Протокол № 30 Заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам

Екатеринбург
2 июня 2023 г.

 

Заседание Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам было организовано и проведено в Арбитражном суде Свердловской области в гибридном формате с использованием видеосвязи.

На обсуждение был вынесен проект обзора судебной практики по вопросам, возникающим при применении норм о сложном объекте и производных произведениях (далее – Обзор).

В заседании приняли участие:

Новоселова Людмила Александровна – доктор юридических наук, профессор, председатель Суда по интеллектуальным правам, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина (МГЮА);

Братусь Диана Валерьевна – кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета имени В.Ф. Яковлева;

Братусь Дмитрий Александрович – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета имени В.Ф. Яковлева;

Валеева Наталья Георгиевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета имени В.Ф. Яковлева;

Васильева Елена Николаевна – кандидат юридических наук, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Всероссийской академии внешней торговли Министерства экономического развития Российской Федерации, доцент кафедры интеллектуальных прав Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина (МГЮА);

Васильев Артем Сергеевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета имени В.Ф. Яковлева, доцент кафедры вещного права Уральского филиала Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации;

Витко Вячеслав Станиславович – кандидат юридических наук, доцент кафедры интеллектуальной собственности Московского университета имени А.С. Грибоедова;

Войниканис Елена Анатольевна – доктор юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник Международного центра конкурентного права и политики БРИКС Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;

Гринь Елена Сергеевна – кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой интеллектуальных прав Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина (МГЮА);

Дарков Алексей Николаевич – старший юрист практики интеллектуальной собственности Birch Legal;

Евсеев Артем Павлович – и.о. главы практики интеллектуальной собственности и персональных данных компании «Клифф», аспирант Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;

Калятин Виталий Олегович – кандидат юридических наук, профессор Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации; доцент департамента права цифровых технологий и биоправа факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;

Кольздорф Мария Александровна – магистр частного права (Российская школа частного права), LL.M. (Свободный университет Берлина), LL.M. (Мюнхенский центр права интеллектуальной собственности), начальник отдела обобщения судебной практики и статистики Суда по интеллектуальным правам;

Крашенинников Степан Сергеевич – заместитель председателя Арбитражного суда Новгородской области;

Мурзин Дмитрий Витальевич – доктор юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета имени В.Ф. Яковлева, доцент кафедры обязательственного права Уральского филиала Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации;

Сердитова Екатерина Николаевна – председатель Арбитражного суда Удмуртской Республики;

Ситдикова Роза Иосифовна – доктор юридических наук, профессор, доцент кафедры предпринимательского и энергетического права юридического факультета Казанского (Приволжского) федерального университета;

Сидорская Юлия Михайловна – председатель второго судебного состава Суда по интеллектуальным правам;

Старженецкий Владислав Валерьевич – кандидат юридических наук, первый заместитель декана факультета права, доцент кафедры международного публичного и частного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики».

В заседании также приняли участие судьи из Девятого, Тринадцатого, Семнадцатого и Восемнадцатого арбитражных апелляционных судов, Арбитражного суда Свердловской области, Арбитражного суда Пермского края, Арбитражного суда Удмуртской Республики, Арбитражного суда Курганской области, Арбитражного суда Оренбургской области, Арбитражного суда Республики Башкортостан, Арбитражного суда Челябинской области, Арбитражного суда Тюменской области, Арбитражного суда Новгородской области, Первого апелляционного суда общей юрисдикции, Второго кассационного суда общей юрисдикции, Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, Пермского краевого суда.

Письменные заключения по поставленным к заседанию вопросам представили:

Арбитражный суд Свердловской области;

Братусь Диана Валерьевна;

Братусь Дмитрий Александрович;

Войниканис Елена Анатольевна;

Гринь Елена Сергеевна;

Евсеев Артем Павлович;

Павлова Елена Александровна – кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Российской школы частного права (РШЧП), начальник отдела законодательства об интеллектуальных правах Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации.

 

Заседание открыла председатель Суда по интеллектуальным правам Л.А. Новоселова, высказав благодарность Арбитражному суду Свердловской области, предоставившему площадку и возможность обсудить те проблемы, которые возникают при рассмотрении вопросов, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности.

Л.А. Новоселова озвучила первый вопрос.

Можно ли признать производным произведение, в которое включено другое произведение либо его творческие части без каких-либо изменений (например, включение музыки, персонажа в аудиовизуальное произведение)? Может ли включение части произведения без изменения в другое произведение носить творческий характер?

По указанным вопросам в Обзоре предложено два подхода. Согласно первому подходу простое включение произведения в состав другого может приводить к созданию производного произведения. Второй подход заключается в том, что для создания производного произведения (переработки) требуется внесение изменений в изначальное произведение, при этом такие изменения должны являться результатом творческого труда.

Первым слово предоставлено Д.В. Мурзину. Он отметил, что, если перемещение части одного произведения в другое произведение происходит без изменений, следует презюмировать наличие цитирования и применять правила цитирования, т.е. необходимо, чтобы объем цитирования был оправдан, указаны автор и источник.

Далее выступил В.О. Калятин, указав, что производность – это характеристика второго произведения, а не первого, которое используется. Первое произведение исчезает и растворяется в новом производном произведении. Наличие частей одного произведения в другом может свидетельствовать о цитировании. При этом он не согласился с приведенным в Обзоре подходом судебной практики, согласно которому для создания производного произведения (переработки) необходимы изменения в изначальном произведении.

Слово передано А.П. Евсееву. Он отметил, что в законодательстве и в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» производное произведение определяется через переработку и, наоборот, таким образом, создается «порочный» логический круг. Он согласился с высказанными ранее позициями и дополнительно отметил, что произведение, которое включает в себя часть другого произведения, может также рассматриваться в качестве составного. В своей письменной позиции А.П. Евсеев уточнил, что последнее произведение является составным, если существует творческий характер подбора и включения первоначального произведения в составное, поскольку именно это выступает предметом охраны авторским правом в отношении составных произведений.

Дополнительно А.П. Евсеев отметил, что в рамках данного вопроса целесообразно определить понятие «внесение изменений». Он также выразил мнение, что творческий характер деятельности может состоять в том, что произведение без изменений было поставлено в новый контекст.

В письменной позиции Д.А. Братусь согласился с зафиксированным в Обзоре подходом, связанным с необходимостью внесения изменений в изначальное произведение для создания производного произведения. Он отметил, что ответ на поставленный вопрос во многом зависит от того, что понимается под изменением в данном случае. Если исходное произведение включено без каких-либо изменений, но в творческой манере в производное произведение, считается, что первое существует в производном не само по себе, а в новом качестве, т.е. все-таки изменяется (в широком смысле).

Д.А. Братусь привел в пример «Капричос» Гойи в «Капричос Гойи» Сальвадора Дали. Если «убрать» названные работы Гойи из соответствующих интерпретаций Дали, то от интерпретаций останутся ничего не значащие цветные линии и пятна. «Обработка» (как один из способов переработки) в данном случае очень условна, ближе к истине термин «воспроизведение». Отсюда возникает идея о действительном содержании правомочия, закрепленного в подпункте 9 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), и о новом теоретическом подходе к определению соответствующего понятия. Допуская воспроизведение офортов Гойи в цвете, Дали, однако, не исключил (не отменил) заложенный первоначальным автором драматизм света и тьмы (белого и черного), но сюрреалистически подчеркнул этот художественный эффект своими пятнами ярких красок и многоцветными линиями. В рассмотренном оригинальном подходе также проявляется новизна: Дали первым придумал так изменить шедевры Гойи и воплощал свой замысел в течение нескольких десятков лет. Факторы новизны и времени тоже должны приниматься во внимание при судебной квалификации переработки, анализируемой в ходе рассмотрения и разрешения конкретного спора.

В связи с изложенным, по мнению Д.А. Братуся, можно признать производным произведение, в которое включено другое произведение (его творческие части) без каких-либо изменений. Включение части произведения без изменения в другое произведение может носить творческий характер.

В письменном заключении Е.А. Войниканис выразила позицию, состоящую в том, что произведение, в которое включены без каких-либо изменений части другого (оригинального) произведения, может быть признано производным и такое включение может носить творческий характер. Поскольку закон наделяет автора производного произведения авторскими правами (статья 1260 ГК РФ), производное произведение действительно должно содержать творческий вклад. Однако закон не указывает, в чем именно такой вклад должен состоять. Е.А. Войниканис не согласна с толкованием, следуя которому творческий вклад в обязательном порядке состоит в изменении оригинального произведения.

Е.А. Войниканис привела комментарий к Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 года (далее – Бернская конвенция), из которого следует, что переработка определяется не как трансформация формы произведения, а как новое выражение его «существа», т.е. главной идеи или того, что именно делает его оригинальным и творческим1.

Е.А. Войниканис полагает, что сопоставление оригинального произведения и спорного произведения, в отношении которого необходимо установить, является оно производным или содержит воспроизведение, не должно ограничиваться количественным сопоставлением сходных или идентичных элементов. Такое сопоставление должно включать в себя сопоставление первоначального и спорного произведений с точки зрения их оригинальности, «внутренней формы».

Далее свою позицию по рассматриваемому вопросу представил В.С. Витко. С точки зрения В.С. Витко, не может быть поддержан подход, согласно которому для признания произведения производным не требуется внесения изменений в изначальное произведение и простое включение произведения в состав другого может приводить к созданию производного произведения, поскольку переработка выступает в качестве творческой деятельности, а простое воспроизведение первоначального произведение вряд ли является таковой. Выступающий поддержал другой подход, заключающийся в необходимости внесения изменений в изначальное произведение для создания производного произведения. Под изменением стоит понимать замещение формы изначального произведения формой, созданной переработчиком. Творческий труд в данном случае выражается в создании своей формы произведения на основе первоначального произведения.

Тем не менее, по мнению В.С. Витко, необходимо учесть еще ряд критериев. Первый критерий заключается в сохранении первоначальной мысли оригинального произведения, т.е. замысла оригинального произведения. В.С. Витко привел в пример работы бразильского художника Лукаса Левитана, который изменяет фотографии других авторов путем создания рисунка, но при этом конечный результат не признается производным произведением, поскольку он выражает другую идею, отличную от тех, что были заложены в оригинальных работах. Еще один критерий, предъявляемый к производному произведению, – совпадение его вида с оригинальным произведением. Например, в случае, если по пьесе – литературному произведению будет написана сюита – музыкальное произведение, последнее не будет считаться производным, поскольку первоначальная идея, заложенная в пьесе, выражена другими средствами, в музыкальной форме.

