Для цитирования:
ПРОТОКОЛ № 31 заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам//Журнал Суда по интеллектуальным правам. Июнь 2024. N 2 (44). С. 35-49.
DOI: 10.58741/23134852_2024_2_3
Protocol No. 31 of the meeting of the Scientific Advisory Council at the Intellectual Property Rights Court//Zhurnal Suda po intellektual'nym pravam. June 2024. N 2 (44). Pp. 35-49. (In Russ.).
DOI: 10.58741/23134852_2024_2_3
Москва
16 февраля 2024 г.
Заседание Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам прошло в гибридном формате с использованием видеосвязи в Московском государственном юридическом университете имени О.Е. Кутафина (МГЮА) в рамках XII Международного юридического форума «Правовая защита интеллектуальной собственности: проблемы теории и практики» (IP Форум).
На обсуждение были вынесены вопросы, связанные с определением критериев творческой деятельности на примере фотографических произведений.
В заседании приняли участие:
Новоселова Людмила Александровна – доктор юридических наук, профессор, председатель Суда по интеллектуальным правам, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) (далее – Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)), заслуженный юрист Российской Федерации;
Попов Владимир Валентинович – кандидат юридических наук, председатель судебного состава Верховного суда Российской Федерации;
Костенко Наталья Васильевна – депутат Государственной Думы, заместитель председателя комитета Государственной Думы по туризму и развитию туристической инфраструктуры;
Авакян Елена Георгиевна – вице-президент Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, старший преподаватель факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (далее – НИУ ВШЭ);
Андреев Юрий Николаевич – доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права юридического факультета федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Юго-Западный государственный университет» (г. Курск), судья в отставке;
Борзило Евгения Юрьевна – доктор юридических наук, судья Суда по интеллектуальным правам;
Борисова Юлия Валерьевна – кандидат юридических наук, судья Суда по интеллектуальным правам;
Братусь Диана Валерьевна – кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета имени В.Ф. Яковлева (далее – УрГЮУ имени В.Ф. Яковлева);
Братусь Дмитрий Александрович – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права УрГЮУ имени В.Ф. Яковлева;
Валеева Наталья Георгиевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права УрГЮУ имени В.Ф. Яковлева;
Васильев Артем Сергеевич – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права УрГЮУ имени В.Ф. Яковлева, доцент кафедры вещного права Уральского филиала Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации (далее – ИЦЧП имени С.С. Алексеева);
Войниканис Елена Анатольевна – доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры интеллектуальных прав Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА);
Вольфсон Владимир Леонович – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и трудового права Северо-Западного института управления Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации;
Городов Олег Александрович – доктор юридических наук, профессор кафедры коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета;
Голофаев Виталий Викторович – кандидат юридических наук, судья Суда по интеллектуальным правам;
Гринь Елена Сергеевна – кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой интеллектуальных прав Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА);
Данилов Георгий Юрьевич – заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам;
Дякина Олеся Геннадьевна – судья Арбитражного суда Свердловской области;
Зенин Иван Александрович – доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова (далее – МГУ имени М.В. Ломоносова), заслуженный профессор МГУ имени М.В. Ломоносова;
Калятин Виталий Олегович – кандидат юридических наук, профессор ИЦЧП имени С.С. Алексеева, доцент факультета права НИУ ВШЭ;
Кольздорф Мария Александровна – начальник отдела обобщения судебной практики и статистики Суда по интеллектуальным правам, старший преподаватель факультета права НИУ ВШЭ;
Корнеев Владимир Александрович – кандидат юридических наук, заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам, профессор ИЦЧП имени С.С. Алексеева;
Матвеев Сергей Юрьевич – кандидат технических наук, президент Федерации интеллектуальной собственности, сопредседатель координационного совета Общероссийской общественно-государственной организации «Российский центр оборота прав на результаты творческой деятельности»;
Мурзин Дмитрий Витальевич – доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права УрГЮУ имени В.Ф. Яковлева, профессор кафедры обязательственного права Уральского филиала ИЦЧП имени С.С. Алексеева;
Новак Денис Васильевич – кандидат юридических наук, профессор кафедры обязательственного права ИЦЧП имени С.С. Алексеева;
Павлова Елена Александровна – кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Российской школы частного права, начальник отдела законодательства об интеллектуальных правах ИЦЧП имени С.С. Алексеева, заслуженный юрист Российской Федерации;
Подрабинок Елена Михайловна – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права УрГЮУ имени В.Ф. Яковлева;
Сидорская Юлия Михайловна – председатель судебного состава Суда по интеллектуальным правам;
Ситдикова Роза Иосифовна – доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры предпринимательского и энергетического права юридического факультета федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Казанский (Приволжский) федеральный университет»;
Федотов Михаил Александрович – доктор юридических наук, профессор, директор Международного научно-образовательного центра «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву, смежным, культурным и информационным правам» НИУ ВШЭ, заслуженный юрист Российской Федерации;
Четвертакова Елена Сергеевна – кандидат юридических наук, председатель судебного состава Суда по интеллектуальным правам;
Шахназаров Бениамин Александрович – кандидат юридических наук, профессор кафедры международного частного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА);
Щербак Наталья Валерьевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова.
В заседании приняли участие также представители органов государственной власти, преподаватели и сотрудники кафедр ведущих высших учебных заведений страны и представители делового сообщества.
Письменные мнения по поставленным к заседанию вопросам представили члены Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам:
Братусь Диана Валерьевна;
Васильев Артем Сергеевич;
Витко Вячеслав Станиславович – кандидат юридических наук, доцент кафедры интеллектуальной собственности Московского университета имени А.С. Грибоедова;
Войниканис Елена Анатольевна;
Вольфсон Владимир Леонович;
Гринь Елена Сергеевна;
Дякина Олеся Геннадьевна;
Зенин Иван Александрович;
Линник Лев Николаевич – доктор гражданского права (Doctor der Zivilrecht, Bundesrepublik Deutschland), почетный профессор и действительный член Российской академии естественных наук (РАЕН), инженер-физик, патентный поверенный, в соавторстве с Кудаковым Андреем Дмитриевичем – кандидатом физических наук, кандидатом физико-математических наук, патентным поверенным;
Моргунова Елена Алексеевна – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА);
Мурзин Дмитрий Витальевич;
Синельникова Валентина Николаевна – доктор юридических наук, профессор, профессор департамента частного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики».
