина Наталия Леонидовна – судья Суда по интеллектуальным правам;

Сафонов Владимир Викторович – советник Управления систематизации законодательства и анализа судебной практики Верховного Суда Российской Федерации;

Сердитова Екатерина Николаевна – председатель Арбитражного суда Удмуртской Республики;

Сидорская Юлия Михайловна – председатель второго судебного состава Суда по интеллектуальным правам;

Силаев Роман Викторович – судья Суда по интеллектуальным правам;

Чеснокова Елена Николаевна – судья Суда по интеллектуальным правам;

Четвертакова Елена Сергеевна – кандидат юридических наук, председатель первого судебного состава Суда по интеллектуальным правам;

Щербатых Елена Юрьевна ­– судья Суда по интеллектуальным правам.

В заседании также приняли участие:

Братусь Дмитрий Александрович – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета имени В.Ф. Яковлева (УрГЮА);

Бутенко Светлана Викторовна – ведущий научный сотрудник НОЦ «Интеллектуальная собственность и интеллектуальные права» Юридического института Национального исследовательского Томского государственного университета;

Шебанова Надежда Александровна – профессор кафедры интеллектуальных прав МГЮА;

Яхин Юрий Алексеевич – советник компании Меллинг, Войтишкин и партнеры;

иные судьи и работники аппарата Суда по интеллектуальным правам, представители органов государственной власти, юридического и делового сообщества.

Письменные заключения по поставленным к заседанию вопросам представили Братусь Д.А., Бутенко С.В., Войниканис Е.А., Голиков С.М., Гринь Е.С., Никитина Т.Е. и Кононова Н.В.

Заседание открыла председатель Суда по интеллектуальным правам Л.А. Новоселова, выразив признательность руководству МГУ за предоставленную для проведения заседания площадку, представителям ФАС России и Верховного Суда Российской Федерации за согласие принять участие в обсуждении. Затем она объявила в качестве модератора заседания Г.Ю. Данилова и пожелала продуктивной работы участникам заседания.

В первый блок вопросов, вынесенных на обсуждение, вошли следующие вопросы.

1. Какие действия должен совершить антимонопольный орган на стадии проверки заявления о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства?

Какие факты и доводы, приведенные в заявлении, позволяют говорить о том, что в нем имеются обстоятельства, «которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства» (см. пункт 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерацииот 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»)?

Обязан ли антимонопольный орган возбудить дело, если такие признаки указаны в заявлении, а в перечне доказательств есть какие-то доказательства, представленные в подтверждение наличия каждого признака?

Вправе ли антимонопольный орган на стадии возбуждения дела отклонить какие-либо заявленные доводы об упомянутых признаках?

Первой слово предоставлено Т.Е. Никитиной. Она отметила, что полномочия антимонопольного органа закреплены в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), в котором приведена вся процедура рассмотрения антимонопольным органом дел, входящих в его компетенцию. При этом Закон о защите конкуренции не предполагает автоматическое возбуждение дела при поступлении заявления, а предоставляет антимонопольному органу полномочие оценить поступившее заявление, его суть и приложенные доказательства. В случае отсутствия признаков, свидетельствующих о наличии нарушения, антимонопольный орган отказывает в возбуждении дела.

Выступающая отметила, что процедура рассмотрения заявлений должна быть одинаковой для всех категорий дел, которые входят в компетенцию антимонопольного органа, поэтому подходы должны быть согласованы с практикой иных судов, рассматривающих эти дела, и с положениями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2).

Начиная дискуссию, В.А. Корнеев отметил, что при рассмотрении вопроса о порядке возбуждения дела и о том, что может оценивать антимонопольный орган, безусловно, суды руководствуются положениями Постановления № 2. Как следует из Постановления № 2, на стадии возбуждения дела антимонопольный орган анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства. Выступающий отметил, что одним из самых сложных вопросов в данном случае является определение того, что следует понимать под анализом наличия признаков и доказательств. Он отметил, что практика президиума Суда по интеллектуальным правам исходит из того, что такой анализ предполагает не оценку доказательств по существу, а оценку заявления с точки зрения того, приведены ли в нем обстоятельства, свидетельствующие о наличии нарушения, и есть ли какие-либо доказательства, на которые ссылается сторона в подтверждение этих обстоятельств. Вместе с тем в практике антимонопольных органов встречаются ситуации, когда на стадии возбуждения дела происходит оценка доказательств по существу. В связи с этим в рамках обсуждения предлагается определить, каковы пределы оценки в данном случае: должен антимонопольный орган для возбуждения дела лишь установить наличие приложенных к заявлению доказательств как таковых или же приложенные доказательства в некотором объеме могут быть оценены соответствующим органом по существу. В.А. Корнеев поделился мнением о том, что, на его взгляд, оценка доказательств по существу на данной стадии несколько сдвигает вопрос исследования обстоятельств антимонопольного нарушения на более раннюю стадию, а также размывает полномочия антимонопольного органа: что орган может делать на стадии возбуждения дела без привлечения всех лиц, участвующих в деле и без запроса дополнительных документов, и каковы его полномочия на более поздней стадии – на стадии рассмотрения дела.

Д.А. Гаврилов высказал позицию, состоящую в том, что оценка приложенных доказательств по существу в рассматриваемом случае все же необходима. Он обратил внимание на положения частей 1 – 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции, из которых следует, что заявление о нарушении антимонопольного законодательства должно содержать обстоятельства и соответствующие доказательства, при непредставлении которых антимонопольный орган вправе оставить заявление без рассмотрения. Кроме того, в случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии признаков нарушения, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления. По мнению выступающего, право антимонопольного органа на запрос соответствующей информации свидетельствует о том, что законодателем предполагалась первичная оценка антимонопольным органом представленных материалов.

Далее Д.А. Гаврилов подчеркнул, что на начальной стадии антимонопольный орган должен установить, относится ли представленное заявление к спорам о защите интеллектуальных прав и к компетенции ФАС России.

Кроме того, по мнению выступающего, формальная оценка доказательств на стадии возбуждения дела приведет к квази-процедуре принятия искового заявления в суде. Вместе с тем характерной чертой административного порядка является именно наличие сущностной оценки материалов на каждой стадии рассмотрения дела. Кроме того, в некоторых случаях за совершение правонарушения антимонопольный орган может вынести предупреждение, соответственно, необходимо установить признаки нарушения, что невозможно без оценки доказательств.

Е.С. Гринь поддержала позицию президиума Суда по интеллектуальным правам, подход которого соответствует практике зарубежных стран, с учетом содержащегося в Обзоре дополнения о том, что антимонопольный орган может отказать в возбуждении дела, если уже на стадии возбуждения последнего очевидно, что признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Выступающая обратилась к опыту рассмотрения антимонопольных споров в зарубежных странах и представила письменную позицию по этому вопросу. Так, в США Федеральная торговая комиссия (FTC) и Антимонопольный департамент Министерства юстиции имеют право отклонять жалобы, если они не содержат достаточных доказательств для возбуждения дела. Кроме того, они могут отказываться от дела в случае, если считают, что выводы не приведут к доказыванию нарушения. Это может быть основано на наличии отсутствия правонарушений либо же на том, что дальнейшее расследование не оправданно (согласно политике и процедурам антимонопольных органов, Закону Шермана, Клейтона, Закону Федеральной торговой комиссии (Federal Trade Commission Act)).

В практике Европейского Союза антимонопольные органы также имеют право на стадии предварительного расследования отклонять доводы, если считают, что они не соответствуют законодательным требованиям или не представляют достаточных оснований для дальнейшего разбирательства (Регламент ЕС № 1/2003).

