Охрана прав на переработку музыкального произведения и компьютерной программы

Вопрос охраны интеллектуальных прав на различные объекты интеллектуальной собственности решается по-разному. По мнению автора, было бы любопытно постараться применить принцип, лежащий в основе правовой охраны по патенту, к охране переработанных произведений.

В патентном праве, где рассматриваются три объекта – изобретение, полезная модель и промышленный образец, существует понятие «объём охраны». Для изобретений и полезных моделей объём охраны, согласно п. 2 ст. 1354 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), определяется содержащейся в патенте формулой изобретения или формулой полезной модели. Эти формулы представляют собой краткую характеристику тех средств и (или) методов, а, возможно, и условий, которые в своей взаимосвязи обеспечивают достижение технического результата, на который направлены изобретение или полезная модель, решающие конкретную проблему. Для промышленных образцов объём охраны, согласно п. 3 той же ст. 1354 ГК РФ, задаётся совокупностью существенных признаков на изображениях внешнего вида того изделия, эстетические особенности которого эти признаки определяют.

Сконцентрируем внимание на технических решениях, т.е. на изобретениях и полезных моделях. В объём их охраны включается совокупность всех признаков, приведённых в соответствующей формуле. Но при проверке использования запатентованного технического решения рассматриваются только признаки из независимого пункта формулы, содержащейся в выданном патенте (для изобретений учитываются ещё эквивалентные признаки, т.е. те, которые выполняют функцию, аналогичную функции соответствующего признака, приведённого в формуле изобретения). Это отражено в п. 3 ст. 1358 ГК РФ. Объяснение этому обстоятельству простое: любые изменения признаков, не влияющие на обеспечиваемый изобретением (полезной моделью) результат, не должны помогать в обходе патента.

Именно поэтому «объём использования» для результатов интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере определяется не по всей формуле, а лишь по любому её независимому пункту. Ведь в независимом пункте формулы признаки, обеспечивающие достижение результата (существенные признаки) указываются, как правило, в обобщённом виде, а в зависимых пунктах формулы эти существенные признаки могут конкретизироваться, тогда объём использования окажется практически равен объёму охраны. Но в случае, когда в зависимых пунктах формулы совокупность существенных признаков дополняется какими-то несущественными, объём охраны может оказаться больше объёма использования. К примеру, если запатентован двухколёсный велосипед, а в зависимых пунктах формулы изобретения приведены разные формы выполнения колёс – со спицами или в виде сплошных дисков, то упоминание в независимом пункте признака «колесо» в принципе охватывает обе таких конструкции. Но если в ещё одном зависимом пункте описаны дополнительные съёмные колёса, предназначенные для большей устойчивости (как в детских велосипедах), то объём охраны окажется больше объёма использования.

Такой объём охраны, расширенный по сравнению с объёмом использования за счёт зависимых пунктов, обеспечивает патенту запас устойчивости в случае, если конкуренты (которым этот патент мешает и которые не могут его обойти из-за грамотно составленной формулы) попытаются его опротестовать. Обычно это происходит, когда конкурентам удаётся найти документ, который оказался неизвестен экспертизе и в котором описаны все признаки из независимого пункта формулы по такому патенту. Тогда коллегия Палаты по патентным спорам на своём заседании может предложить патентообладателю перенести признак из зависимого пункта формулы, отсутствующий в найденном конкурентами документе, в независимый пункт. При этом выданный патент признаётся недействительным частично, с выдачей нового патента от той же даты, но со скорректированной формулой изобретения. Если же в формуле выданного патента нет зависимых пунктов, откуда можно было бы взять неизвестный (пусть и несущественный) признак, патент будет признан недействительным полностью, т.е. прекратит своё действие1.

Всё сказанное выше служит лишь для более яркой демонстрации отличия патентного права от рассматриваемых далее институтов правовой охраны.

И в авторском праве, и в смежных с авторскими правах понятие «объём охраны» отсутствует. Более того, согласно п. 7 ст. 1259 ГК РФ, авторское право распространяется на любую часть произведения, которая является самостоятельным результатом творческого труда автора и выражена в какой-либо объективной форме. В этом отношении весьма показательна работа программ «Антиплагиат», которые выделяют красным цветом любые незакавыченные и не имеющие сноски выражения, совпадающие с аналогичными кусками уже известного текста2. С другой стороны, согласно п. 2 той же ст. 1259 ГК РФ, к объектам авторских прав относятся производные произведения, являющиеся переработкой другого произведения, а также составные произведения, являющиеся результатом творчества по подбору или расположению материала.