Заседание открыла председатель Суда по интеллектуальным правам Л.А. Новоселова, выразив признательность руководству Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) и организационному комитету IP Форума за предоставленную для проведения юридического форума площадку. Затем она объявила в качестве модератора заседания Г.Ю. Данилова и предоставила приветственное слово В.В. Попову.
В.В. Попов пожелал успешной и плодотворной работы участникам заседания.
Первый вопрос, вынесенный на обсуждение, звучал следующим образом: какие обстоятельства могут учитываться при анализе охраноспособности фотографических произведений? При каких обстоятельствах можно считать, что при создании фотографии реализовывались творческие способности автора, в фотографии отражена его личность?
Г.Ю. Данилов предоставил слово А.С. Васильеву. Выступающий отметил, что для объектов, создаваемых посредством технических средств, получение авторско-правовой охраны – это в некотором роде привилегия. Подобно тому, как объект, связанный с землей, должен соответствовать ряду признаков, чтобы считаться объектом недвижимости, фотографии также требуют правовой квалификации.
Самым простым критерием в данном случае, по мнению А.С. Васильева, является воля создателя объекта. Если установлено, что создатель спорной фотографии является по профессии фотографом, презюмируется, что его воля направлена на создание фотографического произведения, следовательно, вопрос об охраноспособности такого объекта решен.
Суду также необходимо выяснить процесс создания объекта, для чего автору фотографии следует предложить описать этот процесс, в частности примененные приемы для создания фотографии. Если суд установит, что спорная фотография была сделана случайным образом, то суду следует отказать в иске о защите исключительного права ввиду отсутствия цели автора объекта создать фотографическое произведение.
С точки зрения выступающего, процесс создания фотоснимка подобен работе генеративного искусственного интеллекта: человек аналогично задает определенные настройки фотоаппарата, как если бы пользователь писал запрос для нейросети с целью создания изображения. Если в настоящий момент снизить требования к творческой составляющей фотографии, то в будущем в судах может возникать множество споров, связанных с защитой изображений, созданных искусственным интеллектом.
Н.В. Щербак указала, что в России существует два подхода в решении обсуждаемого вопроса. Первый подход, поддержанный профессором Э.П. Гавриловым, основан на том, что результат должен быть оценен с точки зрения уникальности, новизны произведения. При таком подходе параллельное творчество невозможно.
Сущность второго подхода состоит в том, что для предоставления авторско-правовой охраны объекту достаточно любого уровня оригинальности, поскольку российское право исходит из достаточности такой крайне низкой степени творческой составляющей.
Поддерживая позицию А.С. Васильева, выступающая отметила, что оценка объекта должна осуществляться через деятельность субъекта. Необходимо учитывать заметные творческие усилия фотографа по преображению окружающей действительности. Если фотограф просто копирует окружающую обстановку, то он не вносит своего творческого вклада в объект, следовательно, такая фотография не должна охраняться авторским правом.
Н.В. Щербак упомянула американское законодательство, в котором понятие «оригинальность» употребляется в смысле происхождения произведения от конкретного автора (от англ. глагола to originate). Таким образом, при съемке одного и того же объекта разными лицами практически в одно время американское законодательство предполагает, что на оба объекта возникнут самостоятельные авторские права, поскольку в данном случае ни одно из произведений не скопировано, в них можно обнаружить разного рода различия (например, в технических возможностях средств съемки и др.). Между тем такой подход не является предпочтительным для применения, с точки зрения Н.В. Щербак.
По мнению выступающей, несмотря на то что отечественная цивилистика многое переняла из немецкого гражданского права, в сфере интеллектуальной собственности таких заимствований не произошло. Это можно заметить, в частности, на примере того, что в Германии фотографии охраняются и как объекты авторского права, и в качестве объектов смежных прав. Чтобы установить аналогичный правовой режим в России, необходимо реформировать отечественное законодательство.
Резюмируя свое выступление, Н.В. Щербак заключила, что при использовании технических устройств без изменения автоматических настроек сложно говорить о том, что такая фотография может быть признана произведением и автору следует самостоятельно доказывать наличие его творческого вклада при создании фотографии.
Е.А. Павлова попросила Н.В. Щербак уточнить, действительно ли, с ее точки зрения, автор должен доказывать наличие творческого начала в его произведении, то есть презумпция наличия творчества не должна быть принята во внимание.
Н.В. Щербак ответила, что в отношении фотографий указанная презумпция скорее не должна применяться, иначе неизбежны ситуации, когда множество одинаковых фотографий одного ландшафта или фотографии из интернет-сервиса для объявлений о продаже товаров будут претендовать на авторско-правовую охрану.
Е.М. Подрабинок задала Н.В. Щербак вопрос: возможно ли введение презумпции нетворческого характера в отношении всех фотографий?
Н.В. Щербак ответила, что в отношении фотографий, возможно, презумпция творчества нуждается в пересмотре на законодательном уровне, поскольку в данном случае ценность представляет именно идея фотографии, а не ее форма, в отличие от других объектов авторского права.
Л.А. Новоселова пояснила, что в первом вопросе речь идет о критериях охраноспособности фотографических произведений, а не о том, кто должен доказывать наличие творческого вклада в созданный объект. Цель данного обсуждения, как отметила Л.А. Новоселова, состоит в выяснении обстоятельств, которые суд должен учитывать, если на них будет ссылаться ответчик, доказывая отсутствие творческого результата.
Е.А. Павлова подчеркнула, что в современном искусстве идея имеет более важную роль, чем ее воплощение. Оценка технической стороны съемки (например, того, кто осуществил обработку фотографии или кто поставил освещение) и определение на этом основании наличия творческого вклада, по мнению выступающей, не являются верным подходом, поскольку такие действия явно не свидетельствуют о наличии творческого вклада в создание фотографического объекта.
Выступающая отметила, что суд не может взять на себя функцию определения того, является ли фотография результатом творческого труда, в том числе на основании технических показателей или других факторов. Единственный возможный вариант в такой ситуации – исходить из того, что каждая фотография, пока это не решено на законодательном уровне, изначально должна рассматриваться как созданная творческим трудом.
В.А. Корнеев обратил внимание участников заседания на то, что основными векторами обсуждения должны стать вопросы о том, какие обстоятельства могут опровергнуть презумпцию творчества и какие фотографии не являются охраноспособными исходя из процесса их создания. В качестве примера выступающий привел изложенную в пункте 80 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10) позицию, состоящую в том, что фотографии, созданные с помощью камеры видеонаблюдения для фиксации административных правонарушений, не являются объектами авторского права. Таким образом, возможно существование и других случаев, в которых фотография будет признаваться изначально нетворческой, например, если фотоаппарат используется в качестве сканера и просто фиксирует объективную действительность.