В заключение В.С. Витко вновь отметил, что, на его взгляд, переработка – это замещение формы или части формы другого оригинального произведения формой, созданной переработчиком.

В свою очередь, Д.В. Братусь в письменной позиции отметила, что при включении, например, музыкальной композиции в аудиовизуальное произведение производный объект не возникает. Один творческий фрагмент интегрируется в самостоятельное произведение, как правило, в сложный объект. При изъятии «интегрированного» фрагмента целостность аудиовизуального произведения (в рассмотренном случае) не страдает, факт его существования как целостного объекта остается бесспорным. Целью подобного обогащения содержания сложного объекта является обычно «иллюстрирование», дополнение, усовершенствование интеллектуального продукта.

Д.В. Братусь отметила также и наличие исключений: например, если речь идет о случаях, когда использование произведения невозможно без заимствования другого, самостоятельного творческого элемента и без такого заимствования конечный интеллектуальный продукт будет считаться незавершенным, тогда конечный продукт – производный. Например, «сэмплирование»: фрагмент известной аудиозаписи без изменений вставляется в новую музыкальную композицию. Без подобных «вкраплений» производный результат неполноценен, не может считаться объектом авторского права, не будет соответствовать критерию оригинальности. В данном случае речь идет о переработке.

После изложения выступающими своих позиций М.А. Кольздорф задала уточняющие вопросы. Она попросила участников дискуссии высказаться о том, нельзя ли в том факте, что одно произведение включается в другое, уже видеть творчество, потому что такое включение одного объекта в другой создает некое иное впечатление. М.А. Кольздорф также поинтересовалась, имеет ли, на взгляд выступающих, значение то, какая часть произведения используется. Она привела также письменную позицию Е.А. Павловой, в которой был представлен пример, когда музыкальное произведение соединяется с видеорядом, образуется видеоклип, что может приводить к созданию производного произведения. Другая ситуация – когда используется лишь часть музыкального произведения в целом кинофильме, производное произведение вряд ли возникает. М.А. Кольздорф добавила, что включение музыкальных произведений в кинофильм может иметь разный характер. Например, весь фильм может быть основан на творчестве какой-то музыкальной группы и может включать их произведения. Другое дело, когда в кинофильме появляется лишь мельком отрывок музыкального произведения.

На поставленные вопросы ответил В.С. Витко. По его мнению, включение одного произведения в другое не носит творческий характер, в таком случае творческий труд относится к произведению, которое создано переработчиком, а не к изменению оригинального. По второму вопросу В.С. Витко отметил, что должны подлежать изменению те характерные части оригинального произведения, которые направлены на выражение замысла, т.е. общей идеи произведения, даже если эти характерные части не носят творческого характера.

В.О. Калятин добавил, что в случае переработки внешняя форма произведения исчезает, а внутренняя сохраняется. Последняя включает в себя сюжет, образную систему и другие элементы, и именно эта часть должна быть использована для того, чтобы считать произведение переработкой оригинального.

А.С. Васильев поддержал высказанную Д.В. Мурзиным позицию и добавил, что использование части одного произведения в другом не всегда следует считать цитированием, которое осуществляется бесплатно, поскольку, например, помещение персонажа в новое произведение – это его использование, которое стоит осуществлять за плату. При этом включение персонажа в какой-то части может быть творческим.

Свои мысли озвучил А.П. Евсеев. Он обратил внимание на необходимость определения того, что понимается под внесением изменений в произведение. Иными словами, в отношении программы для ЭВМ обязательно ли изменение хотя бы одной строчки кода, в отношении произведений изобразительного искусства (картины) – изменение, например, палитры цветов, или следует отойти от формального толкования и пойти навстречу многообразию творческой деятельности, констатировав, что изменения могут и не выражаться в каком-то физическом проявлении.

Слово взяла к Е.С. Гринь. Она представила свой анализ зарубежного опыта и отметила актуальность поставленных вопросов. Несмотря на различия в позициях англо-американских и романо-германских судов, есть основные критерии, которые выделены для производных произведений: производное произведение создается на основе существующего произведения; представляет собой новое произведение; выражается в изменении формы или без изменения формы, но с изменением какой-либо существенной части; не должно нарушать права автора оригинального произведения.

Л.А. Новоселова предложила перейти к следующему вопросу, поставленному в пункте 1.2 Обзора.

Каким образом подлежит установлению факт переработки (одно произведение создано на основе другого)?

Предлагаемый в Обзоре подход сводится к тому, что факт переработки произведения устанавливается исходя из баланса вероятностей, который предполагает анализ с точки зрения фактических обстоятельств того, насколько вероятно, что более позднее произведение было создано его автором самостоятельно, а не заимствовано у автора первоначального произведения. Истец, ссылающийся на переработку его произведения, должен доказать наличие и объем совпадающих творческих элементов, а ответчик в подтверждение отсутствия нарушения прав истца может доказывать, что совпадение обусловлено, в частности, использованием одной исходной информации или идеи, лежащей в основе обоих произведений.

Л.А. Новоселова отметила, что указанный вопрос стоит на пересечении права интеллектуальной собственности и процессуального права и пригласила присоединиться к дискуссии специалистов в области процесса.

Д.В. Мурзин привел в пример спор об авторстве сценария фильма «Ленин в Октябре», в котором суд признал наличие ряда буквальных совпадений двух сценариев, что является неизбежным следствием одного и того же источника. Суд оценивал содержание обоих произведений и признал, что оба выступают самостоятельными произведениями в силу различий в содержании, которое включало в себя политическое освещение событий, построение сюжета, трактовку образа.

Л.А. Новоселова обратила внимание на то, что в поставленном вопросе отражен процессуальный аспект, связанный с доказыванием: как и кто из сторон должен доказывать наличие переработки и самостоятельности произведения.

М.А. Кольздорф пояснила, что суть вопроса в том, как доказывать наличие переработки. Приведенный в Обзоре подход применяется на практике в патентном праве при установлении возможного копирования технического решения и в делах о недобросовестной конкуренции при установлении того, создано ли спорное обозначение самостоятельно. Предложенный в Обзоре подход в отношении объектов авторского права заключается в выявлении совпадений и их содержания, таким образом, чем больше совпадений, тем больше вероятность, что одно произведение основано на другом или скопировано из него. М.А. Кольздорф предложила выработать дополнительные критерии, поскольку выявление соответствующего объема совпадений может свидетельствовать не о переработке и создании нового произведения, а о воспроизведении части произведения. Возможно, нужно также оценивать, в чем заключается остальная часть произведения, в которое включено другое произведение.

Д.В. Мурзин предположил, что если установлено совпадение, то презюмируется нарушение авторского права и ответчик должен эту презумпцию опровергнуть. Возможно, следует учитывать также цель использования по аналогии с рассмотрением споров по товарным знакам. Таким образом, например, включение музыки в фильм, которая характеризует персонажа, не свидетельствует о цели использования самого произведения.

М.А. Кольздорф уточнила, что, безусловно, наличие совпадений означает использование произведения. Вопрос в том, какое именно использование – воспроизведение части или переработка и как это разграничить.

Слово взял А.П. Евсеев. Он отметил, что с практической точки зрения одна из главных проблем, которые связаны со спорами о переработке, – это вопрос назначения судебной экспертизы. Правовые вопросы не могут быть поставлены перед экспертом, но перед экспертом могут быть поставлены вопросы, требующие специальных знаний, например технических знаний при экспертизе программ для ЭВМ. А.П. Евсеев отметил, что сам факт переработки произведения устанавливается исключительно судом, а потому относится к исключительной компетенции суда как правоприменительного органа. Постановка перед экспертом вопроса о том, было ли произведение А переработано из произведения Б, привело бы к вторжению в компетенцию суда и означало, что исход дела будет решен не судом, а экспертом.

В письменной позиции А.П. Евсеев также предложил указать в Обзоре случаи, которые повышают или снижают вероятность случайного совпадения: наличие первоначального произведения в публичном доступе, язык произведения, использование общих методов, инструментов и т.п.

В отношении примера дела из Обзора, в котором суды пришли к выводу о том, что наличия ассоциаций с другим ранее созданным произведением и сходства идей/тем произведений недостаточно для признания факта переработки, А.П. Евсеев предложил для доведения тезиса до логического завершения дополнить его указанием на то, что авторскому праву неизвестно понятие сходства до степени смешения, а потому «визуальная близость» произведений сама по себе ничего не доказывает.

Продолжил дискуссию В.О. Калятин. На его взгляд, необходимо выяснять, насколько созданное произведение отличается от первоначального и есть ли в этом отличии творческая составляющая. Только в этой части может быть проведена экспертиза, а не в части того, самостоятельно ли создано произведение. Соответственно, в рассматриваемом пункте следует рассуждать о наличии творчества в том, что нового находится во втором произведении.

В письменной позиции Е.А. Войниканис нашел отражение подход Д. Жэрве, который следующим образом определяет основное отличие переработки от воспроизведения: «воспроизведение копирует выражение основного произведения, в то время как переработка переносит то, что делает первоначальное произведение оригинальным с целью добавления или преобразования этих элементов»2. При этом ученый предлагает два этапа анализа. Вначале проводится количественная и (или) качественная оценка того, что было взято из первоначального оригинального произведения. На втором этапе оценивается, как именно перенесенные в спорное произведение элементы были трансформированы, в частности, было ли сообщение, содержащееся в этих элементах, коренным образом изменено в результате реконтекстуализации или иным образом.

Таким образом, на взгляд Е.А. Войниканис, наряду с оценкой объема совпадающих творческих элементов необходимо дать оценку спорному произведению в целом, наличию в нем творческого решения и его оригинальности.

