Как разъяснено в пункте 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2), в силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883; далее – Парижская конвенция)), пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), пункты 7 и 9 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее – Закон о защите конкуренции)).
При этом для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо установление как общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, статьей 10.bis Парижской конвенции, так и специальных признаков, определенных нормами статей 14.1–14.7 упомянутого Закона.
1. Возбуждение дела о недобросовестной конкуренции
Как следует из пункта 52 Постановления № 2, по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.
В связи с этим при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, арбитражный суд проверяет только правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.
Таким образом, с учетом пункта 52 Постановления № 2 при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства для принятия решения о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела антимонопольный орган должен проанализировать представленные заявителем вместе с заявлением документы на предмет наличия сведений, которые могли бы свидетельствовать о наличии признаков недобросовестной конкуренции (которые в случае их подтверждения на стадии рассмотрения дела приведут к выводу о наличии в действиях нарушителя факта недобросовестного поведения).
В случае если антимонопольный орган при принятии оспариваемого решения об отказе в возбуждении дела устанавливал наличие/отсутствие признаков состава правонарушения в действиях лица, такое решение антимонопольного органа не соответствует закону (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 13.07.2023 по делу № СИП-1052/2022, от 25.03.2021 по делу № СИП-407/2020).
При этом по делам о недобросовестной конкуренции к признакам нарушения антимонопольного законодательства, наличие или отсутствие которых проверяется на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, относятся не обстоятельства, указанные в конкретных статьях главы 2.1 Закона о защите конкуренции, а обстоятельства, приведенные в пункте 9 статьи 4 названного Закона и в статье 10.bis Парижской конвенции. Обстоятельства, подтверждающие факт совершения нарушения антимонопольного законодательства (либо факт отсутствия нарушения), которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, на стадии рассмотрения вопроса о возбуждении дела установлению не подлежат (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 13.09.2021 по делу № СИП-674/2020).
Таким образом, антимонопольный орган на стадии возбуждения дела не анализирует наличие признаков состава правонарушения в действиях лица, в отношении которого подано заявление, и не оценивает их по существу, а устанавливает лишь наличие в поданных документах сведений о признаках недобросовестной конкуренции.
ДОПОЛНЕНИЕ
Вместе с тем антимонопольный орган может отказать в возбуждении дела, если уже на этой стадии очевидно, что признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, например, когда из заявления следует, что ответчик использует не товарный знак заявителя, а собственный товарный знак, охрана которого в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатенте) не оспорена. В ситуации неоспоренной презумпции отсутствия вероятности смешения средств индивидуализации заявителя и предполагаемого нарушителя не имеется оснований для вывода о наличии в действиях предполагаемого нарушителя как признака недобросовестной конкуренции, свидетельствующего о направленности его поведения на получение преимущества за счет заявителя, так и признака, характеризующего способность оказать влияние на состояние конкуренции. С учетом изложенного антимонопольный орган может сделать вывод о том, что заявление не содержит указания на наличие всех признаков недобросовестной конкуренции, которые являются основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 13.09.2021 по делу № СИП-674/2020).
ВАРИАНТ
Антимонопольный орган на стадии возбуждения дела анализирует наличие признаков состава правонарушения.
Так, в рамках одного из дел Суд по интеллектуальным правам согласился с выводами нижестоящих судов о правомерности решения антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела, так как антимонопольным органом проведен достоверный анализ состояния конкуренции на товарном рынке предоставления мест для временного проживания, на основании которого сделан обоснованный вывод о том, что между обществом и индивидуальным предпринимателем отсутствуют конкурентные отношения, даже несмотря на то что они действовали в одном временн'oм интервале и на одном товарном рынке; между тем ими осуществляется деятельность в разных географических границах (постановление Суда по интеллектуальным правам от 08.07.2024 по делу № А63-593/2023).
2. Общие признаки недобросовестной конкуренции
Наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства подлежит анализу применительно к дате предполагаемого нарушения прав заявителя (постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.08.2020 по делу № А40-252162/2019).
Для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо установление как специальных признаков, определенных нормами статей 14.1–14.7 Закона о защите конкуренции, так и общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 этого Закона (пункт 30 Постановления № 2).
Таким образом, перед проверкой наличия специальных признаков недобросовестной конкуренции, указанных в статьях 14.1–14.7 Закона о защите конкуренции, необходимо установить наличие общих признаков недобросовестной конкуренции, установленных пунктом 9 статьи 4 этого Закона.