Д.В. Новак предложил участникам заседания ответить на следующий вопрос: обязательно ли вносимый личный творческий вклад в создание фотографии проявляется до процесса фотографирования или он может проявляться и во время этого процесса? С точки зрения выступающего, творческий вклад можно обнаружить и после технической фиксации объекта. Например, из несколько сотен снимков, сделанных фотобудкой или камерой наблюдения и не имеющих творческой составляющей, человек может отобрать несколько интересных снимков и в этом смысле придать им творческий характер. Равным образом творческий вклад может внести не тот, кто настраивал камеру или нажимал на ее кнопку, а тот, кто отбирал из отснятых фотографий наиболее интересные кадры. Таким образом, не во всех случаях должно отвергаться наличие творческого характера, если речь идет об автоматических камерах, даже если результат создан с использованием искусственного интеллекта. Это может выступать одним из обстоятельств, которое должно учитываться судом.
Е.С. Гринь согласилась с мнением Д.В. Новака и в подтверждение сказанного привела пример, когда профессиональный фотограф снимает видео заката на камеру и впоследствии создает фотографии захода солнца посредством отбора из видеозаписи наиболее интересных кадров. Следовательно, в данном случае имеет место не техническая фиксация в автоматическом режиме, а создание произведения автором. Выступающая указала на то, что более подробно позиция изложена в письменном виде.
Свое мнение по обсуждаемым вопросам озвучила Д.В. Братусь. Она отметила, что при определении охраноспособности фотографических произведений должна анализироваться возможность наличия творческого начала и допустимость его проявления при осуществлении конкретного вида фотосъемки. По мнению выступающей, при проведении медицинских, экспертных, криминологических и иных подобных работ допущение возможности проявления творческого характера деятельности может привести к псевдорезультатам, которые не должны признаваться охраноспособными. В законе стоит сделать оговорку о том, что результаты конкретных видов фотосъемки не могут признаваться объектами авторского права.
Обстоятельством, при котором можно считать, что при создании фотографии реализовывались творческие способности автора и в фотографии отражена его личность, является наличие потенциальной возможности проявления творчества. Если прямо предполагался запрет на внесение творческих изменений в средства фиксации, такие результаты не должны признаваться фотографическими произведениями.
В обсуждение вступил М.А. Федотов, поддержав мнение А.С. Васильева о том, что при определении правового режима фотографического произведения очень важно установить цель его создания.
М.А. Федотов подчеркнул, что необходимо различать понятия «фотография» и «фотографическое произведение». В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) авторское право предусмотрено только в отношении фотографического произведения, поэтому презумпция наличия творческого характера распространяется лишь в отношении него.
Выступающий отметил, что признак охраноспособности фотографического произведения впервые был установлен в отношении фотографии Оскара Уайльда в Соединенных Штатах Америки. Этот признак проявлялся в том, что фотограф выбрал позу модели, использовал определенный свет, драпировку и т.д., т.е. совершил конкретные действия по постановке кадра.
С точки зрения М.А. Федотова, дальнейшие рассуждения об охраноспособности фотографии должны развиваться скорее в этом направлении, при этом не следует рассуждать о важности настроек камеры, например, ее резкости. Выступающий отметил, что в современных фотоаппаратах настройка резкости устанавливается автоматически, что не свидетельствует об авторстве фотоаппарата. М.А. Федотов подчеркнул, что настройка резкости может быть элементом творчества только в том случае, когда фотограф намеренно ее выбирает. Например, если при съемке бегущих по стеклу капель дождя фотограф сфокусирует аппарат на стоящем напротив доме, то в кадре будет отображен размытый дом, но если фотограф настроит резкость на капли дождя, то в кадре будут капли, стекающие по стеклу. Фотоаппарат не способен сделать это, только человек может снять подобный кадр, что и является его творческим вкладом.
М.А. Федотов согласился также с мнением Д.В. Новака о том, что творческий вклад можно обнаружить и после создания самого изображения. Изображение изначально еще не является фотографическим произведением, но оно станет им после того, как автор соответствующим образом сделает свой выбор изображения и обработает его. Таким образом, для возникновения произведения обязательно должен быть замысел о создании произведения.
Продолжая дискуссию, В.О. Калятин указал на то, что с объективной точки зрения определить признаки творческого начала в фотографии невозможно. По его мнению, даже полное совпадение двух объектов не отрицает наличие творческого характера произведения, поскольку произведения могут быть созданы независимо друг от друга, поэтому непозволительно лишать человека авторских прав на произведение на том основании, что его произведение похоже на чужое. В таких случаях следует учитывать субъективную сторону, т.е. намерение лица, цель создания фотографии. Если фотография создана исключительно как технический инструмент, например, фотография в объявлении о продаже товара, то ясно, что человек не намеревался осуществить творческую деятельность. Как отметил выступающий, это единственный критерий, которым могут пользоваться суды при оценке охраноспособности фотографии.
С.Ю. Матвеев согласился с позицией В.О. Калятина, добавив, что фотограф действует исходя из замысла или идеи, что не может быть определено на основе формальных обстоятельств. Он высказал идею о том, что только автор может объяснить цель создания им произведения, и это может быть выяснено путем его опроса. Если такое объяснение суд сочтет удовлетворительным, то лицо может считаться автором произведения.
Л.А. Новоселова задала выступающему вопрос о том, как оценивать те фотографии, которые делаются для запоминания, например, фотографии страниц документов, показания счетчика электроэнергии и др.
С.Ю. Матвеев ответил, что, даже в фотографии для запоминания может быть запечатлено что-либо необычное (например, сфотографировав показания счетчика, можно неожиданно обнаружить удивительной формы паутину). Поэтому критерий охраноспособности фотографии может объяснить только автор, а не юрист.
В.А. Корнеев добавил, что в отношении подобных фотографий можно было бы ввести презумпцию нетворческого характера, если бы не множество судебных споров, в которых рассматривается вопрос о неправомерном использовании таких фотографий. Следовательно, такие фотографии востребованы.
Далее выступил Ю.Н. Андреев, отметив, что фотография не может быть техническим средством. Фотография создается человеком и является результатом его умственной деятельности. В случае возникновения спора, по мнению выступающего, может быть назначена экспертиза для определения особенностей, выражающих личность конкретного автора в созданной им фотографии, и установления таким образом принадлежность ее автору.