Матяшевская М.И. обратила внимание на то, что ФАС России рассматривает не только дела, связанные с защитой интеллектуальных прав. В связи с этим она выразила опасения, что отраженный в разделе 1 Обзора подход, указывающий на то, что антимонопольный орган на стадии возбуждении дела не анализирует наличие признаков состава правонарушения, будет распространен на иные составы антимонопольных нарушений, не связанных с интеллектуальной собственностью.

В то же время Законом о защите конкуренции предусмотрен отказ в возбуждении дела антимонопольным органов при отсутствии признаков антимонопольного нарушения, что предполагает оценку наличия или отсутствия таковых признаков. Приказ о возбуждении дела может быть обжалован и признан незаконным в случае, если антимонопольный орган не установил соответствующие признаки. Это соответствует подходам, применяемым арбитражными судами.

Таким образом, расширение подходов, выраженных в Постановлении  № 2, может привести к неединообразному применению норм Закона о защите конкуренции в арбитражных судах.

Выступающая также согласилась с мнением Д.А. Гаврилова о необходимости оценки материалов дела в случае вынесения предупреждения по некоторым составам правонарушений.

С.А. Паращук добавил, что речь идет не об оценке доказательств каждого из признаков, а об оценке наличия или отсутствия признаков недобросовестной конкуренции в общем ее проявлении (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Поскольку сама по себе недобросовестная конкуренция имеет свое начало в частном, а именно в деликтном, праве, признаки недобросовестной конкуренции носят частноправовой характер. Указанные признаки следует оценить и при наличии таких признаков возбудить дело. Представление доказательств и анализ рынка должны осуществляться позже, при этом оценка антимонопольным органом наличия признаков недобросовестной конкуренции может не подтвердиться в процессе дальнейшего рассмотрения дела.

Л.А. Новоселова задала вопрос: если соответствующие признаки были выявлены, обязан антимонопольный орган возбудить дело или он оценивает необходимость в его возбуждении с учетом конкретных обстоятельств?

Матяшевская М.И. ответила, что на антимонопольном органе лежит обязанность в возбуждении дела при выявлении соответствующих признаков.

Д.А. Братусь, продолжая дискуссию, отметил, что обсуждаемый вопрос можно охарактеризовать как вопрос методики проверки антимонопольным органом изложенных заявителем доводов. По мнению выступающего, выбор действий, которые должен совершить антимонопольный орган на стадии возбуждения дела, зависит от того, являются обстоятельства, предъявленные антимонопольному органу в качестве оснований для принятия решения о возбуждении или об отказе в возбуждении дела, бесспорными или небесспорными.

Д.А. Братусь привел пример, в котором правообладатель заявляет о заимствовании элементов его репутации вместе с незаконным использованием его товарного знака конкурентом. С точки зрения выступающего, первым действием антимонопольного органа должен быть запрос позиции предполагаемого нарушителя – конкурента. Если он прямо или косвенно подтвердит доводы заявителя или проигнорирует запрос антимонопольного органа, то наличие обстоятельств для возбуждения дела бесспорно. Следствием установления бесспорного основания является решение о возбуждении антимонопольным органом дела. В случае установления небесспорных оснований у антимонопольного органа возникнет дискреция в выборе действий в отношении возбуждения дела, при этом наличие противоположных фактов и обстоятельств не исключает вероятность всестороннего расследования.

Отвечая на вопрос о действиях, которые должен совершить антимонопольный орган на стадии возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, Д.А. Братусь указал, что антимонопольный орган должен:

1) установить законный интерес заявителя;

2) запросить доводы и доказательства предполагаемого нарушителя;

3) проверить достоверность фактов и доводов заявителя поверхностно, в том числе получая информацию из открытых источников (например, реестры Федеральной службы по интеллектуальной собственности (далее – Роспатент));

4) изучить условия договора, если о недобросовестной конкуренции заявлено в связи с нарушением одной из сторон договора его условий;

5) обратиться к специалисту или эксперту;

6) сверить копии представленных документов с подлинниками, разъяснить права и обязанности участникам спора.

Далее, отвечая на второй поставленный вопрос о фактах и доводах, приведенных в заявлении, свидетельствующих об обстоятельствах, исходя из которых возможно установить наличие в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, Д.А. Братусь указал, что таковой может быть ситуация, при которой у заявителя есть исключительное право на тот или иной объект, подтвержденное документально, при этом заявитель и нарушитель не состоят в договорных отношениях, но последний все же использует объект заявителя. Аналогично в ситуации, при которой договор был заключен, однако срок его действия истек, но нарушитель продолжает использовать соответствующий объект. Еще одной такой моделью выступает ситуация, при которой конкурент – некогда бывший участник или должностное лицо заявителя – юридического лица, обладавший распорядительными полномочиями, имевший доступ к материальным ценностям, по окончании корпоративных отношений между заявителем и нарушителем начал недобросовестно использовать соответствующие объекты.

Д.А. Братусь заключил, что при обнаружении соответствующих признаков недобросовестной конкуренции антимонопольный орган исходя из бесспорных фактических обстоятельств обязан возбудить дело. Если основания небесспорны, то у антимонопольного органа возникает дискреция в выборе действий в отношении возбуждения дела, но если речь идет об отказе в возбуждении дела, то он должен быть всегда обоснован антимонопольным органом.

В завершение дискуссии по первому обозначенному блоку вопросов выступил В.В. Сафонов. Он отметил, что исходя из положений Закона о защите конкуренции для возбуждения дела достаточно установления признаков нарушения, а не самого по себе факта нарушения. Такой подход соответствует отраженным в пункте 52 Постановления № 2 разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, согласно которым антимонопольный орган анализирует представленные заявителем документы на наличие сведений об обстоятельствах, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства.

К заседанию представлена письменная позиция С.В. Бутенко, в которой автор обращает внимание на то, что критическая оценка утверждений и доказательств заявителя проводится уже после возбуждения дела на заседаниях комиссии, одновременно с доводами и доказательствами ответчика и с учетом проведенного антимонопольным органом аналитического исследования конкретного рынка, на котором действуют заявитель и потенциальный нарушитель. С.В. Бутенко выражает опасения, что оценка доводов возражения вне связи с оценкой доказательств может приводить к ошибочному их истолкованию. Если из заявления очевидным образом не следует отсутствие всех признаков недобросовестной конкуренции, то надлежит возбудить дело для проверки доводов заявителя и получения пояснений от сторон. С.В. Бутенко также не согласилась с позицией, состоящей в том, что наличие товарного знака у лица, чьи действия проверяются антимонопольным органом, свидетельствует о том, что нарушения нет, ввиду отсутствия смешения товарных знаков и дает основание отказать в возбуждении антимонопольного дела. Она обратила внимание на то, что Роспатент сравнивает обозначения в заявленном/зарегистрированном виде, а антимонопольный орган оценивает их исходя из того, как обозначение фактически используется на рынке. В связи с этим возможна ситуация, когда риск смешения, с точки зрения Роспатента, отсутствует и товарный знак регистрируется, но на практике этот товарный знак используется с незначительными изменениями или располагается особым образом на упаковке, товарные знаки используются в группе, чтобы создать смешение с продукцией конкурента, и эти действия могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.

Г.Ю. Данилов предложил перейти ко второму вопросу.

2. Обязан ли арбитражный суд в рамках рассмотрения искового заявления о признании действий ответчика актом недобросовестной конкуренции самостоятельно устанавливать границы товарного рынка с учетом Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок)?

Т.Е. Никитина озвучила позицию, состоящую в том, что в рамках искового производства истец, обращающийся с соответствующим заявлением, должен доказать границы товарного рынка с учетом Порядка. В то же время для суда Порядок вряд ли может являться единственным документом, который следует принимать во внимание для разрешения спора. Суд, по ее мнению, может оценивать и иные обстоятельства.