В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Таким образом, к общим признакам недобросовестной конкуренции относятся:
факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции / наличие конкурентных отношений (пункт 2.1 ниже);
противоречие действий законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости (отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики) (пункт 2.2 ниже);
причинение или возможность причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесение или возможность нанести вред их деловой репутации (пункт 2.3 ниже).
2.1. Факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции / наличие конкурентных отношений
Для установления указанных обстоятельств требуется провести анализ конкурентной среды.
Для констатации факта наличия конкурентных отношений необходимо, чтобы хозяйствующие субъекты осуществляли предпринимательскую деятельность (приносящую доход деятельность) на одном товарном рынке. В свою очередь, определение границ товарного рынка включает в себя определение как продуктовых границ рынка (вводимых в гражданский оборот товаров (работ, услуг)), так и географических границ товарного рынка (территории, в границах которой лицом осуществляется введение в гражданский оборот товаров (работ, услуг)) (постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.03.2021 по делу № А40-87606/2020).
Таким образом, при оценке действий в качестве акта недобросовестной конкуренции необходимо определить товарный рынок, на котором хозяйствующие субъекты осуществляют деятельность, за исключением случаев, когда наличие факта осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции, очевидно. Суд, рассматривающий дело о недобросовестной конкуренции в исковом порядке, самостоятельно устанавливает границы товарного рынка на основании Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок), с учетом представленных в суд доказательств и доводов лиц, участвующих в деле. В иных делах суд проверяет соблюдение Порядка с учетом доводов лиц, участвующих в деле.
ВАРИАНТ (вместо второго предложения предыдущего абзаца)
Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок), рассчитан на его применение антимонопольным органом, который сам проводит расследование и собирает доказательства. В случае рассмотрения дела в исковом порядке суд оценивает доводы сторон и представленные доказательства. При такой оценке суд учитывает подходы, сформулированные в Порядке.
Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок – сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
По делам, возбужденным по признакам нарушения норм статей 14.1–14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится в соответствии с пунктом 10.6 Порядка и включает следующие этапы:
а) определение временн'oго интервала исследования товарного рынка;
б) определение продуктовых границ товарного рынка;
в) определение географических границ товарного рынка;
г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.
Для целей разрешения спора в исковом порядке суд определяет, подпадают ли лица, участвующие в деле, под состав хозяйствующих субъектов по подпункту «г» пункта 10.6 Порядка.
2.1.1. Определение продуктовых границ товарного рынка
Для целей определения продуктовых границ товарного рынка учитывается не однородность товаров, а их взаимозаменяемость. Для оценки взаимозаменяемости товаров подлежит учету обычное поведение потребителей соответствующих товаров.
Согласно пункту 3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.
В одном из дел президиум Суда по интеллектуальным правам отменил решение суда первой инстанции, поскольку вместо подлежащего анализу института антимонопольного законодательства (взаимозаменяемые товары) суд анализировал институт законодательства о товарных знаках (однородность товаров), что ошибочно и не позволяет определить продуктовые границы рынка.
Суд первой инстанции установил, что продуктовые границы анализируемого в данном деле товарного рынка – розничная продажа сувенирной продукции, посвященной определенной тематике, посредством социальной сети, т.е. границы данного товарного рынка определяются продукцией, ориентируемой на определенную группу потребителей – пользователей сети Интернет, интересующихся конкретной тематикой.
Вместе с тем суд первой инстанции не принял во внимание обычное поведение покупателей сувенирной продукции, для которых, как правило, имеют решающее значение нанесенное на нее обозначение и цена товара, а не конкретный вид товара. С учетом этого товары, которые не являются однородными (например, кружки и магниты), как сувениры могут быть взаимозаменяемыми (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 03.02.2022 по делу № СИП-143/2021).
Границы товарного рынка могут быть предварительно определены на основании сведений Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), однако для итогового вывода исследованию подлежит именно фактически осуществляемая хозяйствующими субъектами деятельность.
Для установления наличия или отсутствия конкурентных отношений между субъектами исследованию подлежат именно фактически осуществляемая ими деятельность на одном товарном рынке и в пределах определенной территории, а также наличие соперничества, состязательности между ними на данном рынке. В связи с этим в случае совпадения кодов Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, но наличия различий в фактически осуществляемой деятельности лица не могут быть признаны конкурентами (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 31.03.2021 по делу № СИП-276/2020).