Е.Ю. Борзило высказала мнение, что единственным критерием охраноспособности фотографии может быть вопрос о том, кем сделана фотография – человеком или машиной. Если фотография сделана машиной, например, снимок МРТ, фотографии других медицинских исследований, то эта фотография не обладает творческой составляющей. Но когда фотография создана человеком, она должна признаваться творческой работой, поскольку любая подобная фотография несет отпечаток личности.
Е.Ю. Борзило возразила на мнение Д.В. Новака о последующей квалификации фотографии. С точки зрения выступающей, Д.В. Новак акцентирует внимание на эмоциональном отклике, но в этом смысле и другие фотографии могут вызывать у наблюдающего разного рода эмоции (например, сообщение о штрафе с приложенной фотографией с камеры фиксации нарушений скоростного режима могут вызывать у получателя негативные эмоции). В связи с этим применимость данного критерия вызывает сомнения.
Излагая свою точку зрения, И.А. Зенин согласился с позицией Е.Ю. Борзило, состоящей в том, что только созданная человеком фотография является творческим трудом. Выступающий высказал сомнение по поводу того, что судья сможет на основании, например, ракурса съемки, постановки света и других критериев определить творческий характер фотографии. Он также подверг сомнению тезис о возможности определения творческих намерений фотографа.
И.А. Зенин отметил, что общим правилом для определения охраноспособности фотографии должен быть критерий «результат умственного труда», равнозначный «результату творческого труда» как правовой категории. К этому общему правилу выступающий назвал следующие исключения: 1) результат умственного труда плагиатора нельзя считать творческим; 2) результат умственного труда может быть объектом иных правовых институтов – смежных прав (глава 71 ГК РФ), патентных прав (главы 72, 73 ГК РФ) и других, но не являться объектом авторского права; 3) если результат умственного труда является видом помощи, указанным в статье 1228 ГК РФ, результат творческого труда отсутствует; 4) если в отношении результата умственного труда его разработчиком был введен режим коммерческой тайны, он является объектом ноу-хау (секрет производства); 5) если результат умственного труда прямо указан в законе как неохраноспособный объект, например, произведения народного творчества (фольклор), способы клонирования человека и другие; 6) если умственная деятельность направлена на создание вещи как объекта вещных прав, а не объекта творческой деятельности.
Далее выступила Е.А. Войниканис. Она сослалась на опыт Франции: в отношении фотографии именно фотографом должно быть доказано наличие творческой составляющей, поскольку при производстве фотографии переплетаются как технические нюансы, так и творчество фотографа, и только автор может объяснить, в чем выражается его творчество. Такой стандарт доказывания позволяет автору отразить, как в его действиях (предпринятых до момента съемки, в момент съемки и после съемки фотографии) им был осуществлен собственный творческий вклад.
Е.А. Войниканис подчеркнула, что в России сегодня действует презумпция творческого вклада при создании объекта авторского права, которая может быть опровергнута при рассмотрении конкретного дела. Это приводит к ситуации, когда ответчик должен доказать отсутствие творческого вклада в объекте авторского права истца. Напротив, во Франции в случае оспаривания оригинальности объекта авторского права, в том числе фотографии, доводы в пользу оригинальности произведения должен привести сам автор. Кассационный суд Франции придерживается следующей позиции: в Кодексе интеллектуальной собственности закреплен принцип охраны произведения без соблюдения каких-либо формальностей и только на основании факта создания оригинальной формы; тем не менее, когда эта охрана оспаривается в рамках защиты ответчика, оригинальность произведения должна быть разъяснена лицом, которое претендует на авторство, только автор в состоянии идентифицировать элементы, отражающие его личность.
С точки зрения выступающей, в случае с фотографией возложение бремени доказывания на ответчика можно считать особенно несправедливым. Дело в том, что при оценке творческих усилий по созданию фотографии анализируется не столько снимок, сколько действия автора, которые привели к его созданию, а также его намерения и идеи, которые нашли отражение в конкретной фотографии. Все перечисленное – действия, мотивы и их отражение в фотографии – известны только самому автору, но никак не ответчику.
Е.А. Войниканис указала на то, что в отличие от других произведений, творческий вклад, реализация личности автора в фотографиях оценивается в первую очередь не по конечному результату, а по тем действиям фотографа, предваряющим и определяющим данный результат.
Е.А. Войниканис подчеркнула, что при анализе охраноспособности фотографических произведений не следует учитывать такое обстоятельство, как объект съемки. По мнению выступающей, несмотря на склонность человека оценивать творческую составляющую фотографии исходя из объекта, который на ней запечатлен, это тем не менее не свидетельствует о творческих усилиях фотографа.
М.А. Кольздорф продолжила мысль, которую озвучила Е.А. Войниканис. Она отметила, что, действительно, в иностранных юрисдикциях, обращаясь в суд, автор должен доказать творческий характер своей работы. В России творческий характер объекта презюмируется, что является особенностью отечественного правопорядка. Поэтому правообладатель, обращаясь в суд, доказывает лишь свое право на фотографию, в частности тем, что информация об авторском праве указана при ее размещении в Интернете рядом с этой фотографией (например, в блоге).
Выступающая предложила полностью не отказываться от этой презумпции, а применять ее так, как она изложена в Постановлении № 10: пока не доказано иное, результат интеллектуальной деятельности предполагается созданным творческим трудом. Исходя из этого, правообладатели, обращающиеся в суд, должны продемонстрировать, что интеллектуальный труд действительно присутствовал в процессе создания произведения. Таким образом, лишь при демонстрации наличия интеллектуального труда при создании фотографии может сработать презумпция наличия творческого характера.
Г.Ю. Данилов предложил перейти к обсуждению второго вопроса и озвучил его.
Зависит ли охраноспособность фотографий как объектов авторского права от цели и момента их создания, от объекта и средств съемки? Какие особенности следует учитывать при оценке охраноспособности, в частности фотографий:
а) событий, образующих информационный повод (например, авария, стихийные бедствия и т.п.), спортивных или культурных мероприятий (футбольный матч, празднование дня города и т.п.);
б) товаров для продажи онлайн, рекламы и т.п.;
в) созданных с помощью аппарата, настроенного на автоматическую съемку, например природы (если да, то в чем разница такой съемки природы и съемки видеорегистратора);
г) полученных в рамках медицинских исследований, в том числе с помощью диагностического оборудования (рентген, компьютерная томография и т.п.);
д) созданных органами государственной власти в ходе выполнения публичных функций (например, правоохранительными органами) или подведомственными им учреждениями (например, судебными экспертами);
е) достопримечательностей, запечатленных с часто используемых ракурсов;
ж) двухмерных объектов изобразительного искусства (живопись, графика);
з) документов.