Д.А. Гаврилов согласился с высказанной позицией касательно того, что бремя доказывания состава правонарушения, в том числе взаимозаменяемости товара, в рамках искового производства лежит на истце. Вместе с тем следует обращать внимание на ряд моментов. Выступающий обратился к содержащемуся в Обзоре примеру из судебной практики, в котором подчеркнуто различие понятий «однородность» по смыслу гражданского законодательства и «взаимозаменяемость» товаров по смыслу антимонопольного законодательства. Последняя, по мнению Д.А. Гаврилова, оценивается исходя из потребительских свойств и качеств товара.

Еще одним сложным аспектом оценки взаимозаменяемости является вопрос отнесения товара к той или иной ценовой категории. В каких-то случаях можно однозначно сделать вывод об отсутствии конкурентных отношений. Например, как отметил выступающий, в судебной практике, в том числе в практике Верховного Суда Российской Федерации, встречались случаи продажи контрафактного товара люксового сегмента по цене, которая была значительно ниже цены оригинального товара, и именно исходя из цены контрафактного товара был сделан вывод об отсутствии конкурентных отношений между продавцами этих товаров. Однако бывают случаи, когда наличие конкуренции не очевидно.

Е.Ю. Борзило, продолжая дискуссию, допустила корректировку вопроса в части того, что суд не должен, а скорее, имеет возможность принять во внимание Порядок. По мнению выступающей, если у суда отсутствует иная возможность установить границы товарного рынка, суд может использовать Порядок в качестве одного из инструментов для такого установления.

С.А. Паращук указал, что толкование общих признаков недобросовестной конкуренции не должно быть расширительным: например, из признака «факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции или наличие конкурентных отношений» не следует необходимость анализа рынка как в исковом, так и в административном разбирательстве. Необходимо исходить из того, каким интересам нанесен ущерб соответствующим правонарушением: по мнению выступающего, акт недобросовестной конкуренции, рассматривающийся в исковом производстве, вряд ли наносит ущерб публичным интересам, поскольку в данном случае попираются интересы хозяйствующего субъекта, обратившегося в суд, что он и доказывает. В том случае, когда в результате акта недобросовестной конкуренции вред наносится непосредственно публичным интересам, что устанавливается в административном порядке, Порядок обязателен для применения. Таким образом, для разрешения спора судом проведение анализа рынка является избыточным.

Е.С. Четвертакова обратила внимание на то, что исходя из формулировки вопроса следует решить, обязан суд самостоятельно исследовать границы товарного рынка или нет. Вопрос поставлен с учетом того, что лицо, права которого нарушены, обладает несколькими способами защиты – обращение в антимонопольный орган либо же в суд в порядке искового производства. Когда суд рассматривает дело в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после антимонопольного органа и ему предоставлены материалы административного дела с решением этого органа о наличии либо об отсутствии нарушения с учетом заключения о состоянии рынка, суд не сталкивается с трудностями отсутствия таких материалов и с необходимостью проделать соответствующую работу для установления нарушения. Другая ситуация, когда дело рассматривается в исковом производстве и суду предоставлены лишь документы истца. В этом случае встает вопрос о соотношении состязательности процесса с диспозитивными полномочиями суда. Скорее всего, в этой ситуации суд должен разъяснить сторонам, какие обстоятельства в данном случае имеют существенное значение для правильного разрешения дела, а также последствия несовершения ими процессуальных действий по предоставлению доказательств, поскольку совершение именно судом действий, указанных в Порядке, невозможно.

М.И. Матяшевская указала, что ответ на поставленный вопрос содержится в пункте 61 Постановления № 2. Вместе с тем установление различий в применении или неприменении Порядка в зависимости от порядка защиты (административный или судебный порядок, в котором на истца возлагается обязанность представления анализа состояния конкуренции на товарном рынке в том объеме, который предусмотрен для установления нарушения) недопустимо. При допущении различия в подходе к применению Порядка складывается ситуация, при которой административный орган всегда обязан руководствоваться Порядком, применять его положения, в то время как лицо, обратившееся в суд, может представить иные доказательства для подтверждения наличия конкурентных отношений. Поскольку Порядок является подзаконным актом и используется именно для целей доказывания конкретного вида нарушения, по мнению выступающей, истец должен использовать именно положения Порядка.

В.А. Корнеев отметил, что сильных противоречий в высказанных позициях нет, все согласны, что суд по собственной инициативе не может и не должен устанавливать обстоятельства, указанные в Порядке. Он поддержал точку зрения Е.Ю. Борзило, состоящую в том, что суд может использовать предоставленный ему инструментарий, указанный в Порядке, однако инструментарий в данном случае будет ограничен. Так, если антимонопольный орган анализирует товарный рынок в целом и оценивает в целом состояние рынка, то в исковом производстве оценка дается лишь конкурентным отношениям истца и ответчика, что исключает необходимость проведения полного анализа рынка. Признание необходимости анализа рынка в целом повлечет возложение обязанности представления такого анализа на истца, однако, по мнению выступающего, не следует его требовать от истца в делах искового производства, которые рассматриваются хоть и с определенной публичной составляющей, но в частных интересах истца.

Е.С. Четвертакова добавила, что требование от истца анализа рынка может повлечь и расширение круга лиц, участвующих в деле, поскольку суд может прийти к выводу о том, что спор затрагивает интересы не привлеченных к делу лиц.

Д.А. Братусь поддержал мнение о том, что суд учитывает сформулированные в Порядке подходы для установления границ товарного рынка. Если суд не установит наличие оснований, препятствующих применению Порядка, то он всегда может учитывать подходы, а антимонопольный орган всегда обязан применять соответствующий Порядок.

Е.С. Гринь также поддержала указанный подход.

В.В. Сафонов согласился с В.А. Корнеевым: суд не может и не должен применять Порядок, однако может его учитывать.

Г.Ю. Данилов озвучил третий вопрос, предложенный для дискуссии.

3. Как определяются границы географического рынка в случае нарушения антимонопольного законодательства при приобретении исключительного права на товарный знак без его использования (статья 14.8 Закона о защите конкуренции)?

Н.В. Кононова обратила внимание на то, что при применении статей 14.4, 14.8 Закона о защите конкуренции, а также других статей этого Закона, в которых предусмотрены те или иные формы недобросовестной конкуренции, при рассмотрении заявлений и уже возбужденных дел антимонопольный орган следует одному и тому же принципу – устанавливает фактические конкурентные отношения, для чего определяются как продуктовые, так и географические границы осуществления конкретными хозяйствующими субъектами предпринимательской деятельности. Исходя из фактических конкурентных отношений не имеет значения тот факт, что действие товарного знака распространяется на всю территорию Российской Федерации, поскольку, например, в случае совпадения продуктовых границ при несовпадении географических границ квалификация соответствующих действий в качестве недобросовестной конкуренции невозможна. При несовпадении географических границ регистрация товарного знака сама по себе не влияет на состояние конкурентной среды.

Е.А. Войниканис выразила сомнение в том, что распространение охраны товарного знака на всю территорию Российской Федерации определяет географическую границу товарного рынка. Анализ состояния конкуренции преимущественно является экономическим анализом. Право использовать товарный знак само по себе без дополнительных факторов ведения экономической деятельности в пределах той же территории не может определять географические границы рынка. В случае если товарный знак не используется, но лицо, обладающее исключительным правом на него, осуществляет экономическую деятельность на определенной территории, возможно определить границы товарного рынка на основании тех или иных факторов, например, если правообладатель обращается в суд с различными требованиями, то исходя из содержания исковых требований и места, в котором соответствующее исковое заявление было подано, фактического местонахождения лица, инфраструктуры, каналов продаж и других обстоятельств. Таким образом, даже если товарный знак не используется, правообладатель и пострадавшее от недобросовестной конкуренции лицо могут действовать на одних и тех же географическом и продуктовом рынках. Для случаев, в которых не удается установить границы рынка, можно рассматривать правообладателя, осуществляющего действия, которые могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция, не как реального, а как потенциального конкурента.

