Экономический анализ охраны производных произведений

Введение

Методология экономического анализа права рассматривает правовые нормы через призму экономической эффективности и стимулов, побуждающих экономических агентов действовать. В ее основе лежит предположение, что участники правовых отношений – будь то авторы, пользователи или правообладатели – реагируют на юридические правила примерно так же, как на экономические стимулы (например: цены, издержки, выгоды). Цель экономического анализа права – оптимизировать баланс между интересами разных сторон с точки зрения общества в целом, максимизируя общественное благосостояние. В сфере авторского права этот подход стремится найти такой режим охраны, который поощряет создание новых произведений и одновременно обеспечивает максимальный доступ общества к уже созданным произведениям1. Как отмечают Лэндис и Познер, центральная задача авторского права – баланс между доступом и стимулами: с одной стороны, право ограничивает доступ общества к произведению, с другой – обеспечивает вознаграждение автору, побуждая его создавать трудоемкие оригинальные работы2.

Преимущество экономического анализа права состоит в инструментарии для предсказания последствий тех или иных норм. Оценивая поведение субъектов (например, авторов и пользователей) как рациональных агентов, максимизирующих свою выгоду, можно понять, как изменение закона скажется на количестве творческих работ, на ценах лицензий, на объеме использования произведений и т.п. Для этого вводятся критерии эффективности – в частности, Парето-эффективность (когда агент может улучшить свое положение, только если это не приведет к ухудшению положения других агентов); и критерий Калдора–Хикса (когда максимизация оправдана, если выгоды одних агентов превышают потери других, позволяя теоретически компенсировать ущерб проигравших) – чтобы оценивать, улучшает ли изменение в праве общее благосостояние3. Например, норма права считается экономически оправданной, если выигрыши от нее (например, рост числа созданных произведений или улучшение их качества) превышают связанные с ней потери (например, уменьшение доступа или рост цен для потребителей).

Однако у экономического анализа есть и ограничения. Во-первых, не все ценности, защищаемые правом, поддаются количественному измерению в деньгах – классический пример здесь личные неимущественные права автора, такие как право на неприкосновенность произведения или право на авторство. Эти права трудно вписать в модель чистой экономической эффективности, поскольку они связаны с нематериальными благами: честью, репутацией, творческой самореализацией. Во-вторых, экономический подход обычно опирается на модель рационального поведения и совершенных рынков, тогда как в реальности существуют транзакционные издержки, асимметрия информации и поведенческие отклонения. Например, автор фанфика может действовать из любви к оригиналу, не преследуя экономической выгоды, – такое альтруистическое или некоммерческое поведение хуже объясняется моделями рационального экономического выбора. Несмотря на эти ограничения, экономический анализ полезен как инструмент, позволяющий четче определить цель правовых норм (повышение общественного благосостояния) и возможные неожиданные эффекты правового регулирования4.

Применительно к охране производных произведений это означает, что исследование можно вести в двух плоскостях. Во-первых, следуя методологии Лэндиса и Познера, рассматривать соотношение права на оригинальное произведение и права на производное через призму предельной экономической полезности. Во-вторых, взглянуть эмпирически на современные экономические ожидания авторов – иными словами, выяснить, на какой уровень контроля над переработками рассчитывает современный автор, чтобы окупить свой труд и добиться успеха. В данной статье оба подхода будут использованы: сначала анализируются теоретические основы регулирования производных произведений, затем приводятся эмпирические данные о доходах авторов и практике лицензирования, и, наконец, эти положения синтезируются для выработки оптимального баланса правовой охраны.

1. Теоретическая основа: экономический анализ правовой охраны вторичного творчества

Оригинальные произведения как общественное благо

Оригинальное произведение, охраняемое авторским правом, обладает свойствами общественного блага в экономическом смысле5. Оно неисключаемо и неконкурентно в потреблении: после создания произведения им может одновременно пользоваться неограниченное число людей. Затраты на создание произведения, как правило, высоки и фиксированы (время и труд автора, инвестиции), тогда как затраты на воспроизведение и распространение каждого дополнительного экземпляра близки к нулю (особенно в цифровую эпоху). Например, написать роман или снять фильм – дорого, а сделать цифровую копию готового текста или видео – очень дешево. Без правовой охраны любой мог бы скопировать произведение, едва оно появилось, и распространять копии по цене, близкой к нулю, ведь себестоимость копирования минимальна. В таких условиях автор оригинала не смог бы вернуть вложенные усилия и деньги: рынок сам по себе не обеспечил бы достаточного стимула создавать новые творения6.