Первой взяла слово Ю.М. Сидорская, указав на большое количество судебных споров, связанных с защитой прав на фотографии с очевидно низкой творческой составляющей – фотографии кнопок лифта, улиц, значков и др. Выступающая отметила, что с точки зрения правового регулирования и правоприменения на охраноспособность объекта влияет то обстоятельство, произведена ли фотосъемка автоматически с помощью технических средств. Если фотографирование произведено человеком, то, по общему правилу, никакие иные обстоятельства не будут влиять на квалификацию охраноспособности объекта. Выступающая сослалась на наличие обширной судебной практики о взыскании компенсации за нарушение прав на фотографии стихийных бедствий, достопримечательностей, которые сделаны человеком, и ввиду этого им предоставлена соответствующая защита без учета творческого вклада фотографа.
Ю.М. Сидорская подчеркнула, что фотографии, созданные органами государственной власти в ходе выполнения публичных функций (например, фотографирование экспертом вещественных доказательств посредством специальных средств фиксации), скорее всего не могут быть охраноспособными.
Выступающая обратила внимание на наличие дел, в которых предъявляются требования в защиту прав на фотографии товаров, размещенных на онлайн-маркетплейсах и интернет-ресурсах для размещения объявлений. В связи с этим требуют обсуждения вопросы об охраноспособности таких фотографий и о количестве нарушений авторских прав на данные фотографии. В некоторых случаях истец для получения большей суммы компенсации может представить сотни схожих фотографий, которые сложно отличить друг от друга, поэтому затруднительно установить наличие творческой составляющей в представленных истцом материалах. По мнению выступающей, для решения указанных проблем необходимо внести изменения в законодательные акты.
Д.В. Мурзин отметил противопоставление фотографии в качестве творческого акта и фотографии как документа. Фотография как документ может охраняться с учетом ее коммерческой ценности и интереса публики к ней. По мнению выступающего, в данном случае можно обратить внимание на немецкое законодательство, действовавшее до 1995 года, в котором фотография выступала в качестве «документа современной истории». Такая фотография была объектом смежных прав. После 1995 года под влиянием законодательства Европейского союза произошел отказ от этого понятия.
Д.В. Мурзин сделал акцент на том, что для выделения фотографии в качестве документа современной истории из массы других фотографий можно использовать такой критерий, как выбор момента фотографирования. Он привел в пример известную фотографию «Комбат» времен Великой Отечественной войны, сделанную советским фотографом Максом Альпертом. Выступающий подчеркнул, что мысль о критерии выбора момента фотографирования (т.е. определение участия человека в этом процессе) схожа с идеей Д.В. Новака об отборе человеком нужных фотографий из их множества. Таким образом, пока российское законодательство не изменено, следует ориентироваться на указанный критерий.
О.Г. Дякина поддержала ранее высказанные мнения о необходимости развития законодательства в отношении фотографических произведений, обладающих очевидно невысоким уровнем творческой составляющей, добавив, что при этом названное развитие может состоять, например, в ограничении размера компенсации, которую суд может взыскать при защите прав на эту фотографию, или в определении срока охраноспособности таких фотографий.
В письменном заключении О.Г. Дякина выразила мнение о том, что понятие «фотографическое произведение» в широком смысле можно определить как объективную форму выражения автором постоянно меняющейся действительности, объектов и субъектов материального мира. Она указала на то, что российский законодатель выделяет критерий творчества в качестве основополагающего признака, позволяющего признать результат интеллектуальной деятельности в качестве произведения, в том числе фотографического, т.е. в качестве объекта авторского права. Поскольку действующее российское законодательство не содержит таких признаков произведения, как оригинальность либо новизна, то можно сделать вывод о том, что основным критерием оценки охраноспособности объекта является исключительно его творческий характер. Этот критерий определяется с точки зрения субъективного подхода.
Таким образом, при оценке охраноспособности фотографии не имеет значения ни цель ее создания, ни объект, который на ней запечатлен, ни средства и условия съемки. Установление данных обстоятельств при разрешении конкретных споров может быть весьма затруднительно, к примеру, ввиду пассивного участия в процессе самого автора фотографического произведения. Вместе с тем указанные обстоятельства могут быть предметом исследования суда и учитываться при определении конкретного размера компенсации.
О.Г. Дякина обратила внимание на то, что не подлежат охране фотографии, полученные в рамках медицинских исследований, в том числе с помощью диагностического оборудования (рентген, компьютерная томография и т.п.), а также с помощью видеорегистратора. Иные фотографии, при условии, что они созданы конкретным субъектом – автором, подлежат охране вне зависимости от эстетических, культурных и иных составляющих.
Вопрос об охраноспособности фотографии возникает в результате незаконного использования объекта, при этом само по себе использование иным субъектом какого-либо результата творческой деятельности свидетельствует о его некой ценности, так называемой «оборотоспособности», что, в свою очередь, подтверждает необходимость правовой охраны такого объекта. Принимая во внимание значительное количество исков о защите прав на фотографические произведения с учетом характеристик объектов авторских прав, с точки зрения О.Г. Дякиной, видится обоснованным включение законодателем дополнительных критериев охраноспособности объектов авторских прав, а также определение сроков правовой охраны фотографических произведений.
Р.И. Ситдикова отметила, что при оценке охраноспособности фотографий, перечисленных во втором вопросе, следует учитывать цель их создания. Когда эта цель носит информационный характер, то необходимо отойти от презумпции творческого характера фотографии, например, если фотография сделана для получения информации о состоянии здоровья. Лицо, заявившее о наличии творческого характера у подобной фотографии, должно доказать данное обстоятельство. Вместе с тем, поскольку такие объекты, как рентгеновские снимки, нельзя обработать, не потеряв медицинской информативности, они не являются охраноспособными.
Следующим выступил Д.А. Братусь. Он подчеркнул, что обозначенный критерий цели его настораживает. По его мнению, при решении вопроса о творческой составляющей фотографии нужно основываться на субъекте, а не на объекте. Если лицо, которое проявило волю, направленную на объективацию задуманного, имело определенный концепт, соблюдало дисциплину творческого труда, переживало разного рода эмоции во время создания произведения, то его работа является произведением. В этом смысле даже фотографии товаров, размещенные на странице сервиса для объявлений, могут признаваться произведением.