Д.А. Гаврилов поддержал ранее высказанные позиции и отметил, что его смущает возможность признания недобросовестной конкуренцией действий по приобретению прав на товарный знак. Тем не менее, поскольку такая возможность сейчас в практике признается, при установлении подобного нарушения следует применять высокий стандарт доказывания, в том числе в отношении того, что лицо, которое приобрело право на товарный знак, является фактическим конкурентом, производит взаимозаменяемые товары и оказывает услуги.

Дискуссию продолжила Е.Ю. Борзило. Она предложила исходить из того, что объем охраны товарного знака, предоставляемый на всей территории Российской Федерации, является географическим объемом требования. Таким образом, следует исходить из географического объема требования, однако есть случаи, требующие практического анализа, в том числе с использованием Порядка.

Д.А. Братусь согласился с подходом определения географических границ исходя из принципа территориальной охраны объектов интеллектуальной собственности (статьи 1231, 1475, 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК РФ).

Применение законодательства должно быть единообразным. И законодатель, и правоприменитель должны на системной основе бороться с различным пониманием типичных терминов в различных отраслях российского законодательства. «Географические границы» в антимонопольном законодательстве должны совпадать с определением «географических границ» по законодательству об интеллектуальных правах. Нормы Закона о защите конкуренции (подпункт 4 статьи 4, пункт 11 статьи 33) не конфликтуют с содержанием принципа территориальной охраны интеллектуальной собственности (статьи 1231, 1475, 1479 ГК РФ).

Авторитет части четвертой ГК РФ несоизмеримо выше письма ФАС от 20.04.2022 № КТ/39533/22 «Об особенностях установления географических границ товарного рынка при рассмотрении заявлений о нарушении статей 14.4 и/или 14.8 Закона о защите конкуренции».

Судебная власть имеет все основания и, думается, должна скорректировать единообразие как судебной, так и административной правоприменительной практики в сфере интеллектуальных прав и в антимонопольной сфере, обеспечив общий подход.

Аналогичная позиция выражена в письменном мнении С.В. Бутенко: в отсутствие фактического использования товарного знака географические границы рынка определяются как вся территория Российской Федерации, поскольку спрогнозировать использование товарного знака на определенной территории невозможно.

Г.Ю. Данилов перешел к обсуждению четвертого вопроса.

4. В каких случаях можно признать, что лицо фактически не является конкурентом, но влияет на конкурентную среду? Когда лицо можно признать потенциальным конкурентом? Достаточно ли установления намерения осуществлять конкурирующую деятельность (подана заявка на регистрацию товарного знака, внесены сведения о соответствующем виде деятельности в Единый государственный реестр юридических лиц)?

Т.Е. Никитина отметила спорность вопроса о признании действий по подаче заявки на регистрацию товарного знака в качестве недобросовестной конкуренции, поскольку такой процесс не является законченным. Сама по себе регистрация товарного знака в отношении различных групп товаров не является свидетельством того, что лицо начинает выступать в качестве конкурента. В данном случае следует установить его действительную волю и намерение стать производителем товара, выйти на рынок, только тогда он приобретает признаки конкурента. Об этом могут свидетельствовать, в частности, получение лицензии на осуществление определенного вида деятельности, реклама, участие в выставках. Указанные обстоятельства должны приниматься во внимание, поскольку регистрация товарного знака может производиться в отношении широкого перечня товаров, однако реально будет осуществляться производство лишь одной группы товаров. Если подача заявки уже будет свидетельствовать о появлении конкурента, то это приведет к неверной оценке добросовестности и к нарушению презумпции добросовестности лица при осуществлении своей деятельности на рынке.

Д.А. Гаврилов обратил внимание на то, что в разных случаях круг обстоятельств, которые следует учитывать, также различен. Так, бывшие сотрудники юридического лица, зная об отсутствии регистрации в качестве товарного знака обозначения, используемого этим лицом в ходе экономической детальности, организуют новое юридическое лицо и регистрируют обозначение. В данном случае можно установить и намерение нового юридического лица осуществлять соответствующею деятельность на рынке, поскольку сотрудники обладают необходимой компетенцией. Можно также предположить, что это юридическое лицо является потенциальным конкурентом. Однако каждая ситуация требует изучения фактических обстоятельств для целей установления конкурентных отношений. По мнению выступающего, сама по себе подача заявки и факт регистрации товарного знака, очевидно, не свидетельствуют о недобросовестной конкуренции, лицо может зарегистрировать товарный знак и осуществить дальнейшую его перепродажу без какого-либо ввода товара на рынок. Как считает Д.А. Гаврилов, признание акта недобросовестной конкуренции при наличии потенциального конкурента возможно лишь в исключительных случаях.

Е.Ю. Борзило указала, что в данном вопросе речь идет о реальной и потенциальной конкуренции. Выступающая привела в пример ситуацию, при которой лицо еще не осуществляет деятельность на конкретном товарном рынке, однако такой рынок является низкобарьерным (имеется возможность быстрого входа на него). Она обратила внимание на то, что Порядок предусматривает включение в состав конкурентов потенциальных конкурентов, которые определяются в том числе по признакам быстрого вхождения на рынок и быстрой окупаемости их издержек1. По мнению Е.Ю. Борзило, этот инструмент применим ко всем низкобарьерным рынкам, для которых часто и регистрируются товарные знаки.

Е.Ю. Борзило также отметила, что в отношении каждой ситуации следует оценивать действия конкретного лица. Если лицо предъявляет требования о взыскании компенсации в равной мере ко всем участникам рынка, такие действия не влияют на состояние конкуренции. Если же лицо направленно действует в отношении нескольких субъектов, ослабляя этих участников рынка, в данном случае отток финансовых средств, выплачиваемых этими субъектами в качестве компенсации указанному лицу, не может не влиять на их способность конкурировать.

Е.А. Войниканис обратила внимание на пункт 30 Постановления № 2, из которого следует необходимость установления совокупности обстоятельств, в том числе факта осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции. По ее мнению, указанный признак ориентирует на то, что действия лица либо оказывают влияние на состояние конкуренции, либо же могут оказывать такое влияние. Способность оказывать влияние в данном случае не означает, что хозяйствующий субъект может не быть конкурентом. Кроме того, пункт 30 Постановления № 2 также предусматривает условие о том, что действия лица причиняют вред конкурентам, т.е. в итоге в любом случае следует установить, что конкурентные отношения существуют. Выступающая также обратила внимание на то, что в самом понятии недобросовестной конкуренции, заложенном в российском законодательстве, указано на наличие конкурентных отношений. Таким образом, для констатации фактической конкуренции необходимо, чтобы лица осуществляли деятельность на одних и тех же продуктовом и географическом рынках. Если лицо приобрело право на товарный знак, но фактическую деятельность не осуществляет, невозможна констатация фактической конкуренции этого лица с иными хозяйствующими субъектами, реально осуществляющими предпринимательскую деятельность. Потенциальная конкуренция означает, что конкуренты не вышли на товарный рынок, но имеют намерение и реальную возможность это сделать в ближайшее время. Более того, потенциальные конкуренты могут оказывать конкурентное влияние, даже не выйдя на рынок. Соответственно, если лицо не является фактическим конкурентом, но его действия влияют на конкурентную среду, при разрешении спора суду следует установить, является ли оно потенциальным конкурентом. Несмотря на недостаточность самого по себе факта регистрации товарного знака для вывода о наличии в действиях его правообладателя акта недобросовестной конкуренции, этот факт не может не иметь значения вместе с совокупностью иных обстоятельств, в том числе структуры рынка, экономического и правового контекста.