Авторское право решает эту проблему, вводя исключительное право – только правообладатель может разрешать копирование. По сути, закон временно выводит произведение из свободного обращения, делая его частным имуществом. Это позволяет правообладателю установить положительную цену (выше предельных издержек копирования) и получить доход, формируя у автора экономический стимул к творчеству – ожидание монопольной прибыли. Обратная сторона такого монопольного положения – ограничение доступа пользователей и возникновение монопольных потерь. Следовательно, оптимальный уровень охраны с экономической точки зрения – тот, при котором суммарная общественная выгода от новых произведений максимальна за вычетом общественных издержек их охраны.

Оптимизация уровня охраны

В экономическом анализе права принято сравнивать альтернативные режимы по влиянию на общее благосостояние (суммарную полезность всех участников). При этом подсчитываются условные «плюсы» (выигрыши одних групп) и «минусы» (потери других групп). Применительно к производным произведениям можно упростить: выгоды от охраны – дополнительная мотивация создавать оригиналы (и некоторые виды производных работ); издержки охраны – упущенные возможности для других авторов и потребителей, когда переработки запрещены или затруднены. Формально эти отношения можно выразить базовой формулой:

W = B(L) - C(L),

где:

— W — совокупное общественное благосостояние,

— B(L) — общественная выгода от охраны на уровне L (например, количество новых произведений, стимулируемых охраной),

— C(L) — общественные издержки охраны на уровне L (например, ограничение доступа, рост цен, административные расходы),

— L — уровень охраны (например, степень или продолжительность правовой охраны).

Оптимальный уровень охраны L* определяется как:

.

То есть это такое значение L, при котором разница между выгодой и издержками максимальна.

Экстремальные режимы охраны непродуктивны с точки зрения эффективности. Если охрана слишком слабая (например, вовсе отсутствует исключительное право на переработку), проигрывают авторы оригиналов: они не могут монетизировать успех своих произведений через лицензирование фильмов, сериалов, сиквелов; их стимулы создавать новые истории снижаются. Напротив, если охрана чрезмерно сильная, проигрывает общество: многие творческие умы оказываются «вне игры», не имея права развивать полюбившиеся сюжеты; в результате создается меньше произведений, чем могло бы быть, а значит спрос и предложение никогда не смогут достигнуть равновесия. Ни одна из этих крайностей не является Парето-оптимальным – можно перераспределить права или блага так, чтобы улучшить положение одних, но при этом положение других в любом случае ухудшится. Поэтому здесь предпочтителен более мягкий критерий эффективности – критерий Калдора–Хикса. Например, если свободное фанатское творчество даст обществу ценность, намного превышающую потери автора оригинала, то стоило бы разрешить его, теоретически заставив фанатов «заплатить» автору компенсацию, чтобы никто не остался в минусе.

Кроме того, экономический подход, однако, подчеркивает важность административных издержек. Какой толк в идеально рассчитанном правиле, если его нельзя привести в исполнение или проверка его условий слишком дорога? Так, можно вообразить закон, в котором разрешены только «качественные» фанфики, несущие пользу, а «плохие» запрещены. Но оценка художественной ценности – неюридическая и затратная задача, реализовать ее в суде невозможно. Поэтому закон вынужден использовать более простые прокси-критерии: коммерческий/некоммерческий характер использования, пародийный жанр, объем заимствования и т.п. Эти критерии – грубое приближение к экономическому смыслу (нанесен ли вред рынку оригинала? создана ли новая ценность?). Но они должны быть применимы на практике, иначе правоприменение станет непредсказуемым и дорогим. Право должно стремиться к такому устройству, при котором чистый эффект для общества максимален – т.е. стимулируется творческая активность (как оригинальная, так и последующая), но издержки в виде сдерживаемого творчества и снижения доступа минимизируются.

Для достижения этой цели экономический анализ права опирается на ряд ключевых понятий – спрос и предложение, общественное благо, внешние эффекты, транзакционные издержки, стимулы и эффективность – которые применимы к исследованию производных произведений. Рассмотрим эти элементы и их значение для права производных произведений более подробно.

Спрос, предложение и монополия на переработки

Классически спрос и предложение рассматриваются в виде графика из двух кривых: восходящая кривая предложения S(P) и нисходящая кривая спроса D(P)7. В этой базовой конструкции D(P) — это потребительский спрос аудитории на производные произведения. Когда рынок работает сам по себе, без налогов, запретов и прочих ограничений (т.е. внешних эффектов), покупатели и продавцы «договариваются» о естественной цене и естественном объёме продаж.  Следовательно кривые стремятся к точке нерегулируемого конкурентного равновесия , в которой P — это та цена, по которой готовы покупать и продавать большинство участников, а Q — это то количество производных произведений, которое могут произвести авторы по такой цене. В такой точке покупатели производных произведений получают максимум выгоды, потому что платят ровно столько, сколько готовы (а многие даже меньше, чем были готовы) заплатить, а авторы производных произведений тоже довольны, потому что продают ровно столько, сколько им выгодно, и по устраивающей их цене.