В.Л. Вольфсон указал на то, что современное право отказывается от критерия творческого труда. Вместо этого на данный момент более актуален интерактивный критерий уникальности произведения, иными словами, восприятие публикой того или иного художественного решения или произведения. Если произведение действительно воспринимается как уникальное, современное право позволяет предоставить ему охрану. При этом сохраняет силу презумпция творческого труда, закрепленная во втором абзаце пункта 80 Постановления № 10, однако она, в свою очередь, понимается как предположение о наличии у спорного произведения объективно воспринимаемой уникальности.
В.Л. Вольфсон также обратил внимание на законодательство Европейского союза, в котором для определения права на охрану фотографии достаточно лишь того, чтобы она являлась личным интеллектуальным творением (intellectual creation). По мнению выступающего, такой подход устраняет проблему необходимости выявления творческого начала при создании фотографии и впоследствии – проблему определения охраноспособности объекта в целом. При оценке уникальности также необходимо учитывать цель, которой придерживался автор произведения. Например, если фотография сделана исключительно для утилитарных целей (сообщение о событии, спортивная трансляция, фотографии для продажи товаров или рекламы и др.), это исключает признание уникального характера получившегося произведения.
В.Л. Вольфсон сослался на позицию, содержащуюся в деле Interlego v. Tyco Industries, согласно которой произведения изобразительного искусства охраняются, в том числе в режиме производных произведений, когда они представляют собой «зримые изменения» (visual significant changes) по отношению к ранее созданным работам.
С точки зрения выступающего, перечисленные во втором вопросе обстоятельства, кроме средств съемки, могут влиять на вывод об охраноспособности фотографии. Однако сами по себе эти обстоятельства не являются юридически значимыми для данного вывода. Целеполагание, хотя и является крайне важным обстоятельством при тестировании произведения на уникальность, не предрешает окончательный вывод об охраноспособности, поскольку необходимо установить, воспринималось ли произведение публикой в соответствии с авторским целеполаганием. Коммуникативная природа произведения чаще всего попадает в фокус обсуждения, когда предстоит ответить, является ли оно сообщением о событиях и фактах с исключительно информационным целеполаганием, – от ответа может зависеть предоставление произведению охраны (пункт 6 статьи 1259 ГК РФ).
О.А. Городов отметил, что текущее обсуждение имеет смысл только в том случае, если презюмируется, что фотография является фотографическим произведением. Поскольку в России произведения охраняются вне зависимости от их достоинств, если фотографическое произведение не было скопировано, оно является уникальным и может охраняться с учетом наличия презумпции творческого характера фотографии.
Ю.В. Борисова не согласилась с ранее озвученной позицией об отсутствии уникальности фотографий товаров, размещаемых на онлайн-маркетплейсах, когда автор не имел соответствующей цели. По мнению выступающей, подобные фотографии не во всех случаях признаются неохраноспособными, особенно когда отсутствуют доводы оппонента, опровергающие творческий характер фотографии. Вместе с тем в некоторых ситуациях истцами предъявляются требования в защиту множества фотографий одного и то же товара с незначительными различиями. В таких случаях целесообразно ставить вопрос о наличии серии фотографий, и тогда использование множества фотографий образует одно правонарушение.
В.В. Голофаев указал, что цели и средства съемки могут иметь различное значение в зависимости от обстоятельств дела. Если в конкретном случае доводы сторон подтверждены доказательствами о том, что при помощи средства съемки (в частности фотоаппарата автоматической фиксации) была создана фотография, которая не отражает личность создателя этого объекта, то, скорее всего, творческое начало в создании этого объекта отсутствует.
Подобным образом можно рассмотреть и цель создания фотографии. Например, нельзя утверждать, что цель запечатления обуви для продажи на маркетплейсе не отвечает критериям творческой деятельности. Поэтому сама по себе цель в данном случае вторична по отношению к тем критериям, которые обсуждались в рамках первого вопроса.
В дискуссию вступил В.А. Шахназаров, обративший внимание на то, что утилитарная функция не исключает творческого характера фотографического произведения. Как отметил выступающий, целей может быть несколько, включая дополнительную цель. Если оцениваемая фотография является исключительно утилитарной, то следует учитывать наличие дополнительной цели в действиях и в умысле фотографа. Например, в фотографиях медицинской или криминалистической практики нельзя исключать творческого труда врача, криминалиста, которые позднее могут использовать эти фотографии в учебных материалах, статьях. Такое использование, по мнению выступающего, может быть охарактеризовано как отложенная, дополнительная цель, и это обстоятельство в ситуации правового спора должно быть доказано соответствующими субъектами.
Е.М. Подрабинок попросила В.А. Шахназарова ответить на следующий вопрос: если цель, как внутреннее намерение автора, меняется в течение некоторого периода времени, меняется ли охраноспособность объекта?
В.А. Шахназаров предложил различать цель создания и цель использования объекта. Например, если криминалистическая фотография была размещена лишь в документах уголовного дела и нигде более не была распространена, то можно сделать вывод о том, что дополнительной цели у ее автора не было. Исходя из этого, вопрос о правонарушении в этом случае не возникнет.
Ю.Н. Андреев отметил, что цель создания фотографии в данном обсуждении не может приниматься во внимание, поскольку результат умственной деятельности всегда является результатом интеллектуальной деятельности независимо от цели.
Слово взяла Н.Г. Валеева. Она подчеркнула, что в авторском праве повод для создания произведения, в том числе информационный повод, юридически безразличен. Информационная цель, упомянутая в статье 1274 ГК РФ, касается использования уже созданных и охраняемых объектов. В рамках обсуждаемого вопроса следует обращать внимание не на повод создания фотографии, а на то, что получено в результате ее создания.
С точки зрения выступающей, если фотография является сообщением о событии, творческого вклада фотографа в ней не обнаружено, то, исходя из положений статьи 1259 ГК РФ, такая фотография не является объектом авторского права. Вместе с тем, как отметила выступающая, в искусствоведении момент создания фотографического произведения отнесен к художественной составляющей снимка. Основатель репортажной съемки Анри Картье-Брессон называл это «решающим моментом».