Свою позицию представил В.С. Витко. Выступающий вновь озвучил ранее предложенные им дополнительные критерии отграничения производных произведения от иных: сохранение первоначальной мысли (если сохранения первоначальной мысли нет, произведение не может считаться производным, но может быть пародией или карикатурой), сохранение вида формы, в которой выражены оригинальное и производное произведения. На уточняющий вопрос М.А. Кольздорф выступающий ответил, что под изменением формы понимается замещение формы или ее части оригинального произведения формой, созданной переработчиком. Если оригинальное произведение выражено в словесной форме, то переработанное производное произведение тоже будет выражено в словесной форме. А формы будут изменены путем создания новой, которая будет замещать форму оригинального произведения, но с выражением той мысли, которая выражена этой частью формы оригинального произведения.

Д.А. Братусь не согласился с позицией, согласно которой факт переработки устанавливается исходя из баланса вероятностей, поскольку имеет место попытка сочленения объективного с субъективным, известного с неизвестным. По его мнению, вывод о переработке произведения и ее характере должен делаться на основе фактических обстоятельств, указывающих на самостоятельность творческого труда автора производного произведения. В подтверждение своей позиции Д.А. Братусь привел в пример роман «Гостиница» Артура Конан Дойла, который содержит дословное повторение ранее написанного Ги де Мопассаном романа «Гостиница». Таким образом, возможна ситуация, когда два и более автора работают самостоятельно и производят одинаковые интеллектуальные продукты.

Как указал Д.А. Братусь в письменном заключении, в названном примере объем совпадения являлся абсолютным, но это не создает оснований ни для вывода о плагиате, ни для вывода о создании производного произведения. Кроме того, следует учитывать высокую вероятность независимых совпадений в «технических» произведениях (фотографии, программы для ЭВМ, базы данных). Анализ совпадений должен начинаться с установления фактических обстоятельств создания творческого результата ответчика или третьего лица, выступающего на стороне ответчика. Количественный фактор, сопровождаемый обоснованием применяемых количественных параметров, может (должен) учитываться, но как факультативный. Акцент на количестве совпадений как единственном критерии производности вступает в определенное противоречие с суждением о допустимости создания похожего, но творчески самостоятельного произведения. Ориентирование судебной практики на подсчет количественных совпадений в отсутствие конкретных параметров, в том числе оценочных, представляется непродуктивным.

На уточняющий вопрос М.А. Кольздорф выступающий ответил, что истец должен доказать наличие совпадающих элементов, а ответчик доказывает добросовестность своего творческого труда и отстаивает в том числе охраноспособность своего интеллектуального продукта. На вопрос Ю.М. Сидорской о добросовестности творческого труда Д.А. Братусь пояснил, что таковой является самостоятельная работа ответчика, даже и с заимствованием охраноспособных элементов, но при этом ответчик создал свой оригинальный интеллектуальный продукт.

А.С. Васильев отметил, что в рассматриваемом случае ответчик практически безоружен. Он должен доказать, что использована одна исходная информация, а истец может скрывать свой источник информации. Необходимо исследовать результат творческого труда и процесс его создания, и, если самостоятельность такого труда будет доказана, вопрос будет снят независимо от количества совпадений. Выступающий высказал опасения по поводу использования баланса вероятности в доказывании из-за заниженных требований к творческому уровню.

Л.А. Новоселова согласилась с А.С. Васильевым и добавила, что критерий вероятности не выступает в качестве единственного. Он применим в случае, если достоверно известно, что у авторов был один источник, и этот критерий позволяет сделать определенные выводы. При этом само по себе наличие единого источника не позволяет сделать выводы однозначно, поскольку, возможно, один автор брал за основу конкретный источник, а другой не знал о нем.

В письменном заключении Е.А. Павлова указала, что при определении объема совпадающих творческих элементов произведений могут быть приняты во внимание не все творческие элементы, а только те из них, которые определяют внешнюю форму произведения (и, возможно, в какой-то мере внутреннюю).

Л.А. Новоселова предложила перейти к следующему вопросу, содержащемуся в пункте 1.3 Обзора.

Кто, по общему правилу, должен получить согласие на переработку произведения: лицо, осуществляющее переработку произведения, или лицо, заказавшее переработку чужого произведения? Кто из них несет ответственность перед правообладателем исходного произведения за использование производного произведения, созданного без согласия этого правообладателя?

Согласно приведенному в Обзоре подходу, поскольку согласие правообладателя требуется для использования переработанного произведения, а не для самой переработки, получать согласие должно лицо, осуществляющее использование производного произведения.

М.А. Кольздорф прокомментировала, что в этом случае ключевой вопрос в том, кто является лицом, осуществляющим использование, в отношениях между исполнителем, который создал произведение, и заказчиком. Иными словами, является ли сам факт передачи экземпляра созданного производного произведения от исполнителя к заказчику способом использования, например распространением.

В.В. Старженецкий начал дискуссию по поставленному вопросу. Он подчеркнул, что затронутая проблема сконцентрирована не только вокруг имущественных исключительных прав, как это отражено в пункте Обзора, здесь также следует определить, в каких случаях нужно получать у автора разрешение на изменение его произведения, чтобы избежать нарушения его личных неимущественных прав. По мнению выступающего, неважно, кто должен получать согласие, главное, чтобы это согласие было. Использование переработанного произведения в последующем нужно будет легализовывать, но не имеет значения, кто из участников оборота будет это делать.

Дискуссию продолжил В.О. Калятин. На его взгляд, получать согласие на переработку произведения должно то лицо, которое будет использовать, но речь не идет о легализации, т.е. о каком-то действии, которое требует разового подтверждения. Каждое действие по использованию произведения требует разрешения. Если произведение использует исполнитель, т.е. тот, кто создает производное произведение, он должен получать согласие, например, в случае передачи нового произведения заказчику, поскольку это считается введением в гражданский оборот, распространением произведения. Если произведение использует заказчик, он должен получать согласие, когда он будет доводить произведение до сведения третьих лиц. Если третьи лица будут использовать произведение, им тоже потребуется получить согласие.

Е.А. Павлова в письменном заключении обратила внимание на то, что лицо, заказавшее переработку чужого произведения, может его не использовать в авторско-правовом смысле. Например, оно хочет получить переработанное произведение изобразительного искусства для личного пользования. При этом подход, при котором передача экземпляра производного произведения в собственность заказчику, заказавшему у автора создание этого произведения для дальнейшего использования, является его распространением, представляется спорным. Если речь идет о единственном экземпляре, созданном по заказу, то распространения нет, поскольку экземпляр находится в собственности заказчика. Автор передает его заказчику, так как это вытекает из договора заказа. При этом возможен вариант, что исключительное право на него тоже принадлежит заказчику по договору. Распространением будет передача этого экземпляра заказчиком для авторско-правового использования.

Не случайно в пункте 5 статьи 1240.1 ГК РФ предусмотрено, что если исключительное право на результат интеллектуальной деятельности на основе государственного или муниципального контракта принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, то исполнитель обязан, заключив договоры со своими работниками и третьими лицами, приобрести права либо обеспечить их приобретение для передачи Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию. В этом случае прямо предусмотрена обязанность исполнителя очистить права. Представляется, что в других случаях, когда это требование в законе не содержится, такая обязанность исполнителя не возлагается.

Е.А. Павлова выразила мнение, что если сторонами заключен договор оказания услуг, как это указано в приведенном для иллюстрации деле, и в этом договоре не была прописана обязанность услугодателя заключить лицензионный договор с правообладателем, то он не обязан это делать.

Свою позицию выразил А. Н. Дарков. Он указал, что исключительный случай, при котором действия исполнителя не являются использованием – это случай, когда заказчик получил такое согласие и привлек исполнителя для переработки, создания производного произведения для дальнейшего использования самим заказчиком. В этом случае дополнительное требование к непосредственному исполнителю получать отдельное согласие на переработку для того, чтобы выполнить поручение заказчика, будет избыточным. В таком случае исполнение поручения не будет нарушением исключительного права. При этом, если, наоборот, исполнитель в своей деятельности создает производные объекты и заказчик не предоставляет в полном объеме материалы, которые должны быть переработаны, т.е. не несет ответственность фактически за получение такого согласия, то оба – и исполнитель должен получить такое согласие, а также в дальнейшем предоставить заказчику информацию о том, какие права использованы на условиях лицензионных соглашений, и заказчик должен получить согласие третьих лиц – правообладателей использованных исполнителем объектов.

По мнению С.С. Крашенинникова, вопрос заключается в том, кто должен платить за необходимое согласие. При рассмотрении спора суд будет выяснять, договорились ли заказчик с исполнителем между собой об ответственности либо об оплате получения соответствующего права. Если стороны договорились между собой, то вопрос решен, если не договорились, то необходимо обратить внимание на обстоятельства заключения договора и выяснять действительную волю сторон в отношении того, кто должен заплатить вознаграждение за согласие.

Ю.М. Сидорская прокомментировала высказанную позицию. Она указала, что принципиально важно, кто должен получать данное согласие, исходя из того, что это согласие платное. Выступающая поддержала позицию С.С. Крашенинникова: краеугольным камнем является то, кто будет платить за данное согласие. Если в договоре прямо указано, кто обязан платить за данное согласие и кто несет расходы, тогда суд может истолковать этот договор. В конкретной ситуации, приведенной в примере в Обзоре, договор эти вопросы не регулировал, а противоречия возникли у сторон только тогда, когда требования к ним предъявил правообладатель.

В продолжение дискуссии Д.В. Мурзин высказал мнение, что передача исполнителем заказчику результата своего труда – это не введение в оборот и не распространение такого результата, поскольку распространяются оригинал или экземпляр, а предмет договора – результат интеллектуальной деятельности, нематериальный объект. Заказчик, который собирается использовать произведение, должен получать соответствующее согласие.

М.А. Кольздорф обратила внимание на то, что возможны разные ситуации: в некоторых случаях заказчик знает, какое произведение надо использовать для создания производного, и указывает исполнителю на то, какое произведение должно быть переработано, в других – заказчик не знает, какие произведения исполнитель будет использовать для выполнения заказа.