В письменной позиции Е.А. Войниканис пояснила, что потенциальный конкурент – лицо, которое имеет намерение и реальную возможность выйти на определенный товарный рынок и посредством недобросовестного использования исключительных прав ограничить конкуренцию. Для признания лица потенциальным конкурентом недостаточно установления намерения осуществлять конкурирующую деятельность (подана заявка на регистрацию товарного знака, внесены сведения о соответствующем виде деятельности в Единый государственный реестр юридических лиц). Помимо намерения, необходимо учитывать структуру рынка, экономический и правовой контекст, характерный для деятельности на данном конкретном рынке. Автор также отметила сложности установления товарного рынка в случае, когда лицо не собирается выходить на рынок в качестве продавца и целью приобретения товарного знака являются только запрет продажи товаров с использованием обозначения, а также взыскание компенсации за нарушение исключительных прав. В качестве варианта решения предложено рассмотреть релевантный рынок исключительных прав.

С.В. Бутенко, продолжая дискуссию, призвала к исследованию самой природы товарного знака. Она привела пример с регистрацией объемных товарных знаков в виде популярных форм товара, которые ранее легче регистрировались Роспатентом. Поскольку охраноспособность товарного знака анализируется Роспатентом исходя из даты приоритета товарного знака, встречались случаи, при которых между подачей заявки на регистрацию товарного знака и началом использования соответствующего обозначения проходило более десятилетия. Однако на момент подачи заявки лицо не является конкурентом. Сама по себе регистрация популярной формы товара, как отметила выступающая, может оцениваться как форма монополизации рынка. С учетом этого следует учитывать саму природу зарегистрированного товарного знака. При этом оспаривание регистрации таких знаков осложнено ввиду истечения большого количества времени и утери сведений и документации об использовании этих обозначений иными добросовестными лицами. Таким образом, потенциальная конкуренция имеет место быть в том случае, если в случае предоставления правовой охраны обозначению такая регистрация знака способна поражать рынок.

Г.Ю. Данилов предложил обсудить следующую группу вопросов.

5. В отношении каких товаров и услуг может быть признана недобросовестная конкуренция по приобретению исключительного права на товарный знак: только в отношении тех, для которых установлены конкуренция/влияние на конкуренцию, или также в отношении однородных товаров?

Если однородность товаров не учитывается судом и антимонопольным органом при оценке действий в качестве недобросовестной конкуренции, должен ли Роспатент при рассмотрении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку на основании подпункта 6 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ учитывать однородность товаров, в отношении которых установлен акт недобросовестной конкуренции, и товаров, для которых товарный знак зарегистрирован? Если должен, то только в случае признания актом недобросовестной конкуренции приобретения прав на сходное обозначение или также в случае приобретения прав на тождественное обозначение?

Допустима ли группировка товаров и услуг исходя из их единого рода (вида) или общей характеристики и назначения, как это делается для целей применения статьи 1483 ГК РФ, в частности при оценке однородности товаров и/или услуг? Например, если спорный знак обслуживания зарегистрирован в отношении услуг 43-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков для разных видов услуг общественного питания, то необходимо ли давать отдельную оценку применительно к каждой услуге?

В.А. Корнеев пояснил, почему указанные вопросы решено вынести на обсуждение. По Закону о защите конкуренции при анализе наличия недобросовестной конкуренции в действиях по регистрации товарного знака с учетом границ товарного рынка оценивается круг взаимозаменяемых товаров, который может отличаться от круга однородных товаров. Соответственно, ФАС России или суд выносят решение, в соответствии с которым в действиях лица устанавливается акт недобросовестной конкуренции по определенным товарным позициям, которые являются взамозаменяемыми. Во исполнение указанного решения Роспатент аннулирует правовую охрану такого недобросовестно зарегистрированного товарного знака по подпункту 6 пункта 2 статье 1512 ГК РФ. Таким образом, с учетом смысла статьи 1512 ГК РФ по тем товарным знакам, которые были предметом рассмотрения суда либо антимонопольного органа, Роспатент никакие вопросы в данном случае не рассматривает по существу, а лишь следует тому решению, которое было вынесено ранее, прекращая правовую охрану по конкретным товарным позициям. При этом на основании подпункта 6 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ по сходным знакам Роспатент может прекратить правовую охрану не только в отношении этих же позиций, но и в отношении однородных товаров. Соответственно, правовая охрана товарного знака, который был предметом рассмотрения в суде или в антимонопольном органе по антимонопольному делу, сохраняется в отношении круга однородных товаров, что приводит к недостижению цели антимонопольного дела, поскольку полностью правовая охрана товарного знака, который «мешает» потерпевшему лицу, не будет прекращена полностью.

С учетом обозначенной проблемы предлагаются два варианта ее решения. Исходя из первого варианта суд или антимонопольный орган при рассмотрении дела принимают во внимание не только взаимозаменяемые, но и однородные товары, применительно к которым зарегистрирован спорный товарный знак, а затем Роспатент исполняет это решение и прекращает охрану товарного знака в части тех товаров, в отношении которых принято решение суда или антимонопольного органа. Согласно второму варианту Роспатент получает возможность, после того как антимонопольный орган или суд при рассмотрении соответствующего дела разрешат вопрос о недобросовестной регистрации, выйти за пределы итогового решения и проанализировать однородные товары для прекращения правовой охраны товарного знака в отношении этих товаров.

Н.В. Кононова отметила, что в настоящий момент у антимонопольного органа нет однозначного подхода к этому вопросу. Исходя из норм Закона о защите конкуренции и Порядка антимонопольный орган должен руководствоваться именно взаимозаменяемостью товаров, а определение однородности товаров не входит в компетенцию этого органа. Вместе с тем обозначенная проблема действительно есть, и антимонопольный орган принимает ее во внимание. Так, если спорный товарный знак зарегистрирован для ряда товаров одного класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее – МКТУ), при этом лишь часть товарных позиций является предметом рассмотрения антимонопольного органа, но лицо, заявившее о нарушении, вероятнее всего, будет в последующем заинтересовано в использовании и другой части товаров, поскольку товары/услуги являются близкими, то если от правообладателя не поступает никаких возражений, антимонопольный орган может указать на наличие нарушения в отношении более широкого круга товаров, нежели указано в заявлении. Однако такая стратегия поведения антимонопольного органа невозможна, например, если товарный знак зарегистрирован в отношении довольно широкого круга товаров и услуг, которые не используются ни правообладателем, ни заявителем. Таким образом, по общему правилу, антимонопольный орган оценивает недобросовестную конкуренцию применительно к конкретной спорной товарной позиции, но стремится учитывать однородность товаров, однако такая возможность есть не всегда.

Д.А. Гаврилов отметил, что генезис этой проблемы берет свое начало еще с середины 2000-х годов. Антимонопольный орган выносил решения, затем Роспатент аннулировал правовую охрану товарного знака по всем классам МКТУ, и уже в суде такое решение административного органа отменялось. После этого практика антимонопольных органов изменилась. Выступающий поддержал подход, предложенный Н.В. Кононовой. При этом он отметил, что именно на стадии рассмотрения антимонопольного дела возможно оценить однородность товаров с учетом обоснования и доказательств заявителя. Д.А. Гаврилов привел примеры, в которых недобросовестная конкуренция проявляется в действии по приобретению права на товарный знак, зарегистрированный в отношении родового товара (СИП-686/2017, СИП-35/2018). В первом деле лицо зарегистрировало товарный знак для алкогольных напитков (33-й класс МКТУ), а лицо, подавшее обращение в антимонопольный орган, использовало спорное обозначение только для водки. В связи с этим возник вопрос: может ли Роспатент исполнить решение антимонопольного органа путем включения в реестр товарных знаков дисклеймер об исключении спорного товара из родового товара (алкогольная продукция, за исключением водки). Исполнить решение антимонопольного органа таким путем оказалось невозможным, поэтому охрана товарного знака была прекращена полностью.