В любом случае, хоть выражение «объём охраны» и не упомянуто в Главах 70 и 71 ГК РФ, посвящённых, соответственно, авторскому праву и смежным правам, вопрос об этом неизбежно (хотя и подспудно) возникает при анализе переработанных и (или) составных произведений. Но, поскольку понятие «произведение» относится к самым разным объектам в различных областях литературы и искусства (п. 1 ст. 1259 ГК РФ), в данной работе имеет смысл ограничиться лишь некоторыми из них для сравнения с объёмом охраны в патентном праве. Наиболее «близкородственными» к изобретениям, очевидно, являются компьютерные программы3 в силу своей явно технической направленности. Кроме того, интересно рассмотреть также переработку в музыкальных произведениях в силу их невербального характера, что отчасти сближает их с компьютерными программами, а также задаёт особенности их восприятия, не свойственные, к примеру, литературным произведениям.

Сначала рассмотрим нормативную основу. Согласно ст. 1260 ГК РФ:

«1. Переводчику, а также автору иного производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки или другого подобного произведения) принадлежат авторские права соответственно на осуществлённые перевод и иную переработку другого (оригинального) произведения.

2. Составителю сборника и автору иного составного произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, интернет-сайта, атласа или другого подобного произведения) принадлежат авторские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов (составительство).

<…>

3. Переводчик, составитель либо иной автор производного или составного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного или составного произведения.».

Имеет смысл сослаться на следующее определение: «Производное произведение – это произведение, созданное на основе идеи другого (оригинального) произведения, воплощённой теми же средствами (словами, звуками, линиями и т.д.) с использованием произведения (или его частей) путём воспроизведения или публичного исполнения, в том числе созданного творческим трудом, но не охраняемого авторским правом»4. Важно подчеркнуть, что в этом определении сделан акцент на использование идеи – т.е. содержания оригинального произведения – с помощью средств, идентичных средствам, которыми выражено это оригинальное произведение. Воспроизведение хотя бы части оригинального произведения необходимо для квалификации нового произведения в качестве производного, иначе новое произведение следовало бы считать не производным, а оригинальным. В целом приведённое определение, на наш взгляд, в точности отражает сущность понятия «производное произведение», в частности, отделяя от этого понятия такие произведения, которые получены путём включения в их состав других произведений или их частей без каких-либо изменений. Такие составные «произведения» следует считать не переработкой, а компиляцией, что в переводе с латинского compilatio означает хищение, накопление выписок5.

Перейдём теперь непосредственно к рассмотрению конкретных примеров производных произведений.

Понятно, что в случае музыкальных произведений речь пойдёт об обработке, аранжировке и тому подобных действиях. Можно здесь упомянуть и транскрипцию, т.е. «переложение музыкального сочинения для иного (по сравнению с оригиналом) состава исполнителей либо для того же состава с изменением тональности, фактуры и др.»6.

Для начала вспомним старый советский кинофильм «Человек-амфибия» 1961 г. В музыке к этому кинофильму, написанной А.П. Петровым, есть песенка о морском дьяволе, мелодию которой сам автор использовал в производном произведении «Юмореска». В этой короткой пьесе исходная, вполне узнаваемая мелодия песни имеет несколько иную оркестровку и исполнение, сходное с джазовой импровизацией, а в некоторых отрывках этой пьесы слышна ещё и основная тема подводного мира. Налицо именно производное произведение, интеллектуальные права на которое принадлежат тому же автору, создавшему и оригинальное произведение, подвергшееся переработке.

После выхода кинофильма «Человек-амфибия» появилась фантазия на музыку к этому фильму, сочинённая самим автором. Композитор соединил все музыкальные фрагменты в единое целое, кое-где поменяв порядок, в котором эти фрагменты использованы в кинофильме. Таким образом, это новое музыкальное произведение явилось не только переработкой, но и составным произведением, и в этом случае у А.П. Петрова фактически возникло два авторских права – на производное произведение и на составительство.