Свою позицию выразила Е.Н. Сердитова. По ее мнению, следует также различать ситуации, указанные в комментируемом пункте Обзора. Если речь идет об ответственности, должны быть установлены основания ответственности, при этом такая ответственность является внешней, она предусмотрена не договором, а законом. Во внутренних договорных отношениях сторон во внимание принимаются соответствующие обязательства и основания для убытков. В этом случае одним из значимых обстоятельств является цена договора. Если цена не столь высока, то явно она не включала получение согласия, что может выступать одним из обстоятельств, которое повлияет на решение суда.

С.С. Крашенинников добавил к высказанной позиции, что в Федеральном законе от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» содержится понятие рекламодателя и рекламопроизводителя, для которых учитывается степень вины при создании рекламного материала в целях привлечения их к ответственности. Поскольку в процессе такого создания может возникнуть охраняемое произведение, возможно применение положений указанного Закона по аналогии.

Свою позицию высказал Д.А. Братусь, согласно которой отвечать, по общему правилу, если иное не предусмотрено договором, должен первый профессионал в цепочке правоотношений, который использует чужой интеллектуальный продукт, чтобы создать свой. Дополнительно в письменной форме Д.А. Братусь указал, что, если чужой интеллектуальный продукт для создания нового, производного перерабатывает автор (на основании договора авторского заказа), обязанность получения согласия на переработку и ответственность за переработку без согласия правообладателя исходного творческого результата в этом случае возлагается на заказчика, независимо от гражданско-правового статуса последнего – предприниматель-профессионал или обычный субъект.

Ответственность автора в отношениях по договору авторского заказа традиционно ограничивается (статья 1290 ГК РФ). Условие об ограниченной ответственности и другие так называемые льготы автора не применяются, по общему правилу, в отношениях предпринимателей, по крайней мере в отношении исполнителя, если таковым выступает вторичный правообладатель, например работодатель автора. Когда деятельность исполнителя – «работодателя» в отношениях с заказчиками специально нацелена на выполнение заказов, когда в этих целях он выделяет соответствующие ресурсы (людские, материально-технические, организационные), получает требуемое финансирование от заказчика, имеет возможность «просчитывать» ситуацию и страховать свои деловые риски и т.д., нельзя говорить о его ограниченной ответственности в отношении с заказчиком.

В письменной форме свою позицию по рассматриваемому вопросу выразил А.П. Евсеев. Он предложил решать поставленный вопрос по аналогии с регулированием договора подряда. В случае если заказчик дал исполнителю задание доработать конкретное произведение, исключительное право на которое не принадлежит заказчику, обязанность получить согласие правообладателя на переработку его произведения должна лежать на заказчике, так как именно он выбрал «чужое» произведение. В случае если заказчик предоставил исполнителю исходные материалы и дал конкретные указания по их доработке, видно, что заказчик в той или иной мере является профессиональным участником рынка, специфичного для создаваемого произведения, у него имеются материалы и внутренняя экспертиза. В связи с этим в такой ситуации логично возложить на заказчика обязанность по получению необходимых согласий. Данный вывод подтверждается также субсидиарным применением пункта 2 статьи 713 ГК РФ.

Если заказчик заказал у исполнителя создание произведения, детальные технические параметры не оговаривались сторонами, как правило, в такой ситуации исполнитель является профессиональным участником рынка по созданию произведений, заказчик выступает в качестве потребителя в экономическом смысле этого слова. Поэтому было бы неразумно возлагать бремя получения согласия правообладателя на заказчика, который не выбирал, каким образом нужно создавать заказанное произведение, на основании каких других произведений. Этот вывод также подтверждается субсидиарным применением статьи 704 ГК РФ. Иными словами, если подрядчик (исполнитель) использует «некачественные материалы» – произведения третьих лиц без разрешения их правообладателей, то и ответственность будет лежать на подрядчике.

Д.В. Братусь, выражая свою позицию письменно, также предложила различные подходы. По ее мнению, если речь идет исключительно о случаях, когда переработка осуществляется по заданию заказчика, который будет использовать конечный продукт, разумным и справедливым является возложение на заказчика обязанности по получению разрешения правообладателя на переработку произведения и ответственности за использование без согласия правообладателя.

Если речь идет о профессиональной деятельности по созданию творческих результатов, то, по мнению Д.В. Братусь, освобождать от неблагоприятных последствий контрафактной переработки создателя производного произведения, возлагая все риски только на заказчика, несправедливо и недальновидно. Переработка предполагает последующее использование. К нарушению приравниваются и подготовительные действия, и, например, предложение к продаже, значит, от ответственности не должен освобождаться профессиональный создатель производного продукта. Если к ответственности привлекается только заказчик, то вопрос об ответственности в порядке регресса возникнет в любом случае.

Л.А. Новоселова поблагодарила участвующих в обсуждении и предложила перейти к следующему вопросу, отраженному в пункте 1.4 Обзора.

Какие обстоятельства следует учитывать при разграничении переработки произведения и создания пародии, карикатуры?

По указанному вопросу в Обзоре представлены различные варианты подходов судебной практики.

Согласно первому варианту, если произведение в контексте его использования вызывает иронический или комический эффект, то такое использование не требует согласия правообладателя, поскольку оно подпадает под случай свободного использования (пункт 4 статьи 1274 ГК РФ).

Другой вариант подхода сводится к тому, что норма пункта 4 статьи 1274 ГК РФ не применима к случаям использования чужого произведения хотя и в комическом или ироническом контексте, но без создания нового произведения (например, соединение текста и чужого произведения изобразительного искусства для высмеивания описываемой ситуации).

Дискуссию по поставленному вопросу начал Д.В. Мурзин, отметив, что в случае пародии форма произведения сохраняется, но в нее вкладывается другое, контрастирующее с ней, содержание, что по-новому освещает пародируемое произведение и дискредитирует его. В этом отличие от комической стилизации.

Далее слово было предоставлено А.С. Васильеву. По его мнению, определение наличия пародии выходит за рамки компетенции юристов, поэтому в таких случаях необходимо будет обращаться к помощи специалистов либо назначать экспертизу.

Л.А. Новоселова возразила, что у суда нет возможности каждый раз обращаться к экспертизе, кроме того, суд может самостоятельно определить наличие пародии, особенно в очевидных случаях, если соответствующие критерии будут сформулированы.

Продолжил дискуссию В.В. Старженецкий. Он предложил уделить больше внимания пародии и вынести вопросы в отношении пародии в отдельный обзор, поскольку в практике судов есть уже достаточное количество дел. Кроме того, в целях определения пародии может быть выделено множество критериев (цель, характер, объем, фон, вспомогательные средства, определение комического и сатирического характера). По мнению выступающего, применение одного критерия, что пародия вызывает комический эффект, недостаточно.

Высказанную позицию о рассмотрении вопросов в отношении пародии в отдельном обзоре поддержал В.О. Калятин. По его мнению, помимо критерия, связанного с ироническим или комическим эффектом, следует применять дополнительные критерии – узнаваемость и различимость. Пародия должна быть узнаваема в этом произведении, а не просто должна вызывать комический эффект, и в то же время она должна быть различима, т.е. должно быть понятно, что это не оригинальное произведение, а его измененная версия.

Комментируя поставленный вопрос в письменном заключении, Д.А. Братусь поддержал точку зрения Д.В. Мурзина и дополнения В.О. Калятина.

Слово было предоставлено В.С. Витко. По его мнению, причиной появления пункта 4 статьи 1274 ГК РФ, в котором идет речь о пародиях и карикатурах, стала необходимость возможности критики произведений, обладающих низким уровнем художественного или научного достоинства, которые тем не менее охраняются согласно статье 1259 ГК РФ. Таким образом, цель любой пародии – это критика другого произведения. Выступающий привел в пример стихотворение А.Г. Архангельского «Мужичок с ноготок» – пародию на стихотворение А.А. Ахматовой «Сжала руки под темной вуалью…»3, демонстрируя таким образом, что пародист может воспроизводить отдельные, даже неохраняемые части произведения, несколько фраз, но этого может быть достаточно для признания нового произведения пародией. Так, в случае пародии отличительной чертой является заимствование именно тех характерных частей, которые слабы в художественном или научном достижении. Еще одним критерием разграничения пародии и производных произведений выступает изменение первоначальной мысли оригинального произведения. При этом критерий комического эффекта не является обязательным.

Д.В. Братусь в письменном отзыве отразила следующее. При создании пародии возникает самостоятельное (не переработанное), отличное от оригинала произведение. Жанровая специфика позволяет говорить о наличии самостоятельных критериев, характерных для пародийных и карикатурных творений. Во-первых, карикатурные произведения создаются в особом пародийном жанре, что должно быть очевидно из жанровой техники. Во-вторых, карикатурное произведение имеет цель высмеивания общественных и политических явлений, бытовых проблем, людей, персонажей и т.д. В-третьих, самостоятельность авторского замысла в совокупности с первыми двумя признаками позволяет говорить об особом объекте авторского права.

Что касается пародий, отсылка к пародируемому произведению не должна интерпретироваться в качестве плагиата, заимствования или расцениваться как переработка. Напротив, подобная «привязка» к пародируемому объекту во взаимосвязи с юмористической, сатирической направленностью свидетельствует о самостоятельном признаке. При откровенном заимствовании подобную связь пытаются всячески «спрятать».

Простое компилирование, техническое коллажирование должны признаваться незаконными производными результатами, так как являются составными, а не самостоятельными творческими творениями. Ни в пародии, ни в карикатуре использование оригинального объекта без учета жанровых признаков и их визуализации невозможно и должно признаваться переработкой.

Е.А. Павлова в письменной позиции выразила сомнения, что имеет место пародия в примере, который сопровождает рассматриваемый вопрос в Обзоре и в котором набор стикеров как вариация созданного интернет-мема «Ждун» был признан судами пародией. Не всякое произведение, создающее комический эффект, является пародией. Для пародии характерно высмеивание самого используемого произведения. «Ждун» воспринимается как комический персонаж сам по себе, поэтому использование его в любом контексте беспроигрышно дает комический эффект. Пародия все же должна преследовать какую-то цель, помимо намерения рассмешить публику. Чаще всего это критика самого пародируемого произведения. В случае с созданием мемов возникают производные произведения, создающие комический эффект, но далеко не всегда пародии. При этом пародия не должна приводить к росту доходов создателей производного произведения за счет узнаваемости первоначального произведения.