2.1.2. Определение географических границ товарного рынка
Согласно пункту 4.1 Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую либо иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:
предварительное определение географических границ товарного рынка;
выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);
определение территорий, входящих в географические границы соответствующего товарного рынка.
При рассмотрении заявлений, материалов, указывающих на признаки нарушения норм статей 14.4 и/или 14.8 Закона о защите конкуренции, связанных с приобретением и использованием и/или приобретением исключительного права на товарный знак, возможно учитывать аспекты установления географических границ соответствующего товарного рынка, указанные в письме Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) от 20.04.2022 № КТ/39533/22 «Об особенностях установления географических границ товарного рынка при рассмотрении заявлений о нарушении статей 14.4 и/или 14.8 Закона «О защите конкуренции».
Как следует из указанного письма ФАС России, распространение действия правовой охраны товарного знака на всю территорию Российской Федерации (статья 1479 ГК РФ) и предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства в виде нарушения норм статей 14.4 Закона о защите конкуренции (приобретение и использование средства индивидуализации) само по себе не означает, что географические границы товарного рынка охватывают всю территорию Российской Федерации.
Географические границы товарного рынка при использовании товарного знака в сети Интернет, в том числе при дистанционной продаже товаров, определяются с учетом особенностей товара, наличия географических ограничений в соответствующих лицензионных договорах, территории доставки товара, определенной самим продавцом1.
В случае нарушения антимонопольного законодательства при приобретении исключительного права на товарный знак без его использования (статья 14.8 Закона о защите конкуренции) географические границы рынка определяются как территория Российской Федерации2, поскольку правовая охрана товарного знака распространяется на всю территорию Российской Федерации (статья 1479 ГК РФ) и дает правообладателю возможность запрещать третьим лицам использовать это обозначение на всей территории Российской Федерации (в отношении товаров, для которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров).
Комментарий
Последний абзац требуется обсудить, так как он противоположен тому, что указано в письме ФАС России от 20.04.2022 № КТ/39533/22 «Об особенностях установления географических границ товарного рынка при рассмотрении заявлений о нарушении статей 14.4 и/или 14.8 Закона «О защите конкуренции», и тому, что указано в настоящем Обзоре применительно к статье 14.4 Закона о защите конкуренции.
2.1.3. Недобросовестной конкуренцией могут быть признаны действия как конкурента, так и лица, которое на момент совершения подобных действий конкурентом не является, но своими действиями оказывает влияние на конкурентную среду, получая при этом необоснованные конкурентные преимущества
Исходя из изложенных в абзаце третьем пункта 30 Постановления № 2 разъяснений при признании административным органом конкретных действий актом недобросовестной конкуренции учитываются не только случаи, когда непосредственно предполагаемый нарушитель и потерпевший являются конкурентами, но и более широкие случаи, когда хозяйствующим субъектом осуществляются действия, способные оказать влияние на состояние конкуренции (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 27.03.2023 по делу № СИП-650/2022).
Так, в одном из дел антимонопольный орган на основании заявления общества-1 пришел к выводу о наличии недобросовестной конкуренции в действиях общества-2 по приобретению прав на товарный знак и его использованию (статья 14.4 Закона о защите конкуренции).
Суд первой инстанции признал ошибочными выводы антимонопольного органа о наличии конкурентных отношений между обществом-1 и обществом-2, указав на отсутствие в материалах дела доказательств осуществления обществом-2 в рассматриваемый период какой-либо хозяйственной деятельности, а также на то, что наличие в ЕГРЮЛ сведений о юридическом лице само по себе не является основанием для вывода о признании такого лица конкурентом иному субъекту предпринимательской деятельности.
Отменяя решение суда первой инстанции, президиум Суда по интеллектуальным правам указал, что на предмет соответствия антимонопольному законодательству подлежат проверке не только действия предполагаемого нарушителя – фактически конкурирующего с лицом, обратившимся в антимонопольный орган, но и – как в настоящем случае – действия предполагаемого нарушителя, который задекларировал осуществление конкурентной деятельности путем внесения соответствующих сведений в ЕГРЮЛ, и, обладая сведениями об используемом лицом, обратившимся в антимонопольный орган, обозначении, подал заявку на регистрацию тождественного (или сходного) обозначения (с учетом того, что такая государственная регистрация запрещает дальнейшее использование обозначения всем, кроме правообладателя и его лицензиатов) (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 27.03.2023 по делу № СИП-650/2022).