Ещё один пример переработки – оркестровая сюита Г.В. Свиридова, созданная в 1974 г. на основе музыки к кинофильму «Метель» (1964 г.) по повести А.С. Пушкина. Композитор использовал отдельные музыкальные произведения, звучавшие в кинофильме, объединив их в ином порядке и в оригинальной обработке, что позволило повторить темы первой и второй частей сюиты, соответственно, в последней (девятой) и предпоследней (восьмой) частях. Налицо, таким образом – как и в предыдущем случае – переработка и составительство.

Яркий пример производных музыкальных произведений демонстрирует классический джаз в стиле «свинг». С английского языка слово swing переводится как «раскачивание», а исполнение музыкального произведения в этом стиле включает в себя, как правило, основную тему, исполняемую вначале всем оркестром, и последующие сольные импровизации – «раскачивания» – оркестрантов на эту тему с чётком ритмическим сопровождением ударных. При этом, по словам известного питерского джазмена Д.С. Голощёкина, «музыка эта прозвучит только сегодня и больше никогда, потому что исполнители импровизируют, а импровизация неповторима»7. Получается, что джазмены при каждом исполнении создают новое производное произведение. И нужно ещё учитывать, что само по себе каждое исполнение охраняется как объект смежных прав (ст. 1313-1318 ГК РФ).

Можно здесь привести уникальный пример, когда в 1977 г. фирма грамзаписи «Мелодия» выпустила альбом под названием «Джазовые композиции». В каждой из семи записей этого альбома все партии – фортепьяно, ударные, гитара, бас-гитара, контрабас, альт-саксофон, флюгельгорн, конга (джазовый барабан) и клавесин – исполнил один Давид Голощёкин8. На эти фонограммы, ранее именовавшиеся записями, смежные права принадлежат фирме «Мелодия» (если распространить нормы ст. 1324 и 1327 ГК РФ назад во времени), на студии которой эти записи были осуществлены Голощёкиным самостоятельно и всего за 4 дня, но весь букет авторских прав на аранжировки и смежных прав на исполнения, безусловно, принадлежит самому Д.С. Голощёкину, который, кстати и составил порядок следования этих записей.

Ещё один пример производного музыкального произведения – знаменитая «Кармен сюита», авторами которой всегда указывают двух композиторов – Жоржа Бизе и Родиона Щедрина. Музыка этого произведения представляет собой как раз упомянутую ранее транскрипцию оперной партитуры. Рассказывал сам композитор: «Слишком прочно связана наша память с музыкальными образами бессмертной оперы. Так пришла мысль о транскрипции <…> Надо было решить, какие инструменты симфонического оркестра смогут достаточно убедительно компенсировать отсутствие человеческих голосов, какие из них ярче всего подчеркнут очевидную хореографичность музыки Бизе. В первом случае эту задачу, на мой взгляд, могли решить струнные инструменты, во втором — ударные <…> Я с искренней увлечённостью работал над партитурой балета. Преклоняясь перед гением Бизе, я старался, чтобы преклонение это всегда было не рабским, но творческим. Хотелось использовать все виртуозные возможности выбранного состава»9. Стоит ли говорить, что производное произведение, созданное всего за 20 дней, получилось вполне на уровне оригинального. Об этом лучше всего написал в письме автору великий Дмитрий Шостакович: «Бизе не было бы стыдно за эту переоркестрованную версию»10.

Сказав о «Кармен-сюите» как о переработке музыки «Кармен», необходимо упомянуть и ещё об одной переработке этой музыки. Речь идёт об увертюре к опере Ж. Бизе «Кармен» и увертюре-шутке А.Н. Цфасмана, в которой оригинальная увертюра «разбавлена» кусками из песен «Варяг» и «Девка-краса» Н. Богословского («По дороге пыльной, что легла под уклон…»), а также мотивами русских народных песен и полечки И. Штрауса. Эта шуточная увертюра подпадает под норму о музыкальной пародии (п. 4 ст. 1274 ГК РФ), но на деле-то это, вне всяких сомнений, именно переработка, т.е. производное, да ещё и составное произведение.