Е.А. Павлова отметила, что важным элементом пародии является то, что она направлена на высмеивание самого предмета пародии. Карикатура может быть направлена на критику и высмеивание каких-то явлений, событий, действий, конкретных лиц и ситуаций, поэтому в ней могут использоваться какие-то существующие образы, персонажи, благодаря которым создается комический эффект (как в ситуации с карикатурой, где среди людей сидит «Ждун», а мог бы, например, сидеть «Мыслитель» Родена).

В письменной позиции по поставленному вопросу Арбитражного суда Свердловской области поддержан вариант предложенного в Обзоре подхода, согласно которому при создании пародии первоначальное оригинальное произведение должно быть в центре нового, а нe должно быть вспомогательным средством. Обращено внимание на то, что следует отграничивать создание пародийного или сатирического произведения от переработки, не связанной их созданием. В случае если комический эффект по итогу переработки отсутствует, а первоначальное произведение выступает лишь опосредованным элементом, не претерпевшим изменений, вывод о квалификации производного произведения как пародии или сатиры видится ошибочным. При этом создание похожего, но творчески самостоятельного произведения не является нарушением исключительного права автора более раннего произведения. В таком случае оба произведения являются самостоятельными объектами авторских прав.

Е.А. Войниканис в письменном заключении отразила, что ключевым моментом, по ее мнению, является цель, ради которой в законодательство вводится исключение для карикатуры и пародии. Цель законодателя – не стимулировать создание новых творческих произведений, а регламентировать использование обнародованных произведений для создания именно производных произведений, содержащих отдельные элементы оригинального произведения. Основная задача пародии – это донести определенную идею и рассмешить, а не быть предметом эстетического восприятия. В этом смысле и карикатура, и пародия выполняют, скорее, социальную, нежели художественную функцию.

Е.А. Войниканис привела в качестве обоснования также решение Суда Европейского Союза 2014 года по делу Deckmyn4, в котором суд признал, что пародия не должна обладать творческой оригинальностью; оригинальность пародии заключается в том, что она заметно отличается от оригинального пародируемого произведения.

В письменном заключении А.П. Евсеев предложил ряд критериев, выявленных им при анализе российской судебной практики и правового опыта ряда государств – членов Европейского Союза. Первый критерий – намерение рассмешить или высмеять. Следующий предлагаемый критерий – отсутствие намерения конкурировать с оригинальным произведением или извлечь выгоду из его известности. В случае если производное произведение конкурирует с первоначальным или пытается извлечь выгоды из его известности, суды признают отсутствие пародийности, даже если имеются элементы сатиры или юмора, а у автора установлено намерение рассмешить.

Принимается во внимание также отсутствие риска смешения. Данный критерий означает, что пользователям должно быть ясно, что перед ними не оригинальное произведение, а именно пародия на такое оригинальное произведение.

Четвертый критерий – это отсутствие намерения причинить вред произведению или его автору. Хотя пародия формально должна иметь потенциал для высмеивания или критики оригинального произведения, такая сатира не должна быть унизительной или оскорбительной. Причем необходимо принимать во внимание именно намерение лица, создающего пародию, – входит ли в его намерение оскорбить либо унизить кого-то.

Следующий критерий – оригинальность, он означает, что пародийное произведение должно в той или иной степени отличаться от предмета пародии, должно быть в определенной мере независимым от него и самостоятельным. Иногда, однако, неизмененное использование оригинального произведения может быть квалифицировано в качестве пародии, если произведение перенесено в достаточно отличный контекст.

Из критерия использования в объеме, необходимом для достижения цели, следует, что объем использования оригинального произведения должен быть оправдан задачей пародии.

Спорным критерием выступает соблюдение личных неимущественных прав автора – необходимо обеспечить разумный баланс между правами пародиста и личными неимущественными правами автора.

В спорных ситуациях для установления наличия либо отсутствия пародии может быть назначена экспертиза, однако вопрос о том, является ли произведение переработкой и пародией по отношению к другому произведению, является юридическим, а потому не может быть поставлен перед экспертом. Вместе с тем узкие профильные вопросы (о наличии либо отсутствии признаков иронии, сатиры или иных средств выразительности языка, характерных для пародии) могут быть поставлены на разрешение экспертом.

Е.С. Гринь, комментируя поставленный вопрос письменно, отметила, что в США в данном случае используется принцип добросовестности. Для выявления вероятности смешения суды США применяют к пародиям так называемый тест average lay observer (среднестатистический человек, не обладающий специальными знаниями). В судебной практике Франции и Испании отмечается, что признаются правомерными лишь те пародии, которые не создают ни малейшего риска смешения с оригинальным произведением.

Л.А. Новоселова предложила продолжить дискуссию по другим вопросам, которые содержатся в пункте 1.5 Обзора.

Во всех ли случаях продолжение фильма является производным произведением по отношению к предыдущим фильмам (сериям, сезонам)? Какие обстоятельства подлежат учету при установлении того, является ли продолжение фильма переработкой? В случае съемки продолжения фильма (в частности, сериала) чье согласие необходимо получать: правообладателя первого фильма (первой серии, первого сезона), так как именно в нем закладываются образы главных героев, завязывается сюжет; правообладателя последнего фильма (сезона, серии), так как фильм продолжается на том месте, где закончилась предыдущая часть (с учетом существующих на тот момент образов героев, сюжетной линии и др.); если в отношении разных сезонов (серий) имеется несколько правообладателей, необходимо ли получать согласие каждого из них? Нужно ли также получать согласие автора литературного произведения (например, книги), если фильм является экранизацией книги, но продолжение фильма снимается не на основе книги?

Подход, предлагаемый в Обзоре, сформирован на основе одного из дел, в котором аудиовизуальное произведение, созданное в качестве продолжения фильма, было признано его переработкой (производным произведением), поскольку в нем использованы те же персонажи, жанр, места съемок.

По мнению Д.В. Мурзина, поскольку центральное место в данном случае занимает продолжение развития персонажей и знание о первоначальном сюжете, то нужно получать согласие от правообладателя первого фильма первой серии, так как именно там закладываются образы главных героев, завязывается сюжет.

Д.А. Братусь поддержал мнение, высказанное Д.В. Мурзиным, поскольку продолжение фильма является производным произведением по отношению к первому предыдущему фильму (его первой серии, первому сезону). Он также счел обоснованной изложенную в Обзоре позицию суда, квалифицировавшего продолжение фильма в качестве переработки и указавшего характерные признаки: персонажи, жанр, места съемок (локации).

Отвечая на последующий вопрос, Д.А. Братусь отметил, что согласие автора литературного произведения должен получать создатель первого фильма (первой серии, первого сезона). Создатель продолжения фильма получает согласие автора или его наследников (в дополнение к согласию правообладателя первого фильма, первой серии, первого сезона) только в том случае, если существует риск или имеется факт искажения замысла автора, нарушения целостности восприятия произведения и (или) противоречия определенно выраженной воле автора (статьи 1266, 1267 ГК РФ).

Свою позицию, отраженную также в письменном заключении, высказал А.П. Евсеев. Моделируя ситуацию, он обозначил, что в случае, если новый сезон сериала снимается в продолжение прошлого и в новом сезоне будут участвовать лишь те персонажи, которые были в прошлом, то лицо, желающее снять такой сезон, должно получить согласие только от одного лица – правообладателя прошлого сезона. Этот подход обусловлен тем, что по мере развития сюжета в сериале герои могут меняться и, по сути, создаются новые объекты права, поэтому не нужно получать согласие правообладателя первого фильма, первой серии, первого сезона. Другая ситуация складывается тогда, когда в новом сезоне планируется участие персонажей или развитие сюжетных линий, которые не были развиты в сезонах, предшествующих последнему. Тогда логично, что в этой части необходимо обращаться к соответствующему правообладателю начальных сезонов. Описанный в целом подход основан на аналогии с вещным правом – в случае доработки вещи она приобретается у последнего собственника. Если допустить ситуацию, когда нужно идти по всей цепочке правообладателей, транзакционные издержки могут сделать нерентабельными съемки продолжения сериала.

В.О. Калятин возразил, что, если обращаться только к последнему правообладателю в цепочке, возникнут иные правовые риски, поскольку давать кому-то разрешение будет крайне невыгодно, ведь из рук правообладателя уйдет контроль над соответствующим произведением. Поэтому целесообразно использовать уже отработанную модель с лицензионными договорами.

В письменной позиции Арбитражного суда Свердловской области нашел поддержку подход, согласно которому аудиовизуальное произведение, созданное в качестве продолжения фильма, может быть признано его переработкой в случае использования в нем тех же персонажей, жанра, мест съемок и иных совпадающих элементов. Вывод о производности указанных произведений следует делать, основываясь на совокупности доказательств, исходя из конкретных обстоятельств каждого спора. Так, при проведении анализа спорного произведения необходимо учитывать, является ли спорное произведение в действительности продолжением уже ранее созданного произведения. Например, в случае, если каждый сезон (серия) нe связаны единым сюжетом и (или) персонажами, а вновь созданное произведение является самостоятельным по отношению к остальным, говорить о переработке затруднительно. Тем нe мeнee, если указанные сезоны (серии) объединены общей концепцией, использованы общие элементы, прослеживаемые во всех ранее созданных произведениях, целесообразно рассмотрение вопроса о необходимости получения разрешения правообладателей спорных элементов.

Если речь идет о нескольких фильмах, у каждого из которых имеется свой правообладатель, то при рассмотрении вопроса о получении разрешения необходимо учитывать, на какие элементы распространяются права каждого из них. Если первоначальное право возникло у создателя первого фильма, а по отношению к последующим фильмам права являются производными, то видится достаточным получение разрешения со стороны правообладателя первого фильма. B случае же, если в спорном произведении используются персонажи, введенные при создании последующих аудиовизуальных произведений, то видится необходимым получение согласия со стороны лиц, обладающих правами на соответствующие персонажи. Само по себе продолжение сюжета в отсутствие иных совпадающих элементов вместе с тем не может быть положено в основу суждения о том, что новое аудиовизуальное произведение является переработкой уже существующего произведения, поскольку в отрыве от иных совпадающих элементов применительно к пункту 5 статьи 1259 ГК РФ сюжет как концепция развития событий в вымышленном мире не может быть признан самостоятельно охраняемым элементом.