2.1.4. В рамках дел искового производства для признания права лица на предъявление иска необходимо определить, является ли истец лицом, на нарушение чьих прав были направлены действия ответчика
При рассмотрении искового заявления о признании действий лица актом недобросовестной конкуренции суду надлежит установить наличие у истца права на иск – заинтересованности в подаче такого иска, нарушения или угрозы нарушения действиями ответчика прав и законных интересов истца (решение Суда по интеллектуальным правам от 29.09.2023 по делу № СИП-198/2023).
Действия ответчика, которому истец вменяет совершение акта недобросовестной конкуренции, подлежат исследованию на предмет их добросовестности по отношению к истцу, а не к иным хозяйствующим субъектам (что относится к полномочиям антимонопольного органа, осуществляющего регулирование на рынке определенного товара).
В отличие от дел о нарушении антимонопольного законодательства, рассматриваемых административным органом в первую очередь в публичных интересах (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции), суд, рассматривая в порядке искового производства спор о нарушении антимонопольного законодательства, исходит из частных интересов лиц, участвующих в деле.
По делу о признании недобросовестными действий лица по приобретению и использованию исключительного права на средство индивидуализации, рассматриваемому судом, сторона, заявляющая о такой недобросовестности, должна доказать нарушение своих прав на момент приобретения ответчиком исключительного права.
На это же обращает внимание Верховный Суд Российской Федерации в пункте 61 Постановления № 2, разъясняя, что правом на иск обладают лица, чьи права нарушены в результате несоблюдения требований антимонопольного законодательства иными участниками гражданского оборота (пункт 14 Обзора судебной практики по делам, связанным с оценкой действий правообладателей товарных знаков, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 15.11.2023 (далее – Обзор ВС РФ от 15.11.2023), постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 07.03.2024 по делу № СИП-198/2023, от 12.04.2023 по делу № СИП-854/2022 и др.).
Сам по себе факт создания (регистрации) истца позже даты подачи ответчиком заявки на регистрацию спорного товарного знака является достаточным основанием для вывода о том, что, подавая такую заявку, ответчик не мог иметь недобросовестной цели (намерений) по отношению к истцу и его действия не могли быть направлены на причинение истцу вреда (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 20.05.2019 по делу № СИП-527/2018, аналогичная позиция содержится в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 22.01.2024 по делу № СИП-452/2023, от 29.09.2023 по делу № СИП-271/2023).
В то же время к лицу, созданному позже даты нарушения антимонопольного законодательства, может перейти в порядке универсального правопреемства право на иск от лица, чье право было нарушено3 (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 28.01.2022 по делу № СИП-771/2021, от 19.09.2022 по делу № СИП-146/2022).
2.2. Отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики
Условия установления указанного критерия могут различаться в зависимости от конкретных действий, совершаемых лицом.
При этом, как отмечено в абзаце втором пункта 30 Постановления № 2, нарушение хозяйствующим субъектом при ведении своей деятельности норм гражданского и иного законодательства, в том числе в случае неправомерного использования охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, само по себе не означает совершение акта недобросовестной конкуренции.
Так, само по себе то, нарушает или нет предоставление правовой охраны спорным товарным знакам авторское право каких-либо лиц, не предрешает выводы о наличии или отсутствии недобросовестной конкуренции.
Для недобросовестной конкуренции одного предполагаемого нарушения авторского права недостаточно (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 06.04.2023 по делу № СИП-732/2022).
2.3. Причинение или способность причинения убытков другому хозяйствующему субъекту – конкуренту либо нанесения ущерба его деловой репутации
Для признания факта недобросовестной конкуренции достаточно установления возможности причинения убытков (постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.08.2022 по делу № А40-121524/2021), т.е. не требуется устанавливать их наличие.
По смыслу нормы права, содержащейся в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестной конкуренцией признаются такие действия, которые потенциально могут причинить убытки конкурентам либо могут причинить вред их деловой репутации.
Таким образом, для квалификации действий в качестве акта недобросовестной конкуренции доказывание возникновения конкретных убытков не является обязательным, так как достаточно вероятности их возникновения у конкурента. Такая вероятность определяется в отношении будущих периодов, а не ретроспективно.