Л.А. Новоселова также поддержала последнюю высказанную позицию. Она отметила, что орган, выносящий решение по существу, должен понимать, каким образом это решение может быть исполнено. Вариант с предоставлением в данном случае полномочий именно Роспатенту, по мнению выступающей, является более опасным, поскольку этот орган в данном случае не выносит решения, а предпринятые им действия во исполнение решения антимонопольного органа могут выйти за пределы этого решения, что может причинить ущерб и повлечь обжалование решения Роспатента, поскольку он не сможет аргументировать свои действия решением антимонопольного органа. В связи с этим наиболее подходящим вариантом, с точки зрения Л.А. Новоселовой, представляется именно корректировка позиции антимонопольного органа в отношении возможности учета однородных товаров.

Н.В. Кононова на указанные предложения ответила, что поддерживаемый в ходе дискуссии вариант действительно является более полезным для рынка, в том числе с учетом основной цели антимонопольного органа – нормализация конкурентной среды.

В письменной позиции С.В. Бутенко отмечено, что учет однородности неизбежен в ситуации регистрации товарных знаков с широким объемом правовой охраны или давних регистраций, в которых встречаются рубрики, соотносящиеся друг с другом как род-вид. В исключительных случаях возможна группировка товаров.

В письменной позиции Д.А. Братусь отметил, что вывод о недобросовестной конкуренции должен касаться не только конкурирующих товаров, но и однородных. Предпринимательская деятельность, по общему правилу, развивается в рамках универсальной правоспособности и имеет целью экономический и организационный эффект в общем. Если хозяйствующий субъект получает какое-то преимущество на рынке, в том числе средствами, сомнительными с точки зрения закона, деловых обычаев, норм морали, то возникающий таким образом эффект успеха распространяется на все товары предпринимателя – как на те, по которым он конкурирует с другим хозяйствующим субъектом, так и на однородные товары. В какой мере «репутационный зонтик» предпринимателя влияет на потребительский (пользовательский) интерес ко всем товарам этого предпринимателя, в той же мере порочность, неправомерность недобросовестной конкуренции бросают тень на все достигнутые результаты, в том числе на однородные товары. При этом, кстати, могут пострадать и однородные товары добросовестного хозяйствующего субъекта. Если однородность товаров не будет учитываться судом или антимонопольным органом, то Роспатент не сможет ее учесть, так как его решение не должно им противоречить.

Г.Ю. Данилов озвучил следующий вопрос.

6. Является ли приобретение прав на товарный знак длящимся нарушением (актом недобросовестной конкуренции)? Если да, то в какой момент это нарушение считается оконченным в целях применения срока давности рассмотрения дела: (а) в момент завершения процедуры регистрации товарного знака, (б) в момент, когда заявитель перестает быть правообладателем, (в) в момент проявления недобросовестного умысла?

В.А. Корнеев отметил, что Суд по интеллектуальным правам исходит из того, что длящееся нарушение считается оконченным в момент проявления умысла, т.е. когда становится очевидным, для чего лицо предпринимало те или иные действия. Однако далеко не всегда такое намерение может проявиться быстро. Так, в одном из дел намерение лица стало понятно спустя десятилетия. Даже если спустя многие годы с момента регистрации товарного знака удается установить намерение лица, нарушение следует считать оконченным именно в этот момент. Кроме того, такой подход позволяет решить и иную проблему. Прекращение правовой охраны сходных товарных знаков по пункту 6 статьи 1483 ГК РФ возможно только в течение пяти лет с момента публикации сведений о регистрации товарного знака (подпункт 2 пункта 2 статьи 1512 Кодекса). Положения указанной нормы основаны на том, что если сходные товарные знаки существуют на рынке более пяти лет, то за указанное время потребитель привыкает к такому положению на рынке, отношения не требуют вмешательства. Вместе с тем может быть ситуация, при которой лицо после регистрации сходного знака не использует его на рынке, а лишь после пяти лет выходит на рынок. При таких обстоятельствах прекращение охраны этого товарного знака по указанной норме невозможно. Однако с учетом описанного подхода, по мнению В.А. Корнеева, прекратить охрану товарного знака можно с помощью норм о недобросовестной конкуренции даже по прошествии пяти лет, когда будет понятен умысел правообладателя.

Д.А. Гаврилов и Д.А. Братусь поддержали высказанный подход.

Г.Ю. Данилов обозначил переход к следующему вопросу.

7. Может ли антимонопольный орган признать актом недобросовестной конкуренции подачу заявки на регистрацию товарного знака по заявлению лица, имеющего исключительное право на сходный товарный знак?

Д.А. Гаврилов высказал мнение о том, что подача заявки на регистрацию товарного знака – это лишь начало процесса и не известно, к чему это действие может привести, поэтому такое действие не может быть признано актом недобросовестной конкуренцией. На практике при возбуждении дела в антимонопольном органе об этом уведомляются соответствующие административные органы, в том числе Роспатент. Если лицо, чьи действия оцениваются антимонопольным органом на предмет наличия в них недобросовестной конкуренции, подало заявку на регистрацию сходного товарного знака, указанные органы принимают это к сведению. Если антимонопольным органом выносится решение о наличии в действиях лица недобросовестной конкуренции, то такое решение должно быть учтено, т.е. по сути, в регистрации товарного знака должно быть отказано. Антимонопольный орган может оценить совокупность действий – недобросовестную конкурентную практику, в рамках которой можно учесть и подачу заявки, однако само по себе это действие вряд ли может быть оценено как недобросовестная конкуренция.

Т.Е. Никитина продолжила дискуссию. Она выразила сомнение в положительном ответе на поставленный вопрос, поскольку в данном случае возможен риск выхода антимонопольным органом за пределы его компетенции или вмешательство им в компетенцию другого государственного органа. По ее мнению, в данном случае Роспатент уполномочен оценивать заявленное на регистрацию обозначение и принимать решение о регистрации товарного знака или об отказе в его регистрации. В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган будет оценивать уже зарегистрированные товарные знаки, которые Роспатент счел несходными или либо признал товары, в отношении которых они регистрируются, неоднородными.

Ю.А. Яхин отметил, что Обзор предполагает, что актом недобросовестной конкуренции может быть признана либо регистрация сходного младшего товарного знака по отношению к старшему, либо сама по себе подача заявки. В отношении первого случая вопрос не ставился, но выступающий обратил внимание на проблемы, возникающие на практике. Общепризнано, что антимонопольный орган не оценивает сходство товарных знаков и вероятность их смешения, если этот вопрос уже оценил Роспатент. В то же время стала массовой практика, при которой явно недобросовестное лицо регистрирует на свое имя товарный знак, сходный с довольно известными брендами, и выпускает соответствующую продукцию. При этом подача иска о нарушении и обращение в антимонопольный орган невозможны до оспаривания младшего товарного знака. Таким образом, недобросовестно зарегистрированный знак может быть аннулирован только через несколько лет, но все это время лицо продолжает выпускать продукцию и получать прибыль. В связи с этим выступающий предложил подумать над возможностью признания актом недобросовестной конкуренции действий по использованию товарного знака после того, как Роспатент принял решение об аннулировании младшего товарного знака. Он также высказался о том, что сама по себе подача заявки не может быть признана недобросовестной конкуренцией, но может быть учтена в совокупности с иными действиями. Антимонопольный орган не должен подменять собой Роспатент, и необходимо избежать принятия противоречивых решений, например, когда один орган установил сходство обозначений, а второй орган пришел к иному выводу. Вместе с тем подача заявки может быть признаком недобросовестной конкуренции и может служить основанием для обращения в антимонопольный орган, например, если лицом, непродолжительно ведущим деятельность на рынке, подается заявка на регистрацию обозначения, сходного в высокой степени с известным товарным знаком, в отношении множества товаров и услуг, в том числе и в отношении тех, которые не охватываются регистрацией сходного старшего товарного знака и не являются однородными, что может быть сделано для использования репутации правообладателя. В этом случае у Роспатента не будет возможности отказать в регистрации товарного знака в отношении неоднородных товаров.