Комментируя вопросы Обзора письменно, Е.А. Павлова подчеркнула, что не очевидно, что продолжение многосерийного фильма должно рассматриваться как производное произведение. Бесспорно, будет переработкой создание нового сериала по тому же литературному источнику или на основе уже снятого сериала (его новая версия). Съемки в тех же местах, реквизит и т.п. не могут приниматься в расчет. Наличие тех же персонажей, в особенности, если их играют те же актеры, развитие сюжетных линий, которые были начаты в ранее снятом сериале, могут свидетельствовать о том, что новые серии являются производными от ранее созданного сериала.

При разрешении вопроса о получении правообладателем согласия в случае съемки продолжения фильма (в частности, сериала) следует помнить, что не охраняется идея сериала, поэтому, как представляется, разрешение нужно спрашивать у того лица, которому принадлежат исключительные права на аудиовизуальное произведение в тот момент, когда снимается (или снималась) последняя по времени серия.

Отвечая на вопрос о необходимости получения согласия у автора литературного произведения, Е.А. Павлова отметила, что у автора литературного произведения, положенного в основу первого сериала, вряд ли нужно просить права, если новый сериал не основан на его произведении, а развивает сюжетные линии сценария первого сериала (автор уже отдал право на переработку продюсеру сериала, так что созданные в нем персонажи стали персонажами аудиовизуального произведения). Вместе с тем, если фильмы создаются в так называемой вселенной одного автора литературных первоисточников (например, Толкиена, Дж. Мартина), или правообладателя (комиксы Marvel), то, очевидно, именно у такого автора/правообладателя нужно получать согласие на съемки.

Свое мнение по поставленным вопросам письменно изложила Д.В. Братусь. Для признания продолжения фильма переработкой предыдущих частей, по ее мнению, должны учитываться объемы заимствования, использование и продолжение развития единой сюжетной линии, «присутствие» ключевых сюжетных персонажей, авторский замысел, обусловленный созданием единой истории, разделенной на несколько частей. Цель создания одной законченной истории – главный показатель того, что имеет место переработка оригинального сюжета, лежащего в основе данного произведения. Если же речь идет об авторской работе, в основе которой лишь базовые сюжетные линии первых частей сериала, получившие принципиально иное развитие в новом сезоне, нет привязки к персонажам прошлых серий и к первоначальному замыслу по развитию сюжета, то в совокупности можно сделать вывод о самостоятельном результате, косвенно имеющем отношение к предыдущим сезонам.

В случае продолжения фильма (в частности, сериала) получать необходимо согласие правообладателя последнего фильма (сезона, серии). С большей долей вероятности сюжетные линии будут изменены с учетом творческой модификации последних частей фильма (при съемках сериалов). Герои, сюжетная линия и другие элементы, вероятно, будут повторять последние серии (части) сериала. Более того, если речь идет о цепочке договоров с исключительным правом, то у последнего правообладателя есть весь необходимый инструментарий для дальнейшей коммерциализации принадлежащего ему права.

По мнению Д.В. Братусь, разрешения автора литературного произведения не требуется. Правовые основания в виде использования персонажей и иных охраноспособных элементов позволили бы автору литературного произведения предъявить иск к лицу, осуществляющему съемки продолжения сериала, если договор между автором литературного произведения и лицом, которое создавало последнюю часть сериала, не содержал разрешения на дальнейшую передачу исключительных прав на эти объекты.

Л.А. Новоселова поблагодарила коллег и предложила перейти к следующему разделу Обзора, посвященному сложным объектам. Вопрос, представленный для обсуждения в пункте 2.3 Обзора, звучал так: в каких случаях совокупность фотографий (или других однородных между собой объектов) может быть признана одним сложным объектом (аудиовизуальным произведением или мультимедийным продуктом)?

В Обзоре отражен подход судебной практики, согласно которому совокупность фотографий, созданных с единым творческим замыслом для совместного использования, сопровождающихся единым звуковым рядом и объединенных под одним названием, может быть признана одним сложным объектом (аудиовизуальным произведением или мультимедийным продуктом).

Слово взяла Е.С. Гринь. Она подчеркнула, что категория сложных объектов уникальна для российского правопорядка. По ее мнению, объект может считаться сложным, если он соответствует определенным признакам: единое произведение, состоящее из разнородных результатов интеллектуальной деятельности. В письменном заключении Е.С. Гринь поддержала предложенный в Обзоре подход.

В письменной позиции указанный подход также поддержала Д.В. Братусь.

Е.А Павлова в письменном заключении по поставленному вопросу указала следующее. В сопровождающем рассматриваемый пункт Обзора примере приведено дело, в котором виртуальные туры, состоящие из множества фотографий, созданных для совместного использования, были признаны судом сложными объектами. По мнению Е.А. Павловой, указанные объекты могут рассматриваться как аудиовизуальные произведения, так как согласно пункту 1 статьи 1263 ГК РФ они представляют собой зафиксированные серии связанных между собой изображений (условие о том, что изображения должны быть движущимися, в определении аудиовизуального произведения отсутствует).

Позицию по рассматриваемому вопросу выразил в письменной форме Арбитражный суд Свердловской области. Согласно этой позиции о возможности квалификации произведения в качестве сложного и о единстве замысла создателя может свидетельствовать единство восприятия готового мультимедийного продукта, при котором переход от одного изображения к другому воспринимается зрителем не как демонстрация отдельного произведения, а как продолжение предшествовавшего.

Л.А. Новоселова констатировала, что все участники обсуждения поддержали приведенный в Обзоре подход, и предложила перейти к следующему вопросу по пункту 2.4 Обзора.

Какие объекты можно признать мультимедийными продуктами по смыслу статьи 1240 ГК РФ? Какими признаками должен обладать объект, чтобы его можно было признать мультимедийным продуктом?

В Обзоре предложен подход, в соответствии с которым мультимедийный продукт, как и любые другие сложные объекты, должен быть единым целым и должен состоять из нескольких результатов интеллектуальной деятельности, а также должен обладать специальными признаками – цифровая форма выражения и возможность интерактивного взаимодействия пользователя.

Дискуссию начала Е.С. Гринь. По мнению выступающей, основным и обязательным объектом, который включается в состав мультимедийного продукта, является программа для ЭВМ. Она играет одну из ключевых ролей в наслоении разных результатов творческого труда. Различные объекты, которые создаются для мультимедийного продукта (изображения персонажей, видеоряд, звуковое сопровождение), и иные элементы посредством взаимодействия с компьютерной программой образуют единый мультимедийный продукт.

Между тем основным критерием разграничения мультимедийного продукта и аудиовизуального произведения является признак интерактивности, под которым понимается взаимодействие пользователя с квалифицируемым объектом тем или иным способом.

Обобщая свою позицию, в письменной форме Е.С. Гринь предложила определить мультимедийный продукт как произведение, которое выражено в электронной (цифровой) форме объекта интеллектуальных прав, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (таких, как программа для ЭВМ, произведения изобразительного искусства, музыкальные произведения и др.) и с помощью компьютерных устройств функционирующего в процессе взаимодействия с пользователем. Е.С. Гринь выразила поддержку предложенного в Обзоре подхода. Она указала, что в США, например, мультимедийные продукты регулируются как аудиовизуальные произведения. В отличие от США, судебная практика Франции не рассматривает мультимедийный продукт как аудиовизуальное произведение и отмечает, что характерным признаком мультимедийного продукта является его интерактивность, что отличает его от аудиовизуального произведения.

Во Франции мультимедийные продукты регулируются как коллективные произведения. Согласно статье L.113-2 Кодекса интеллектуальной собственности Франции коллективные произведения создаются по инициативе физического или юридического лица, которое руководит его созданием и публикует его под своим именем. Авторы, участвующие в его создании, не получают отдельные права. В коллективных произведениях личный творческий вклад разных авторов, которые участвовали в его создании, объединяется в одно произведение без наделения каждого автора отдельным спектром прав на данное произведение в целом. К коллективным произведениям относятся также словари, энциклопедии, периодические издания и иные результаты творческого труда.

Согласно параграфам 69а и 88 Закона Германии об авторском праве и смежных правах мультимедийные продукты охраняются как кинематографические произведения и как компьютерные программы. При этом законодательство Германии рассматривает кинематографические произведения в качестве последовательности звуков или изображений, в связи с чем некоторые положения о кинематографическом произведении применяются к мультимедийным продуктам с учетом соответствующих особенностей.

Д.А. Братусь в письменном заключении, составленном по итогам обсуждения Обзора, поддержал озвученное мнение Е.С. Гринь.

В продолжение дискуссии В.О. Калятин отметил, что проблема мультимедийных продуктов также достаточно известна за рубежом, при этом критерий интерактивности там не является общепризнанным или единым. По мнению выступающего, использование этого критерия является ошибочным, поскольку он не только не позволяет разграничить мультимедийный продукт и аудиовизуальное произведение, но и создает сложность при квалификации компьютерных программ. Аудиовизуальные произведения также могут быть с разной степенью интерактивности, компьютерные игры бывают недостаточно интерактивными, а линейными. На уточняющий вопрос М.А. Кольздорф о том, какие критерии могут быть предложены взамен отвергнутых, В.О. Калятин сослался на определение Т. Аплин, в котором во внимание принимается комбинация различных средств воздействия на человека.

В своем письменном заключении, составленном по итогам обсуждения Обзора, Е.А. Войниканис отметила, что сомнения, высказанные В.О. Калятиным, являются справедливыми, тем не менее предложение Е.С. Гринь заслуживает поддержки. Интерактивность действительно играет первостепенную роль в случае мультимедийных продуктов. Интерактивность может выражаться в различных формах, проявляться в большей или меньшей степени, но на сегодняшний день данный признак остается одним из наиболее характерных признаков мультимедийного объекта.

В связи с этим заслуживает внимания позиция Т. Аплин, которая является автором одного из первых специальных исследований, посвященных мультимедийным продуктам и которую упомянул в качестве примера В.О. Калятин. Согласно определению, предложенному Т. Аплин, мультимедийный продукт представляет собой комбинацию медийных материалов различного типа и характеризуется тем, что пользователь может взаимодействовать (interact) с этой цифровой информацией на различном уровне.