Так, в случае использования лицом товарного знака, сходного до степени смешения с товарным знаком заявителя, поскольку смешение товаров само по себе направлено на перераспределение спроса, оно способно привести к убыткам заявителя в виде упущенной выгоды.
Помимо этого, неправомерное использование товарного знака без заключения лицензионного договора либо договора коммерческой концессии с правообладателем такого товарного знака и без уплаты лицензионных платежей также способно привести к убыткам правообладателя в виде упущенной выгоды (постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.05.2023 по делу № А40-155358/2022).
Суд учитывает репутационные потери конкурентов от обвинений в торговле контрафактом от лица, получившего приоритетное право использования спорного обозначения (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 05.06.2023 по делу № СИП-1040/2022).
При оценке рассматриваемого признака может быть учтена упущенная выгода конкурентов, вызванная невозможностью производства и продажи товара из-за запрета правообладателя спорного товарного знака (постановление Суда по интеллектуальным правам от 12.10.2015 по делу № А56-23056/2013).
При этом предъявление правообладателем иска к определенным хозяйствующим субъектам необязательно свидетельствует о его намерениях причинить вред этим субъектам (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 27.04.2023 по делу № СИП-599/2021).
3. Специальные признаки недобросовестной конкуренции
3.1. Применение статьи 14.4 Закона о защите конкуренции
3.1.1. Момент установления недобросовестности
Для оценки действий правообладателя по приобретению и использованию прав на товарный знак (статья 14.4 Закона о защите конкуренции) как недобросовестной конкуренции суду следует установить, что недобросовестность имела место на момент обращения с заявкой на регистрацию обозначения в качестве товарного знака. При этом последующее поведение правообладателя может лишь подтверждать либо опровергать тот факт, что при приобретении исключительного права на товарный знак правообладатель действовал недобросовестно (пункт 13 Обзора ВС РФ от 15.11.2023).
Если лицо не является первоначальным заявителем по заявке на регистрацию спорного товарного знака, квалификации на предмет добросовестности/недобросовестности подлежат действия лица, направленные на приобретение исключительного права на спорный товарный знак, совершенные с момента подачи заявления о смене заявителя по заявке на регистрацию спорного товарного знака. Именно эта дата должна быть избрана судом как имеющая правовое значение для установления наличия или отсутствия состава недобросовестной конкуренции в действиях приобретателя права (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 25.04.2022 по делу № СИП-512/2021).
3.1.2. Недобросовестная цель/намерение
Как разъяснено в пункте 169 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10), квалификация действий правообладателя по приобретению исключительного права на товарный знак путем его государственной регистрации в качестве акта недобросовестной конкуренции зависит от цели, преследуемой лицом при приобретении такого права, от намерений этого лица на момент подачи соответствующей заявки.
Применительно к статье 14.4 Закона о защите конкуренции недобросовестная цель лица при приобретении исключительного права на спорный товарный знак может заключаться в числе прочего (не исключительно):
в получении необоснованного экономического преимущества, обусловленного возникновением монопольного права на использование обозначения;
в причинении убытков в виде снижения доходности хозяйственной деятельности конкурентов в связи с невозможностью введения в гражданский оборот без разрешения правообладателя спорного товарного знака изделий, маркированных ставшим известным потребителям обозначением (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 22.09.2022 по делу № СИП-4/2020);
в желании воспользоваться узнаваемостью/репутацией обозначения, приобретенной за счет действий других лиц;
в намерении вытеснить с рынка определенного товара лиц, ранее использовавших спорное обозначение (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 05.06.2023 по делу № СИП-1040/2022, от 11.02.2021 по делу № СИП-389/2019).
3.1.3. Установление/доказывание цели/намерений
Как указано в пункте 169 Постановления № 10, цель лица, его намерения могут быть установлены с учетом в том числе предшествующего подаче заявки на товарный знак поведения правообладателя, а равно его последующего (после получения права) поведения. В случае если лицо подает заявку на государственную регистрацию в качестве товарного знака обозначения, использующегося иными лицами, оценке подлежат в числе прочего известность, репутация обозначения, вероятность случайности такого совпадения.
Поскольку недобросовестная конкуренция всегда является нарушением умышленным, совершаемым с определенной целью, необходимо установить цель лица, приобретающего исключительное право на товарный знак.