Слово было передано С.В. Бутенко. Она обратила внимание на случаи, при которых правообладатели старших товарных знаков неправильно классифицируют свои товары, например, если изделие многофункционально или технически сложное, правообладатель может зарегистрировать товарный знак не для тех товаров, который он действительно вводит в оборот, при этом он инвестирует в продвижение своего товара на рынке. В то же время ответчик получает «правильный» товарный знак и, ссылаясь на наличие такого товарного знака, защищается от требований другого правообладателя. На практике также встречаются случаи, когда ответчик регистрирует, например, два товарных знака и, одновременно используя их, получает обозначение правообладателя (например, товарные знаки «кен» и «гуру» против товарного знака «кенгуру»). В то же время Роспатент не оценивает фактическую деятельность лиц (как они используют товарный знак). В связи с этим презумпция отсутствия смешения из-за существования младшего знака требует особенного внимания. В описанных случаях фактически обращение в антимонопольный орган является единственным способом защиты.

Д.А. Братусь представил письменную позицию, в которой он отрицательно отвечает на поставленный вопрос. В противном случае, по его мнению, лица, злоупотребляющие своими правами, будут пытаться инициировать «параллельные» административные разбирательства – в ФАС России и в Роспатенте (см. статью 1493 ГК РФ) – и выстраивать свою позицию на основе той «административной преюдиции», которая более всего отвечает целям такого злоупотребляющего лица. Д.А. Братусь полагает, что на законодательном уровне необходимо предусмотреть возможность одного (любого) административного органа приостановить административное разбирательство по ходатайству участника административного процесса, если в другом административном органе рассматривается ранее возбужденное административное дело, которым могут предрешаться итоги административного дела, возбужденного позднее. Таким образом, должны быть обеспечены необходимые нормативные основания для блокирования «перспективы» «параллельных» административных разбирательств. Реализация рекомендуемых новелл позволит обеспечить ясность, не сужая компетенцию ни одного из уполномоченных в данной сфере административных органов – ни ФАС России, ни Роспатента.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к следующему вопросу.

8. Применяется ли срок исковой давности к требованиям о признании действий лица по первоначальному или производному приобретению исключительного права на товарный знак актом недобросовестной конкуренции? Если да, с какого момента этот срок исчисляется?

Т.Е. Никитина отметила, что подход к решению этого вопроса должен быть аналогичен тому, который озвучен применительно к ранее обсуждаемому вопросу о моменте, в который длящееся нарушение считается оконченным, – с момента выявления намерения недобросовестного конкурента.

Д.А. Гаврилов также высказался за синхронизацию подходов.

М.А. Кольздорф представила выраженную в письменном мнении С.В. Бутенко альтернативную позицию, состоящую в том, что сроки исковой давности в данном случае не применяются, поскольку если товарный знак зарегистрирован недобросовестно, то сохранять в силе регистрацию такого товарного знака нельзя.

Выступающая также добавила, что, если придерживаться позиции о применимости в данном случае срока исковой давности, возникает вопрос о соответствии этого подхода положениям подпункта 6 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ, позволяющим в любое время оспорить регистрацию товарного знака ввиду недобросовестной конкуренции. Выделяется «субъективный» и «объективный» (максимальный) срок исковой давности (пункты 1 и 2 статьи 196 ГК РФ). В случае применения «субъективного» срока исковой давности, который, по общему правилу, составляет три года и исчисляется с момента, когда лицо узнало о нарушении, еще можно избежать противоречия с указанной нормой статьи 1512 ГК РФ. Так, лицо сможет в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ в любое время с момента регистрации оспорить предоставление охраны этому товарному знаку, но если с момента, когда оно узнало о нарушении прошло три года, суд при наличии заявления стороны спора применит срок исковой давности. В то же время применение «объективного» срока, который исчисляется с момента нарушения, по мнению выступающей, не согласуется с положениями подпункта 6 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ.

По мнению В.А. Корнеева, в рассматриваемой ситуации теоретически может быть обоснован такой подход, что срок исковой давности не применяется, так же как в отношении фирменных наименований: если объект существует неправомерно, то правовая охрана этого объекта может быть прекращена. Вместе с тем равным образом можно обосновать и иной подход: для дел искового производства в данном случае будет иметь значение срок исковой давности, для антимонопольных дел – срок давности рассмотрения дел, которые считаются с момента не ранее момента проявления умысла. Возражая позиции, озвученной М.А. Кольздорф, выступающий указал, что в таком случае нарушение может быть установлено в пределах сроков давности, а подача возражения в Роспатент и прекращение правовой охраны могут быть оттянуты во времени и возможны в любое время. С точки зрения В.А. Корнеева, применение в данном случае сроков исковой давности оправдано еще и тем, что, в отличие от всех других оснований оспаривания правовой охраны товарного знака по основаниям статьи 1483 ГК РФ, в которых сложно, но возможно установить те или иные обстоятельства, существующие на дату приоритета, по прошествии большого количества времени, в ситуации недобросовестной конкуренции такой возможности может не быть ввиду утраты документов, сложно установить нарушение и защищаться от доводов о нарушении. В связи с этим положение предполагаемого нарушителя с течением времени становится все хуже, что не позволит этому лицу исполнить свое бремя доказывания – доказать, что товарный знак был зарегистрирован с добросовестной целью, для ведения бизнеса. Таким образом, исковая давность вводит определенность в отношениях лиц между собой, а также дает гарантии более справедливого рассмотрения дела.

Г.Ю. Данилов обозначил завершающий вопрос.

9. Какие последствия наступают в случае признания судом актом недобросовестной конкуренции действий правообладателя по приобретению исключительного права:

на объект патентных прав;

на фирменное наименование;

на коммерческое обозначение;

на товарный знак при производном приобретении (по договору)?

В.А. Корнеев выразил мнение о том, что авторами Закона о защите конкуренции при его подготовке рассматривались самые типичные случаи недобросовестной конкуренции, в том числе недобросовестная регистрация товарного знака, получение прав на фирменные наименования. Между тем на настоящий момент появляются случаи, при которых недобросовестное поведение лиц затрагивает также и сферу патентных прав. Выступающий отметил неоднозначность ситуации: с одной стороны, недобросовестными могут быть признаны любые действия, в том числе сейчас таковыми признаются и действия по получению патентных прав, с другой стороны, ни в Законе о защите конкуренции, ни в ГК РФ не указаны соответствующие последствия. В.А. Корнеев отметил одно из свежих определений Конституционного Суда Российской Федерации2, где обращено внимание на то, что в статье 1398 ГК РФ ограничен перечень оснований, по которым патент может быть оспорен, и в данной норме недобросовестность не указана. С учетом этого и возникла необходимость обсуждения возможных последствий признания наличия недобросовестной конкуренции в действиях лица по получению патентных прав.