А.П. Евсеев привел в пример игру Grand Theft Auto, в которой внимание привлекало музыкальное сопровождение и особенно индивидуализировало игру. Когда у создателей игры закончились права на использование музыки, она исчезла из данной игры. Этот пример показывает, что предоставлять правовой режим сложному объекту можно в том случае, если видно, что каждый составной элемент этого сложного объекта является неотъемлемой частью всей совокупности объектов, которые входят в сложный объект. Если какой-то один элемент выбывает, возможно, нарушается замысел лица, которое организовало создание сложного объекта.

Арбитражный суд Свердловской области в письменном заключении отметил, что мультимедийный продукт следует определять как объект авторских прав, характеризующийся цифровым выражением (способностью воспроизведения на электронных устройствах), а также интерактивностью, т.е. способностью потребителя продукта взаимодействовать с его отдельными элементами, изменяя и адаптируя под свои нужды и цели характер воспроизведения отдельных элементов мультимедийного продукта (способность к увеличению или уменьшению масштаба‚ способность «провалиться» в раздел сайта или виртуальной экскурсии, способность самостоятельного выбора маршрута в компьютерной игре или в рамках видеотура и др.). При этом бесспорным является тезис о том, что мультимедийный продукт должен обладать признаками сложного объекта.

Также комментируя поставленный вопрос в письменной форме, Д.В. Братусь указал, что мультимедийных объектов множество, в настоящее время невозможно выработать какие-то универсальные, единые критерии их. Технологии развиваются стремительно, доктрина не успевает обобщать накопленный опыт. Представляется разумным признать все эти объекты аудиовизуальными произведениями, включающими несколько результатов интеллектуальной деятельности, объединенных общим замыслом и обладающих такими отличительными особенностями, как цифровая форма выражения и вариативные возможности для воспроизведения.

В перспективе любой аудиовизуальный объект с помощью технологий может стать «мультимедийным» (в специальном смысле) при воспроизведении на специальном оборудовании. Признак «интерактивного взаимодействия пользователя с технологией» – обозримая перспектива будущего. Защита прав на такие технологии выходит за рамки традиционного авторского права.

Л.А. Новоселова прокомментировала, что нельзя отрицать ни один из выработанных в науке подходов, поскольку, если позиция высказывается специалистом, значит, имеется соответствующее основание для его существования, причем на разных стадиях рассмотрения спора могут оказаться применимыми различные критерии. Она предложила перейти к вопросу по пункту 3.2 Обзора.

Может ли быть удовлетворено судом требование о запрете использования сложного объекта (аудиовизуального произведения) в целом по требованию правообладателя произведения, неправомерно включенного в состав такого объекта? Является ли такое требование соразмерной мерой защиты исключительного права? Имеют ли значение для ответа на указанные вопросы следующие обстоятельства: создано ли спорное произведение специально для включения в аудиовизуальное произведение, ценность этого произведения для аудиовизуального произведения в целом, было ли это произведение известно до появления аудиовизуального произведения?

В Обзоре рассматривается два подхода. Согласно первому из них лицо, чье произведение неправомерно включено в аудиовизуальное произведение, вправе требовать запрета использования аудиовизуального произведения на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ. Вместе с тем при наличии довода ответчика суд с учетом всех обстоятельств дела может признать требование о запрете использования аудиовизуального произведения ввиду неправомерного использования в его составе других произведений несоразмерной мерой защиты. При втором подходе лицо, чье произведение неправомерно включено в аудиовизуальное произведение, вправе вначале требовать запрета использования этого произведения в составе аудиовизуального произведения (например, путем исключения отрывка, включающего это произведение). Если использование аудиовизуального произведения без этого произведения невозможно, то только тогда суд может запретить использование аудиовизуального произведения в целом.

Свою позицию по поставленным вопросам выразил А.С. Васильев. Он предложил при разрешении указанных вопросов применять подходы деликтного права (восстановление права в натуре). Выступающий также привел в пример как применимое «дело Мамичева»5 с оговоркой: несмотря на то, что Конституционный Суд Российской Федерации акцентировал внимание на том, что выводы по делу применимы только в отношении программ для ЭВМ, сам Конституционный Суд Российской Федерации позволяет использовать его правовые позиции по аналогии. По мнению А.С. Васильева, нет причин дискриминировать других правообладателей по сравнению с правообладателями программ для ЭВМ в этом смысле.

Д.В. Мурзин прокомментировал, что в рассматриваемых ситуациях возможно применение статьи 10 ГК РФ – злоупотребление правом, выход за пределы мер защиты. Д.А. Братусь поддержал позицию Д.В. Мурзина, указав, что одним из критериев несоразмерной защиты должен быть критерий о злоупотреблении правом на защиту.

М.А. Кольздорф озвучила отраженную в письменном заключении Е.А. Павловой позицию, состоящую в том, что правообладатель произведения, которое включено в другое произведение, имеет право запретить использование только своего произведения. При этом он не вправе запрещать использование чужого произведения, в которое оно включено, так как у него нет права запрещать другому лицу использовать его произведение.

Арбитражный суд Свердловской области высказал мнение в письменной форме. Поскольку сложное произведение предложено характеризовать как несколько охраняемых элементов, объединенных единым замыслом создателя и представляющих в совокупности единый вновь созданный объект авторского права, лицо, чье произведение неправомерно включено в аудиовизуальное произведение, вправе требовать запрета использования аудиовизуального произведения на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ.

Вместе с тем при наличии довода ответчика суд с учетом всех обстоятельств дела может признать требование о запрете использования аудиовизуального произведения ввиду неправомерного использования в его составе других произведений несоразмерной мерой защиты. В рассматриваемом случае факт существования сложного произведения в том виде, в котором оно было завершено его автором, предполагает неизменность последовательности объединенных элементов сложного произведения. Аналогично‚ при установлении факта того, что несколько произведений образуют сложный объект, предполагается, что суд исходит из единства восприятия сложного объекта и произведений, входящих в его состав в совокупности, при которой отдельное рассмотрение каждого входящего в состав произведения невозможно. В таком случае при нарушении прав на один из объектов в условиях презумпции единства замысла в рамках сложного объекта видится соразмерной мерой защиты запрет на использование всего аудиовизуального произведения с указанием на конкретный фрагмент, послуживший основанием к вынесению такого решения. При этом при соблюдении прав иных лиц, являющихся авторами иных элементов‚ при их правомерном использовании не видится препятствий со стороны автора сложного объекта к самостоятельной переработке сложного произведения путем устранения спорного фрагмента или его замены иным, нe нарушающим прав третьих лиц. При этом представляется, что такое переработанное произведение не будет отвечать критериям тождественности ранее созданному сложному произведению, поскольку будет являться фактически переработкой собственного сложного объекта со стороны его автора.

Д.В. Братусь, выражая мнение по поставленным вопросам в письменной форме, отметила, что требование, указанное в вопросе, является несоразмерным и не должно удовлетворяться судом. Закрепление практики, позволяющей заблокировать использование сложного объекта в целом по требованию правообладателя любого (сколь угодно незначительного) компонента, вошедшего в этот сложный объект, не будет способствовать определенности и предсказуемости гражданских правоотношений в данной сфере, повлечет разного рода злоупотребления.

По мнению Д.В. Братусь, представляется удачным следующий подход, предложенный в Обзоре: лицо, чье произведение неправомерно включено в аудиовизуальное произведение, вправе требовать запрета использования этого произведения в составе аудиовизуального произведения (например, путем исключения соответствующего отрывка). Поддержана идея о том, что суд может запретить использование аудиовизуального произведения в целом, если использование аудиовизуального произведения без соответствующего произведения невозможно.

Л.А. Новоселова предложила вернуться к вопросу в пункте 3.1. Обзора и обсудить его.

Возникает ли у режиссера-постановщика аудиовизуального произведения самостоятельное исключительное право на результаты его работы (режиссерский сценарий, иной творческий вклад в создание фильма)? Если да, то возможен ли перевод на режиссера-постановщика в порядке пункта 5 статьи 1234 ГК РФ исключительного права на результат его работы, произведенный в рамках создания аудиовизуального произведения?

Согласно отраженному в Обзоре подходу судебной практики самостоятельное использование результата интеллектуальной деятельности режиссера-постановщика как одного из авторов аудиовизуального произведения отдельно от всего аудиовизуального произведения невозможно, в связи с чем не может быть удовлетворено требование к продюсеру о переводе на режиссера-постановщика исключительного права на результат его работы.

Д.А. Братусь взял слово первым по данному вопросу. Он убежден в том, что у режиссера-постановщика возникает исключительное право на созданный им творческий результат. Его труд – это искусство объединения творческих компонентов работы поэта, композитора, художника и других лиц, участвующих в творческом процессе создания фильма, в единое органичное целое. Д.А. Братусь отметил, что с 2017 года статус режиссера-постановщика в отношении смежных прав начал усиливаться в связи с появлением Федерального закона от 28.03.2017 № 43-ФЗ6. Выступающий отметил, что рассматриваемый вопрос является не просто техническим вопросом, а вопросом справедливости, поскольку в отсутствие режиссера-постановщика достойный труд не будет создан. Д.А. Братусь поделился наблюдением: на практике, работая с режиссерами, можно отметить, что рабочий сценарий или сценарное произведение режиссера часто имеет больший объем по сравнению с изначальным сценарием, и игнорировать этот факт никак нельзя. В связи с этим на поставленный вопрос выступающий дал утвердительный ответ.

В письменной позиции Д.А. Братусь дополнительно отметил, что одним из способов защиты автора, не получившего вознаграждение, является возврат ему исключительного права (абзац первый пункта 5 статьи 1234 ГК РФ). Закон не запрещает (не исключает) применение соответствующего механизма режиссером-постановщиком.

Перевод исключительного права на режиссера приводит к тому же исходному положению, которое предусмотрено в подпункте 1 пункта 2 статьи 1263 ГК РФ и с которого начиналось движение авторского правоотношения. Практически это затруднительно в силу особенностей результата творческой деятельности режиссера-постановщика. Возврат режиссера-постановщика в положение обладателя исключительного права на созданный им интеллектуальный продукт при неисправности плательщика блокируется суждением о невозможности самостоятельного использования творческого труда режиссера-постановщика.