Установление цели
О недобросовестной цели могут свидетельствовать наличие на дату подачи заявки на регистрацию товарного знака корпоративного конфликта между участниками двух обществ, а также последующие действия правообладателя товарного знака по направлению конкурентам претензий после регистрации спорного товарного знака (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 22.09.2022 по делу № СИП-4/2020). В то же время сам по себе факт предъявления претензии после регистрации товарного знака не свидетельствует о недобросовестной конкуренции, а представляет собой реализацию права на защиту исключительного права, поэтому предъявление претензии подлежит оценке в совокупности с иными обстоятельствами (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 28.05.2021 по делу № СИП-975/2020).
При установлении цели лица ключевое значение имеет то, знало ли лицо на момент подачи заявки, что иные лица используют спорное обозначение.
Такое знание может быть определено исходя из прямых доказательств знания предполагаемым нарушителем о ранее использовавшемся иным лицом обозначении или исходя из косвенных доказательств, основанных в числе прочего на известности обозначения третьим лицам (а значит, скорее всего, и предполагаемому нарушителю), на вероятности случайности совпадения (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 17.11.2023 по делу № СИП-484/2023).
Прямые доказательства
Знание правообладателя о том, что иные лица используют спорные доказательства, может следовать, в частности, из следующих обстоятельств:
из переписки ответчика с истцом о его деятельности, об ассортименте его магазина (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 07.07.2023 по делу № СИП-1085/2022), из переписки с иными лицами (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 17.11.2023 по делу № СИП-484/2023);
в силу наличия или существования корпоративных отношений (корпоративного конфликта) между участниками рынка (см., например, постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 22.09.2022 по делу № СИП-4/2020), в частности, когда правообладатель являлся учредителем и участником юридического лица, отличительная часть фирменного наименования которого тождественна спорному товарному знаку (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 26.06.2020 по делу № СИП-389/2019), или когда директор общества-ответчика, будучи ранее директором общества-истца, подписывал документы общества-истца на разработку товарного знака, сходного со спорным товарным знаком общества-ответчика, и документы, связанные с регистрацией знака (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 26.04.2024 по делу № СИП-386/2023);
наличие рассматриваемого в антимонопольном органе спора между этими же лицами в отношении спорного обозначения, даже если изначальное использование похожих обозначений было случайным (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 28.12.2020 по делу № СИП-763/2019).
Косвенные доказательства
При отсутствии прямых доказательств знание может быть установлено на основе косвенных доказательств:
в зависимости от стандарта доказывания «баланс вероятностей» – насколько вероятно, что предполагаемый нарушитель не случайно выбрал такое же обозначение, а обладал сведениями об использовании этого обозначения потерпевшим. Такая вероятность устанавливается в том числе с учетом особенностей самого спорного обозначения: чем оно более оригинально, тем менее вероятно, что два лица могли его начать использовать самостоятельно, независимо друг от друга (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 25.05.2023 по делу № СИП-940/2022, от 27.03.2023 по делу № СИП-650/2022). Такая вероятность зависит также от широкого использования обозначения: чем более широко используется конкретным лицом обозначение, тем более вероятно, что о таком использовании знает предполагаемый нарушитель (пункт 17 Обзора ВС РФ от 15.11.2023, постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 27.04.2023 по делу № СИП-599/2021, от 12.04.2023 по делу № СИП-854/2022, от 04.10.2022 по делу № СИП-1120/2021);
из прозрачности рынка, доступности для участников рынка информации о торговых практиках других его участников (см., например, подход в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 03.10.2022 по делу № А41-58030/2021 и в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 26.05.2022 по делу № СИП-816/2021).
Однако факт использования сходных обозначений в разных регионах, значительно удаленных друг от друга, сам по себе не позволяет достоверно утверждать, что ответчик знал о существовании истца на рынке и об использовании им спорных средств индивидуализации и позаимствовал обозначение именно у истца (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.06.2023 по делу № СИП-51/2022).
3.1.4. Особенности установления цели/намерений при сосуществовании на рынке нескольких лиц, использующих спорное обозначение
В ситуации, когда на дату приоритета спорного товарного знака несколько лиц использовали конкретное обозначение (совместно или по отдельности), регистрация знака обслуживания на имя одного из лиц может быть признана актом недобросовестной конкуренции, если она направлена на вытеснение остальных лиц с рынка (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 № 14186/12).