Н.Г. Валеева выразила позицию, состоящую в том, что цель создания фотографии может быть значимой для ситуации, когда творчество недопустимо, например, для снимков, полученных в ходе медицинских исследований. Цель такого исследования – это получение максимально точного изображения тела человека либо его частей для дальнейшей постановки диагноза. Малейшие отклонения от изображаемого объекта могут привести к негативным последствиям, поэтому творчество при создании таких снимков недопустимо. Следовательно, указанные снимки не могут охраняться авторским правом. По словам выступающей, в данном случае можно провести параллель с работой реставратора: восстанавливая чужое произведение, реставратор должен максимально точно воспроизвести то, что было создано автором. Для реставратора собственное творчество исключено.
М.А. Федотов согласился с тезисом о том, что в зависимости от использования фотографии цель может меняться со временем. Например, главное назначение снимка, сделанного в ходе медицинского исследования, – это точное отражение положения органов в теле человека, и этот снимок не является объектом авторского права. Но если этот снимок включается в монографию, в которой описываются методы лечения, то снимок становится объектом авторского права, поскольку меняется цель его использования, – автор видит в этом изображении именно то произведение, которое ему нужно.
По мнению выступающего, прозвучавший ранее тезис о том, что фотография является произведением, если она создана человеком, вызывает сомнение. Он привел пример с фотографированием на паспорт: независимо от того, кем будет сделана такая фотография – человеком или машиной, результат в виде изображения человека будет аналогичен. Таким образом, не важно, кем сделан снимок, важно лишь наличие творческого начала.
В завершение обсуждения второго вопроса Н.В. Щербак добавила, что охрана авторских прав предоставляется независимо от достоинств и назначения произведения, и поэтому ссылки выступающих на намерение, мотивы, вдохновение и цели, которыми руководствовался фотограф, с ее точки зрения, меняют подход к авторскому праву.
Г.Ю. Данилов озвучил третий вопрос для обсуждения.
Как определить количество объектов авторского права при создании фотографий в режиме серийной съемки, когда указанные фотографии не имеют видимых различий/практически идентичны, или при создании фотографий в рамках одного творческого процесса в одно время, в отношении одного объекта сьемки (например, товара)?
Излагая свою точку зрения, Е.С. Четвертакова отметила, что цель определения количества объектов – установление количества фактов правонарушения, исходя из которого определяется размер компенсации, что имеет существенное значение для правильного разрешения любого спора. Ввиду состязательности процесса следует учитывать, что истец, как правило, стремится к увеличению количества фактов нарушений; ответчик, напротив, пытается минимизировать количество нарушений.
Е.С. Четвертакова привела примеры дел, рассматриваемых в Суде по интеллектуальным правам, в которых истец пытался доказать, что каждая фотография из серии, полученной при помощи беспилотного летательного аппарата, обладает характеристиками, необходимыми для признания их охраноспособными. В таких случаях бремя доказывания распределяется следующим образом: истец должен доказать, чем один объект отличается от другого (почему он считает, что это разные объекты), ответчик должен опровергать это и представлять соответствующие доказательства. Ответчик может сослаться на то, что между объектами нет отличий либо указать на правовые подходы об одной экономической цели или единстве намерений, которые изложены в Постановлении № 10. Названные действия позволят суду квалифицировать использование серии фотографий как один факт правонарушения.
Р.И. Ситдикова сделала акцент на том, что ответ содержится в самом вопросе: если среди серийных фотографий нет видимых различий, т.е. они идентичны, то они считаются копией одного и того же произведения.
Г.Ю. Данилов предложил перейти к обсуждению четвертого вопроса.
Какие обстоятельства следует учитывать при установлении авторства фотографического произведения? Какая деятельность при создании фотографий является творческой и дает основание для признания авторства? Например, за кем следует признать авторские права, если лицо предоставило фотоаппарат с установленными этим лицом настройками, но фиксацию объекта съемки осуществляет другое лицо (нажатие на затвор камеры);
лицо управляло беспилотным летательным аппаратом, выполняющим техническую функцию подъема фотокамеры на определенную высоту и нажатие с помощью пульта управления на затвор фотокамеры, а другое лицо выбрало место, время ведения и угол съемки, освещение;
камера принадлежит одному лицу, оно выбирает ракурс съемки, осуществляет контроль за съемочным процессом, но фиксацию осуществляет другое лицо.
Обсуждение начал А.С. Васильев, который указал на то, что выявить создателя конкретной фотографии можно только с помощью опроса самого автора. Такой опрос позволит определить характер процесса фотографирования, т.е. наличие творческого начала в его деятельности.
В.А. Корнеев пояснил, что четвертый вопрос вынесен на обсуждение не случайно. На первый взгляд, ответ кажется очевидным: кто делает фотографию, тот и должен признаваться автором, равно как и в случае с беспилотным летательным аппаратом, – лицо, управляющее им, выбирающее ракурс, признается автором. Однако в некоторых ситуациях возникают спорные случаи. Например, когда человек дает собственный смартфон третьему лицу для того, чтобы оно сделало фотографию, то с точки зрения буквы закона, очевидно, что автором будет тот, кто нажал на кнопку. Однако данный подход сложно представить в реальности, поскольку такой автор фотографии не придает своему действия никакого значения, в то время как для лица, которое попросило сделать фотографию, результат является значимым. Таким образом, автора фотографии побудили к тому, чтобы сделать ее в определенный момент. Виду этого следует обсудить вопрос о том, в каких случаях и кто должен признаваться автором, когда есть некоторое взаимодействие разных лиц.
Р.И. Ситдикова выразила позицию, состоящую в том, что ответ содержится в самом вопросе, поскольку в нем указано следующее: «лицо управляло беспилотным летательным аппаратом, выполняющим техническую функцию подъема фотокамеры». Если лицо осуществляло техническую функцию, то невозможно признать его автором фотографии. Иными словами, лицо, оказавшее техническую помощь, не может быть автором данной фотографии, также как и редактор не может быть автором.
Вместе с тем выступающая отметила, что возможны случаи, когда это лицо может выступать соавтором, если оно привносит некоторый творческий вклад, например, в случае выбора ракурса съемки, учета погодных условий, осуществления контроля за съемкой.
Е.А. Павлова обратила внимание на то, что рассматриваемую ситуацию можно сравнить с отношениями автора и литературного записчика. Они являются соавторами, но на практике их отношения определяются договором между ними. По мнению выступающей, описанная в вопросе ситуация, когда лицо предоставило фотоаппарат с установленными этим лицом настройками, а другое лицо нажало на спуск затвора камеры, демонстрирует соавторство, потому что, кроме нажатия на спуск затвора, это лицо также осуществляло кадрирование, что в некоторых случаях может являться решающим фактором для удачного результата фотосъемки. Хотя в данном случае оба лица являются соавторами, практика показывает, что фотография останется у владельца фотоаппарата, и он будет утверждать, что фотография принадлежит ему.