Обратимся теперь к компьютерным программам. Приводить примеры каких-то переработанных программ вряд ли уместно, потому что компьютерные программы («программы для ЭВМ»), хотя и приравнены в своей охране к литературным произведениям (п. 1 ст. 1259 ГК РФ), но литературой в общепринятом смысле отнюдь не являются. Так что приведение в качестве примера такой переработки исходных текстов какой-либо оригинальной программы и созданной на её основе производной программы нецелесообразно по меньшей мере по двум причинам: во-первых, такой текст займёт слишком много места, а, во-вторых, будет совершенно непонятен подавляющей части читателей. Выше не случайно сказано об исходных текстах, здесь имеется в виду, что такие тексты пишутся в исходных кодах, понятных программистам, но не воспринимаемых компьютерами, для которых требуется перевод исходных кодов в объектные, машиночитаемые коды, представляющие собой наборы нулей и единиц. Поэтому обратимся к судебным решениям по уже рассмотренным делам о нарушении исключительных прав на компьютерные программы, приведённым в Обзоре практики Суда по интеллектуальным правам (СИП)11.

В этом обзоре указаны несколько постановлений СИП, в которых говорится, что вывод об использовании или неиспользовании одной компьютерной программы в составе другой делается при сравнении листингов, т.е. распечаток исходных кодов обеих программ, либо листинга и исполняемой программы на каком-либо машиночитаемом носителе. Разумеется, такое сравнение осуществляется соответствующими специалистами, привлекаемыми судом, либо экспертами, назначаемыми судом. При этом в обзоре подчёркивается, что незначительные расхождения между исходными кодами двух компьютерных программ сами по себе не исключают вывод об использовании одной программы в другой. А вот наличие в обеих программах одинаковых ошибок может свидетельствовать о том, что эти ошибки перенесены из одной программы в другую вместе с соответствующим исходным текстом. В то же время сходство или даже совпадение целей и функций обеих компьютерных программ само по себе недостаточно для вывода об использовании одной программы в другой.

Уместно привести следующую цитату из подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, названной «Исключительное право на произведение»:

«2. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

<…>

9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя».

В приведённой норме дано определение понятию «адаптация» – это такие изменения в компьютерной программе, которые необходимы только для того, чтобы эта программа могла работать в конкретном компьютере или была совместима с конкретными программами (что, по большому счёту, одно и то же: конкретные программы используются в конкретном компьютере). Отсюда со всей очевидностью следует, что функционал адаптируемой (и адаптированной) программы не изменяется, поскольку именно выполняемые такой программой функции и нужны пользователю, адаптирующему программу вследствие того, что иначе эта программа не будет работать на его компьютере (в его программной среде). Здесь налицо буквальный смысл термина «адаптация», происходящего от латинского adaptare – приспосабливать12. И это значение в процитированной норме специально исключено из понимания сущности терминов «переработка» и «модификация».

Переработка компьютерной программы может представлять собой, как это прямо указано в подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, простой перевод с одного языка программирования на другой, что не затрагивает функционала программы. В более сложном случае переработка может состоять в исправлении выявленных ошибок, для чего в исходный текст программы вносятся соответствующие изменения, опять-таки не влияющие на изначально предусмотренный функционал. Но переработка может заключаться и в такой модификации программы, когда у неё появляются возможности выполнять новые, ранее не запрограммированные функции. Обычно переработке программы, не затрагивающей её функционала, соответствует изменение последнего цифрового значения в обозначении версии: например, если первоначальная версия была названа, условно, «программа 1.0», то исправленные версии получают названия «программа 1.1», «программа 1.2» и т.д. При изменении же функционала меняется первое цифровое значение: «программа 2.0».

Разумеется, в случае более глубокой переработки, когда на базе одной программы создаётся новая программа, может поменяться и само название.

В области компьютерного программирования существуют общеупотребительные подпрограммы, применение которых облегчает создание новых программ или баз данных. Например, существуют стандартные программы, представляющие собой приложения, встроенные в операционную систему. Примером может служить известная программа Microsoft PowerPoint, входящая в состав пакета Microsoft Office и позволяющая создавать презентации. Известны также неспецифические блоки – своего рода «кирпичи», пригодные для построения новых программ. Ими могут быть, например: сортировщик данных, балансировщик нагрузки, API – Application Programming Interface (программный интерфейс приложения) и многое другое. С использованием этих «кирпичей» программисты создают свои оригинальные программы, куда входит много других частей, самостоятельно созданных или позаимствованных. Использование стандартных программ или неспецифических блоков (модулей) вряд ли можно отнести к переработке, тогда как заимствование оригинальных частей безусловно входит в понятие «переработка». Можно провести условную параллель с музыкальными произведениями, многие из которых построены с использованием одних и тех же аккордов, но представляют собой совершенно различные опусы. Но вот включение части из одного музыкального произведения в другое уже позволит говорить о переработке.