Так, в этом деле, рассмотренном Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, установлено, что к моменту подачи заявки на регистрацию товарного знака товар, маркированный указанным обозначением, уже продолжительный период времени реализовывался на российском рынке различными хозяйствующими субъектами и рекламировался ими, в результате чего это обозначение приобрело признаки широкой известности среди потребителей данной продукции. После регистрации товарного знака данное лицо массово разослало конкурентам уведомления о необходимости приобретения продукции с этим товарным знаком только у него, а также обратилось в таможенные органы для пресечения ввоза продукции с этим товарным знаком неуполномоченными лицами, тем самым правообладатель стал вытеснять конкурентов с рынка. Такие действия признаны недобросовестной конкуренцией.
Только лишь факта сосуществования на рынке нескольких лиц, использующих спорное обозначение, недостаточно для вывода о недобросовестной цели лица, обращающегося за предоставлением правовой охраны данному обозначению. При этом необходимо учитывать, кто первым начал использовать обозначение, благодаря чьим действиям обозначение стало известным, с кем оно ассоциируется у потребителей (см. примеры в Приложении).
3.1.5. Квалификация
Состав нарушения по статье 14.4 Закона о защите конкуренции, заключающийся в регистрации товарного знака и в последующем его использовании, предусматривает неразрывность факта регистрации товарного знака и его использования, действия по подаче заявки на регистрацию товарного знака без факта его дальнейшего использования могут быть квалифицированы по статье 14.8 Закона о защите конкуренции (см., например, постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.09.2022 по делу № СИП-1370/2021, от 28.03.2022 по делу № СИП-769/2021). Действия по приобретению прав по заявке на регистрацию товарного знака на стадии рассмотрения этой заявки в Роспатенте и последующее использование товарного знака также подлежат квалификации по статье 14.4 Закона о защите конкуренции (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 25.04.2022 по делу № СИП-512/2021).
Предъявление лицом исков/претензий к определенным хозяйствующим субъектам не является самостоятельным способом использования товарного знака по смыслу статьи 14.4 Закона о защите конкуренции, в связи с чем такие действия должны анализироваться на предмет добросовестности в рамках статьи 14.8 упомянутого Закона.
3.1.6. Определение товарной позиции и услуги
Недобросовестность приобретения исключительного права на товарный знак оценивается применительно к каждой спорной товарной позиции и к каждой спорной услуге. Недобросовестность приобретения такого права для индивидуализации одних товаров сама по себе не означает подобную недобросовестность применительно к другим товарам (услугам) (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 25.04.2022 по делу № СИП-512/2021).
ВАРИАНТ
Недобросовестность приобретения исключительного права на товарный знак может оцениваться применительно к группе товаров и/или услуг, объединенных исходя из их единого рода (вида) или общей характеристики и назначения, как это делается для целей применения статьи 1483 ГК РФ, в частности при оценке однородности товаров и/или услуг и при оценке восприятия обозначения потребителями для целей применения пункта 1 статьи 1483 Кодекса.
При этом объединение товаров и/или услуг в группы должно быть мотивировано.
Если товары и/или услуги объединены антимонопольным органом в группу и оценка действий в качестве акта недобросовестной конкуренции дана применительно к этой группе, то суд вначале проверяет правильность объединения товаров и/услуг в группу, а затем проверяет вывод антимонопольного органа о наличии/отсутствии недобросовестной конкуренции.
При определении перечня товаров и услуг, в отношении которых приобретение прав на товарный знак может быть признано актом недобросовестной конкуренции, необходимо учитывать следующие подходы.
Недобросовестная конкуренция, по общему правилу, признается в отношении товаров и услуг, применительно к которым лица были признаны конкурентами или была установлена возможность влияния на конкурентные условия на смежных рынках4.
Истец обратился в Суд по интеллектуальным правам с исковым заявлением о признании действий ответчика по приобретению товарного знака в отношении товаров 30-го класса и услуг 43-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее – МКТУ) актом недобросовестной конкуренции.
Суд первой инстанции удовлетворил требования полностью.
Ответчик обратился с кассационной жалобой, в которой оспаривал решение суда первой инстанции в части признания актом недобросовестной конкуренции его действий, связанных с приобретением и использованием исключительного права на спорный товарный знак в отношении услуг 43-го класса МКТУ «закусочные; информация и консультации по вопросам приготовления пищи; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания», поскольку они не являются однородными товару 30-го класса МКТУ «кофе», который производил и продавал истец.