Е.А. Павлова указала, что подход, согласно которому владельцу технического средства будут принадлежать права на произведения, присутствует в зарубежных странах. Вместе с тем, даже при выборе такого подхода в случае с летательным аппаратом потребуется оценка вклада лица, которое управляет аппаратом. Такое лицо выбирает ракурс, направляет камеру, ввиду чего действительно может быть признано автором фотографии.
М.А. Федотов отметил, что в рассматриваемом случае определение соавторства зависит от выполняемой функции оператора летательного аппарата. Если он оказывал техническую помощь, то о соавторстве говорить не приходится. М.А. Федотов прокомментировал пример с просьбой о нажатии на кнопку спуска затвора камеры: по его мнению, если человек осуществлял кадрирование, безусловно, он будет соавтором, а если он этого не делал, то в данном случае отсутствует разница между снимками, сделанными человеком с использованием штатива или при помощи таймера, ввиду чего соавторство не появляется. Равным образом не возникает соавторство при проявке пленки или фотоснимка, поскольку это может быть сделано автоматически.
Дискуссию продолжила Д.В. Братусь, подчеркнувшая, что при реализации идеи заказчика посредством съемки летательным аппаратом его оператор должен продемонстрировать не только свои технические навыки, но и творческие способности. С точки зрения выступающей, оператор аппарата должен признаваться соавтором полученных результатов, поскольку от фактически руководящего процессом оператора, невзирая на идеи заказчика, зависят полученные результаты.
Е.Г. Авакян не согласилась с тезисом М.А. Федотова о том, что проявка пленки не может повлечь соавторства, поскольку нередко именно от проявки кадра зависит результат фотосъемки. Выступающая выразила также сомнение в отношении того, что авторские права на снимок могут возникать у оператора летательного аппарата. По ее мнению, управление таким аппаратом – исключительно техническая функция, которая не может быть приравнена к творчеству.
Е.Г. Авакян предложила отказаться от презумпции авторства на законодательном уровне. С ее точки зрения, авторство должно доказываться, что влечет за собой ряд процессуальных вопросов. Так, если при привлечении к ответственности лица за нарушения права на фотографию ответчик оспаривает авторство, такой спор не может быть рассмотрен в порядке упрощенного производства. Суд не может отказать в праве оспорить авторство и не может отказать в назначении экспертизы. Выступающая указала на то, что для доказывания авторства необходимо представление технического средства, которым был осуществлен снимок, и, как правило, представить его может только автор. По ее мнению, с учетом такого требования количество споров в отношении фотографий станет меньше. В целом следует обратить внимание на процессуальные механизмы, поскольку они могут быть достаточны для целей разрешения вынесенных на обсуждение вопросов.
Ю.Н. Андреев добавил, что в отношении фотографий, созданных при помощи летательного аппарата, следует выяснять наличие договоренности между лицами, которые участвовали в такой съемке.
Г.Ю. Данилов озвучил пятый вопрос.
Возникает ли самостоятельное исключительное авторское право на фотографию, созданную по образцу другой фотографии, т.е. фотограф выбирает тот же объект съемки, подбирает параметры, ракурс, настройки камеры исходя из имеющейся фотографии, созданной другим лицом?
А.С. Васильев высказал мнение о том, что фотография, созданная по образу другой фотографии, безусловно, является объектом авторского права. В любом случае фотографии не получатся одинаковыми, и обе нуждаются в правовой охране. Выступающий отметил, что в настоящем обсуждении предпринимается попытка унификации, т.е. искусственного применения правового режима других объектов авторского права в отношении фотографии. Между тем с учетом различия произведений между собой (например, музыкальных и фотографических), по мнению выступающего, требования к фотографии должны быть немного выше.
Р.И. Ситдикова высказалась против позиции А.С. Васильева. С точки зрения выступающей, в вопросе буквально указано, что фотограф выбирает тот же объект съемки, подбирает те же параметры, ракурс, настройки камеры. По мнению выступающей, это не дает оснований для вывода о том, что была создана новая фотография. Если же в фотографии что-то изменилось, то фотограф должен доказать эти различия, иначе в данном случае может иметь место неправомерное заимствование.
Н.В. Щербак привела в пример доктрину бессознательного копирования, существующую в американском праве, согласно которой если лицо несознательно скопировало чужое произведение, то это не считается ни нарушением прав автора первоначального объекта, ни случаем параллельного творчества. Тем не менее такое копирование является основанием для освобождения от ответственности.
По мнению выступающей, если провести параллель между описанной в вопросе ситуацией (полный повтор фотографии) и аналогичной ситуацией в отношении литературного произведения, то можно прийти к следующему выводу. В результате использования лицом персонажа или другого элемента из литературного произведения другого автора в своем произведении может идти речь о переработке. В рассматриваемом в вопросе случае при отсутствии согласия автора на использование произведения полное заимствование является правонарушением. Другой вариант – применить к этому случаю подход американской доктрины: необходимо оценить, было ли такое копирование сознательным или бессознательным. В последнем случае работа не признается созданной в результате параллельного творчества, но фотограф, создавший похожую фотографию, не привлекается к ответственности.
Слово взял М.А. Федотов и обратился к Р.И. Ситдиковой. Он привел в пример ситуацию, при которой два человека стоят рядом и фотографируют один и тот же пейзаж, каждый использует собственный смартфон. Можно ли в названных условиях считать, что при таких обстоятельствах будут созданы два самостоятельных произведения? По мнению выступающего, ответ должен быть положительным. Таким образом, следует исходить из замысла создания автором его произведения, различая при этом фотографию и фотографическое произведение, на которое, в отличие от фотографии, распространяется презумпция наличия творческой составляющей. Резюмируя, выступающий отметил необходимость внесения изменений в законодательство.
Р.И. Ситдикова согласилась с точкой зрения М.А. Федотова на описанную им ситуацию, но призвала к внимательному прочтению поставленного вопроса: в нем речь идет о фотографии, созданной по образцу другой фотографии. В таком случае эта фотография не может быть самостоятельным объектом авторского права.
Подводя итог заседания, Л.А. Новоселова выразила признательность всем участникам заседания за активное участие в обсуждении поставленных вопросов, напомнила о возможности направления в адрес суда письменных заключений и пожелала успехов в дальнейшей работе.