Слово было предоставлено Д.А. Гаврилову. Он привел в пример ряд дел, в которых лицо, в чьих действиях антимонопольный орган анализировал наличие недобросовестной конкуренции, в период спора приобрело права на промышленный образец. Если допустить возможность признания патентных прав актом недобросовестной конкуренции, то встанет вопрос о том, нужно ли при этом оценивать наличие условий патентоспособности.

В.О. Калятин указал, что в данном случае следует исходить из природы права на изобретение, которая заключается в том, что указанные объекты представляют собой новое техническое решение, их создание не нацелено только на ведение коммерческой деятельности. Так, с учетом положений статьи 1357 ГК РФ исключительному праву предшествует право на получение патента, при этом последнее возникает именно ввиду создания нового технического решения. Из этого следует, что такое поведение лица по созданию нового технического решения не может рассматриваться как недобросовестное, потому что лицо в данном случае реализует свое конституционное право на защиту творчества, своих разработок. Ввиду этого само по себе получение патента не может быть признано недобросовестной конкуренцией, однако такое действие может входить в цепочку действий, свидетельствующих о недобросовестном поведении лица.

Ю.А. Яхин поддержал высказанный В.О. Калятиным подход. По мнению выступающего, различие в основаниях прекращения правовой охраны товарного знака и объектов патентных прав в данном случае является не упущением, а квалифицированным умолчанием законодателя исходя из природы объектов патентных прав. Сложно представить ситуацию, в которой объект является новым и промышленно применимым, но патент на него получен недобросовестно.

Е.Ю. Борзило не согласилась с позицией, состоящей в том, что приобретение патентных прав не может быть признано актом недобросовестной конкуренции. Кроме того, она отметила два последствия признания действий актом недобросовестной конкуренции: возможность взыскания убытков и констатация факта недобросовестности (злоупотребления), которое может иметь значение при рассмотрении иных дел, например о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на объект, действия по приобретению прав на который признаны актом недобросовестной конкуренции, а именно служить основанием для отказа в защите по статье 10 ГК РФ.

В.А. Корнеев высказал позицию в отношении акта недобросовестной конкуренции по производному приобретению прав на товарный знак. Решение суда по такому спору не дает оснований для аннулирования регистрации товарного знака, в то же время антимонопольный орган в подобном случае может дать предписание об устранении нарушения. Выступающий отметил, что в такой ситуации можно применить подход, отраженный в пункте 3 Обзора судебной практики по делам, связанным с оценкой действий правообладателей товарных знаков (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 15.11.2023): даже если товарный знак продолжает действовать, но установлена недобросовестность при производном приобретении прав, то суд может отказывать в защите на этом основании. Вместе с тем необходимо решить вопрос о последствиях установления указанной недобросовестности для совершенной сделки по приобретению прав на товарный знак, является ли такая сделка недействительной.

Н.В. Кононова отметила, что при установлении недобросовестной конкуренции в регистрации товарного знака антимонопольный орган не выдает предписание, поскольку в этом случае оно является избыточным; при производном приобретении прав на товарный знак такое предписание может быть выдано и оно может содержать требование направить в Роспатент заявление о прекращении правовой охраны товарного знака. Вместе с тем в таком случае охрана будет прекращена на будущее время, а не с момента подачи заявки, как в случае аннулирования регистрации товарного знака, поэтому указанное предписание не устраняет риски предъявления таким лицом исков о нарушениях права, совершенных третьими лицами в период действия исключительного права. В подобной ситуации предотвратить такие риски может отказ суда в защите исключительного права на основании статьи 10 ГК РФ. В отношении возможности признании самой сделки по приобретению прав на товарный знак недействительной выступающая выразила опасения, заключающиеся в том, что применение реституции может нарушить интересы лица, которое совершило отчуждение и недобросовестным не является.

Д.А. Гаврилов полагал, что в рассматриваемой ситуации необходимо не сделку оспаривать, а прекращать охрану товарного знака с момента производного приобретения прав на него, которое признано актом недобросовестной конкуренции.

В письменной позиции Голикова С.М. приведены аргументы в пользу представленных в вопросе вариантов последствий признания приобретения прав на коммерческое обозначение актом недобросовестной конкуренции. Согласно первому варианту исключительное право на это средство индивидуализации не возникает, поскольку никто не может извлекать преимущество из своего незаконного поведения в силу пункта 3 статьи 1 ГК РФ. В качестве аргумента против этого подхода автор указывает на то, что положения пункта 3 статьи 1 ГК РФ не препятствуют возникновению прав на иные объекты интеллектуальных прав, например на фирменное наименование, поэтому неясно, на чем основано исключение для коммерческих обозначений. Более того, закон прямо допускает возможность возникновения права на коммерческое обозначение с нарушением прав третьих лиц (см. пункт 6 статьи 1252 ГК РФ). Автор высказался за соблюдение единства решений для различных средств индивидуализации, это возможно лишь в рамках второго варианта последствий: установление запрета на использование коммерческого обозначения. В части признания сделки по производному приобретению прав на товарный знак недействительной Голиков С.М. признал это допустимым на основании статьи 168 ГК РФ и статьи 14.4 Закона о защите конкуренции. По мнению автора письменной позиции, последствия признания актом недобросовестной конкуренции первоначального и производного приобретения прав должны быть аналогичными: недобросовестное лицо должно быть лишено исключительного права. В контексте проблем применения двусторонней реституции при признании сделки недействительной автор предлагает рассмотреть вариант применения пункта 4 статьи 167 ГК РФ в части невозврата уплаченной цены к недобросовестному контрагенту.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к следующему вопросу.

10. Если лицо несколько лет использует спорное обозначение и лишь спустя эти годы к нему предъявляется требование о признании действий по использованию этого обозначения актом недобросовестной конкуренции, можно ли признать наличие потенциального вреда, если за эти годы он так и не наступил?

Т.Е. Никитина высказала позицию, состоящую в том, что если в течение длительного периода времени действия, которые подлежат оценке в качестве недобросовестной конкуренции, совершались, все об этом знали и не рассматривали эти действия как причиняющие вред, то говорить о том, что здесь вдруг проявилась недобросовестная конкуренция, необоснованно с учетом сроков рассмотрения дела, сроков исковой давности.

Р.В. Силаев пояснил, что в данном случае вопрос заключается в том, действует ли презумпция наличия вреда у лица, в отношении которого совершен акт недобросовестной конкуренции. Судебная практика исходит из того, что доказывать наличие потенциального вреда не требуется.

По мнению Д.А. Гаврилова, убыток презюмируется исходя из факта и сущности нарушения, а если заявлено отдельное требование о взыскании убытков, то тогда его необходимо доказать.

Е.Ю. Борзило обратила внимание на то, что в вопросе речь идет о квалификации нарушения, а не о взыскании убытков. Для этого имеет значение, причинило лицо или может причинить ущерб. Соответственно, суть вопроса, как верно отметил Р.В. Силаев, заключается в том, действует ли презумпция потенциального вреда и как долго она действует. Если спустя многие годы реальный вред так и не наступил, имеет ли значение эта презумпция? Выступающая полагала, что этот вопрос необходимо решать от случая к случаю. Необходимо учитывать конкретные обстоятельства, в том числе какое обозначение и как оно используется, есть ли потенциал вреда. По мнению Е.Ю. Борзило, такой потенциал есть только в отношении будущего времени. Если же прошел продолжительный период времени, но стороны спора заявляют, что убытки еще возможны в будущем, то в момент совершения нарушения, вероятно, таких убытков не было.

В письменной позиции С.В. Бутенко отмечено, что в рассматриваемом случае потенциальный вред может иметь место, могут меняться география рынка, спрос, каналы поставки.

Л.А. Новоселова завершила заседание и поблагодарила всех за активное участие в обсуждении представленных вопросов.