Президиум Суда по интеллектуальным правам оставил решение суда первой инстанции в силе, а в отношении указанного довода кассационной жалобы отметил следующее.
Однородность реализуемых сторонами товаров и услуг, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак, не имеет самостоятельного значения при установлении наличия (отсутствия) в действиях ответчика по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак недобросовестной конкуренции, поскольку обстоятельством, подлежащим установлению в этом случае, является наличие (отсутствие) конкурентных отношений.
Суд установил, что истец и ответчик осуществляют продажу зернового кофе в одном ценовом сегменте на одних и тех же торговых площадках в сети Интернет.
Таким образом, продуктовые границы товарного рынка – это розничная продажа зернового кофе посредством маркетплейсов Wildberries, OZON.
Услуги 43-го класса МКТУ «закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания» связаны с реализацией кофе, поскольку названные предприятия общественного питания являются традиционными местами продажи кофе.
Рынок продуктов питания (в рассматриваемом случае – кофе) и рынок услуг по их реализации (в частности, заведения общественного питания) по смыслу пункта 3.5 Порядка являются смежными товарными рынками с учетом функционального назначения товаров (услуг), их потребительских свойств.
Президиум Суда по интеллектуальным правам принял во внимание то, что кофе является популярным напитком, представленным в меню большинства предприятий общественного питания.
Недобросовестная конкуренция на одном товарном рынке (рынке товаров) неминуемо окажет влияние на конкурентные условия на смежном товарном рынке услуг по их реализации (на рынке услуг по реализации товара «кофе» в местах общественного питания), что в силу части 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции является признаком акта недобросовестной конкуренции.
Президиум Суда по интеллектуальным правам согласился с изложенными в отзыве на кассационную жалобу аргументами истца о том, что если ответчик, реализуя умысел на вытеснение хозяйствующего субъекта – конкурента с товарного рынка и на получение преимуществ от своего недобросовестного поведения по регистрации товарного знака (который установлен решением суда первой инстанции и по существу не оспаривается в кассационной жалобе), откроет кафе или ресторан со спорным обозначением, то таким образом он воспользуется популярностью обозначения кофе истца и необоснованно увеличит количество посетителей своих заведений за счет посетителей, которые знакомы с товаром истца.
Недобросовестная конкуренция на одном товарном рынке (например, на рынке товара «кофе») неминуемо окажет влияние на конкурентные условия на смежном товарном рынке услуг по их реализации (например, на рынке услуг по реализации товара «кофе» в местах общественного питания), что в силу части 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции является признаком акта недобросовестной конкуренции (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 22.12.2023 по делу № СИП-151/2023).
В другом деле суд также указал, что однородность оказываемых услуг не имеет самостоятельного значения при установлении наличия (отсутствия) в действиях по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) недобросовестной конкуренции, поскольку обстоятельством, подлежащим установлению в этом случае, является наличие (отсутствие) конкурентных отношений (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 14.05.2018 по делу № СИП-491/2017).
Если истец докажет наличие интереса в регистрации спорного обозначения в качестве своего товарного знака или в дальнейшем использовании спорного обозначения, а сохранение товарного знака конкурента для товаров/услуг, однородных тем, в отношении которых знак используется истцом, будет этому препятствовать, суд может признать недобросовестную конкуренцию также в отношении однородных товаров и услуг.
В одном из дел ответчик являлся правообладателем спорного товарного знака в отношении товаров и услуг 8, 9, 22, 28, 35-го классов МКТУ. Истец указал, что он использовал указанное обозначение задолго до регистрации его в качестве товарного знака ответчиком, и после регистрации спорного товарного знака ответчик совершил действия, направленные на воспрепятствование деятельности истца по реализации товаров, в связи с чем истец просил суд признать актом недобросовестной конкуренции действия ответчика по приобретению исключительного права на спорный товарный знак в отношении товаров 8-го класса и услуг 35-го класса МКТУ.
Суд первой инстанции удовлетворил требование и признал недобросовестной конкуренцией действия ответчика по приобретению исключительного права в отношении товаров и услуг указанных двух классов МКТУ.
Ответчик обратился с кассационной жалобой,