Такая параллель, тем не менее, не может опровергнуть того факта, что производное музыкальное произведение и производная компьютерная программа имеют мало общего между собой. Поэтому закономерен вопрос: почему автор решил рассматривать их вместе?

Но ведь в данной публикации речь идёт об охране прав на переработанные произведения, а вовсе не о сходстве или различии. В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 1229 ГК РФ, использование результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя является незаконным и влечёт законодательно установленную ответственность. Для того, чтобы правообладатель мог обратиться в суд за защитой нарушенного исключительного права, необходимо установить факт использования произведения. А вот в вопросе использования, как это ни покажется странным, музыкальные произведения и компьютерные программы имеют много общего.

Нотная запись партитуры музыкального произведения и текст компьютерной программы в исходном коде реализуются, как правило, на бумаге. Но такие записи понятны только соответствующим специалистам. Чтобы неспециалисту оценить музыкальное произведение, нужно услышать его исполнение музыкантами или певцами либо воспроизвести для этого сделанную ранее запись (фонограмму), а чтобы оценить компьютерную программу, нужно запустить её на компьютере. Получается, что использованием и музыкального произведения, и компьютерной программы может стать как их воспроизведение путём копирования соответствующей записи (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), так и их исполнение, живое или с помощью технических средств (подп. 6-8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Отдельным использованием, как уже отмечено, указана переработка произведения (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Следовательно, объём охраны – если бы существовало такое понятие для объектов авторского права и смежных прав – должен был бы включать в себя все эти виды использования, т.е. как копирование записей, так и исполнение. Причём, учитывая норму из п. 7 ст. 1259 ГК РФ, копирование или исполнение любой оригинальной части произведения тоже считается его использованием. Значит, для производного музыкального произведения копирование даже отрывка партитуры либо исполнение фрагмента музыки попадает в обсуждаемый (пусть и виртуальный) объём охраны. Для компьютерной программы копирование отрывка исходного (и объектного) кода и прогон куска программы, соответствующего этому отрывку, тоже будут считаться использованием этой программы. Разумеется, сложность «натурных испытаний» может оказаться весьма различной: исполнение музыкального отрывка может быть осуществлено без исполнения всего музыкального произведения, тогда как исполнение куска программы может потребовать запуска и прогона всей программы. Но и в том, и в другом случае под использованием следует понимать как буквальное копирование партитуры или листинга, так и реальное исполнение музыки или реальную работу компьютера под управлением программы.

Итак, в патентном праве проверка использования запатентованного изобретения или запатентованной полезной модели представляет собой выявление в реальном продукте или способе признаков, аналогичных (либо эквивалентных – только для изобретения) признакам в независимом пункте формулы по патенту, причём факт использования изобретения или полезной модели устанавливается в случае наличия в оспариваемом объекте всех этих признаков. Условно говоря, об использовании запатентованного технического объекта можно сказать только в случае, когда «объем использования» (введённое здесь автором понятие) оказывается полностью заполненным. В случае же таких объектов авторских прав, как музыкальные произведения и компьютерные программы, проверка использования может проводиться как по текстовому выражению, так и по реальному исполнению, причём необязательно всего музыкального опуса или всей компьютерной программы, потому что совпадение с любым оригинальным отрывком сравниваемого произведения свидетельствует о его использовании. Это означает, что для объектов авторского (и смежного) права предложенный здесь объём использования получается состоящим из двух частей, а реальное использование объекта можно установить даже при неполном заполнении любой из указанных частей этого условного объёма использования.

Таким образом, в случае переработки музыкального произведения либо компьютерной программы об использовании в них оригинального произведения можно судить как по наличию в партитуре или в исходном коде отрывка из этого оригинального произведения, так и по исполнению этого отрывка в новом произведении, которое в таком случае как раз и будет считаться переработкой оригинального произведения.

Если изложенное здесь сможет кому-нибудь помочь в доказательстве использования его музыкального произведения либо компьютерной программы, значит, автор статьи достиг своей цели.