Однако фактическое ограничение в данном случае возможности защиты по пункту 5 статьи 1234 ГК РФ при грубом ущемлении права режиссера-постановщика на получение вознаграждения посягает на принцип равенства и провоцирует злоупотребления и другие нарушения со стороны плательщика (продюсера, другого вторичного правообладателя). По мнению выступающего, компромиссным представляется следующее решение. Если режиссер-постановщик в силу особенностей своего фактического и правового положения и нюансов производственного процесса по созданию аудиовизуального произведения (главная творческая фигура в работе по созданию аудиовизуального произведения) аккумулирует весь комплекс исключительных прав (автора сценария, композитора, поэта, художника-постановщика) и предоставляет («пропускает через себя») этот комплекс изготовителю аудиовизуального произведения вместе со своим исключительным правом, то при неуплате режиссеру вознаграждения он в соответствии с абзацем первым пункта 5 статьи 1234 ГК РФ вправе претендовать на получение исключительного права на аудиовизуальное произведение в полном объеме.

Сходную позицию в письменной форме представила Д.В. Братусь. Она указала, что исходя из существа авторских отношений, возникающих между субъектами, задействованными в процессе создания аудиовизуального произведения, справедливо наделить режиссера-постановщика единым самостоятельным исключительным правом на создаваемый им результат. Роль и творческий вклад этого субъекта недооценены. Переход исключительного прав к режиссеру-постановщику в порядке пункта 5 статьи 1234 ГК РФ представляется справедливым. «Техника» возврата этого права может обсуждаться.

Д.В. Мурзин согласился с позицией судебной практики, поскольку, как он предположил, сама конструкция аудиовизуального произведения создана для того, чтобы сосредоточить исключительное право в одних руках продюсера, в то время как режиссеру предоставлено авторство в целом на фильм.

В письменном заключении Арбитражного суда Свердловской области также нашел поддержку подход судебной практики. Суд отмечает, что, хотя творческий вклад режиссера-постановщика не может отрицаться, тем не менее результат интеллектуального труда режиссера-постановщика не может быть использован отдельно от всего аудиовизуального произведения, в связи c чем самостоятельное исключительное право в данной связи не возникает, а требование о переводе права приобретателя исключительного права аудиовизуального произведения на иное лицо не может быть удовлетворено.

А.С. Васильев поддержал позицию Д.В. Мурзина. Он отметил, что из вопроса неясно, исключительное право на какой объект режиссер-постановщик требует изъять. По его мнению, передача исключительного права режиссеру-постановщику невозможна, поскольку в этом случае не удастся сохранить аудиовизуальное произведение в целом, его нахождение в обороте. Таким образом, это законное обязательство, которое не может быть присуждено к исполнению в натуре, можно лишь требовать взыскания денег.

Д.А. Братусь выразил иную точку зрения. В моделируемой ситуации, когда продюсер не осуществляет выплат режиссеру, то в целях справедливости режиссеру-постановщику должны передать то, что ему изначально принадлежало, – исключительное право на режиссерский сценарий.

Л.А. Новоселова указала, что, на ее взгляд, представленная в Обзоре позиция наиболее соответствует характеру отношений. Она предложила вернуться к вопросу 2.1 Обзора.

Возникает ли на сложный объект (статья 1240 ГК РФ) самостоятельное исключительное право?

В Обзоре предложены варианты ответа на этот вопрос.

Так, согласно одному из них, поскольку аудиовизуальные произведения указаны в перечне объектов авторских прав (пункт 1 статьи 1259 ГК РФ), базы данных охраняются как составные произведения авторским правом (пункт 2 статьи 1260 ГК РФ), а также при наличии существенных затрат на их создание – смежным правом (статья 1334 ГК РФ), на них возникает самостоятельное исключительное право. При этом театрально-зрелищные представления и мультимедийные продукты можно признать произведениями и на них возникает самостоятельное исключительное право, если они представляют собой результат творческого труда и выражены в объективной форме.

Другой вариант заключается в том, что театрально-зрелищные представления и мультимедийные продукты не являются самостоятельными объектами авторских или иных интеллектуальных прав, поэтому исключительное право на данные объекты в целом не возникает. Тот факт, что данные объекты включены в перечень сложных объектов в статье 1240 ГК РФ, означает лишь особый режим совместного существования и использования нескольких связанных результатов интеллектуальной деятельности в рамках театрально-зрелищного представления или мультимедийного продукта.

Д.В. Мурзин указал, что, поскольку все сложные объекты поименованы как объекты авторского права, следовательно, на них возникает и исключительное право.

Слово взяла Е.С. Гринь. Она отметила, что сложные объекты состоят из разнородных результатов интеллектуальной деятельности, а не только из объектов авторских прав. По ее мнению, возникает исключительное право на сложный объект, и в данном случае имеет место двухуровневая система прав, причем право на первом уровне возникает у тех авторов, которые создают различные результаты интеллектуальной деятельности. Они передают свои права организатору сложного объекта, продюсеру.

В письменном заключении Е.А. Войниканис поддержала позицию о том, что на сложный объект возникает самостоятельное производное исключительное право. Ключевой тезис, позволяющий установить самостоятельное исключительное право на театрально-зрелищные представления и мультимедийные продукты, заключается в открытом перечне объектов авторского права (пункт 1 статьи 1259 ГК РФ). Открытый характер перечня объектов, установленный в статье 1259 ГК РФ, соответствует общему принципу, введенному Бернской конвенцией, а именно принципу всеохватывающей защиты продуктов, которые создаются в определенной области – в литературе, в науке и в искусстве7.

Театрально-зрелищные представления и мультимедийные продукты, включенные в статью 1240 ГК РФ как категории сложных объектов, следует понимать как самостоятельные объекты авторского права, на которые действует также самостоятельное исключительное право. Как и в отношении иных сложных объектов, потенциальный конфликт с приоритетом авторских прав, возникающих первоначально у создателей результатов интеллектуальной деятельности, решается посредством договорной конструкции передачи этих прав организатору создания театрально-зрелищного представления или мультимедийного продукта. Исключительное право возникает в соответствии со статьей 1240 ГК РФ в результате приобретения лицом, организовавшим создание сложного объекта, прав на использование включенных в сложный объект результатов интеллектуальной деятельности. Таким образом, за создателем закрепляется самостоятельное, но при этом производное исключительное право.

Д.А. Братусь письменно также поддержал позицию, согласно которой на сложный объект возникает самостоятельное исключительное право. Причем когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, получает исключительные права от его соавторов в полном объеме (например, изготовитель аудиовизуального произведения – от лиц, указанных в пункте 2 статьи 1263 ГК РФ), оно становится обладателем самостоятельного исключительного права на сложный объект.

Аналогичную позицию отразил в письменном заключении Арбитражный суд Свердловской области. Подход, при котором на сложные объекты возникает самостоятельное исключительное право, более обоснован, поскольку предполагает признание творческого характера деятельности создавшего сложный объект лица. Обратный подход предполагал бы, что лицо, осуществившее компоновку, подбор и обработку произведений, вошедших в состав сложного произведения, не внесло творческого вклада в его создание, что не согласуется с нормами текущего законодательства и с существом создания сложного произведения, поскольку составление сложного произведения связано с объединением его элементов единым замыслом создателя.

Д.В. Братусь в письменном заключении указала, что без работы лица, по творческому замыслу которого происходит создание произведения, сложного объекта не возникнет в принципе. Таким лицом должно стать физическое лицо, осуществляющее творческую функцию постановки, объединения, режиссуры и т.д. согласно единому авторскому замыслу (режиссер-постановщик). Далее это право по аналогии с правами на служебные результаты может «автоматически» переходить к лицу, по инициативе которого был реализован проект по созданию сложного объекта (организатора-спонсора с учетом стремительного удешевления технологий может в принципе не быть). Внедрение конструкции единого исключительного права будет отвечать потребностям участников делового оборота, выполнит превентивную функцию (нивелирует множество рисков и споров). Ведь главная цель этих объектов – быть доступными для публики.

А.С. Васильев продолжил дискуссию. Он подчеркнул, что для разных объектов, которые перечислены в Обзоре (кинофильмы и иные аудиовизуальные произведения, театрально-зрелищные представления, мультимедийные продукты, базы данных), ответ на поставленный вопрос будет различаться. Он предложил обратиться к творческому замыслу автора: если он утверждает, что изъятие той или иной части искажает произведение в целом, то оно является сложным объектом и право на него едино.

М.А. Кольздорф прокомментировала, что вопрос заключается в том, что в статье 1240 ГК РФ перечислены четыре объекта, при этом базы данных и аудиовизуальные произведения, безусловно, являются объектами авторского права, что прямо названо в законе, а в отношении других двух объектов – театрально-зрелищного представления и мультимедийных продуктов – нет указания на то, являются они объектами авторского права или нет. Соответственно, возникает вопрос: возникает ли на них самостоятельное исключительное право, которое в дальнейшем участвует в обороте, или передаются права отдельно на все составляющие, которые формируют эти объекты.

По мнению В.О. Калятина, следует говорить именно о комплексе прав, которые участвуют в обороте, а не о возникновении специфического права, внутри которого будут права на входящие в сложный объект компоненты.

Е.С. Гринь также согласилась с этим подходом.

Комментируя поставленный вопрос письменно, Е.А. Павлова поддержала позицию, согласно которой театрально-зрелищные представления и мультимедийные продукты не являются самостоятельными объектами авторских или иных интеллектуальных прав, поэтому исключительное право на данные объекты в целом не возникает. Тот факт, что данные объекты включены в перечень сложных объектов в статье 1240 ГК РФ, означает лишь особый режим совместного существования и использования нескольких связанных результатов интеллектуальной деятельности в рамках театрально-зрелищного представления или мультимедийного продукта. Соответственно, исключительное право действует лишь в отношении входящих в театрально-зрелищное представление или в мультимедийный продукт результатов интеллектуальной деятельности.

Л.А. Новоселова поблагодарила коллег за участие в обсуждении, особенно за участие представителей судов в работе Научно-консультативного совета, что поможет скорректировать его работу в более практикоориентированном направлении.

 

---