Однако рынок производных произведений двуслоен, поэтому имеет две кривые предложения:

Предложение S₁ — готовность студий, издателей и фан-сообществ приобретать лицензии и выпускать адаптации. Для них ключевая цена — лицензионная ставка P(L). Чем ставка выше, тем меньше компаний или фан-авторов возьмётся за проект, поэтому S₁ наклонена вверх: при высоком P(L) в отрасли остаются лишь те, чьи ожидаемые доходы превышают затрату на лицензию плюс собственные издержки производства. При этом кривая предложения S₁ является предложением с точки зрения спроса со стороны потребителей, но она же является кривой спроса для предложения S₂ со стороны правообладателя оригинального произведения.

Предложение S₂ — это сколько лицензий готов выдать сам автор оригинала. Если право полной монополии не ограничено, кривая S₂ часто выглядит как почти вертикальная линия: автор выбирает один-два «официальных» проекта, независимо от того, сколько других акторов готовы заплатить. При желании он может сдвигать S₂ вправо, но лишь по собственной стратегии (контроль качества, бренд-менеджмент).

Если бы правомочие на производные произведения не входило в исключительное право автора оригинала (т.е. сторонние авторы могли свободно создавать адаптации без разрешения), сложилась бы близкая к совершенной конкуренции ситуация. Многочисленные авторы и издатели предлагали бы публике собственные версии сиквелов, ремейков и иных интерпретаций; цена лицензии упала бы до нуля, а значит предложение S₂ можно было бы удалить из уравнения. Количество подобных работ определялось бы только их востребованностью у аудитории, то есть по классическому закону спроса и предложения. По мере насыщения аудитории каждая новая адаптация добавляла бы всё меньше предельной ценности: кривая спроса убывает, потому что внимание зрителей и покупателей ограничено. Одновременно кривая конкурентного предложения возрастала бы: чем больше проектов выходит на рынок, тем выше их совокупные предельные издержки — включая расходы на производство, маркетинг и борьбу за ту же фан-базу. Точка пересечения этих кривых задала бы конкурентное равновесие: лицензионная ставка стремилась бы к нулю (автор не взимает ренты), а объём адаптаций ограничивался бы лишь тем моментом, когда последнему издателю уже невыгодно запускать ещё один проект, потому что его ожидаемая выручка сравняется с соб­ственными издержками.

Напротив, при жёстком режиме охраны кривая S₂ — «кран» автора— остаётся почти вертикальной: правообладатель выдаёт ограниченное число лицензий и сам устанавливает их цену. В результате рыночная точка смещается из конкурентного равновесия  в монопольную и приводит к тому, что количество таких работ оказывается ниже уровня, оптимального с точки зрения общества, а их цена (если речь идет о платных продуктах, таких как билеты на официальные сиквелы или лицензионные издания) — выше. Исключительное право на контроль за производным произведением фактически ставит оригинального автора в положение монополиста не только на рынке собственного произведения, но и на связанных рынках производного контента: только он сам или лица, действующие с его разрешения, могут удовлетворять спрос на производные работы. Это ведет к монопольному ценообразованию — правообладатель будет лицензировать права на производные продукты по максимально возможной цене, увеличивая собственную прибыль, но ограничивая количество производных произведений по сравнению с ситуацией конкурентного рынка. В таком случае проявляется классический недостаток монополии: монополист, преследуя собственную выгоду, сокращает предложение продукции (в данном случае — разнообразных творческих продуктов) до уровня ниже социально оптимального.

В контексте производных произведений такая монополизация означает, что правообладатель разрешит только самые прибыльные и контролируемые адаптации, – например, одну официальную экранизацию романа – и не даст «рассеяться» спросу на множество альтернативных версий. С экономической точки зрения это рационально: конкурирующие адаптации взаимно замещают друг друга в борьбе за внимание аудитории.

Примечательно, что ситуация, когда лицо, получившее монополию на конкретный творческий рынок, одновременно приобретает монопольное положение и на всех возможных смежных рынках, уникальна. В иных отраслях такое встречается редко: производитель автомобилей не может запретить другим компаниям выпускать совместимые шины; дизайнер одежды не контролирует продажу аксессуаров, созданных с использованием его дизайна. На таком смежном рынке конкурирует множество поставщиков: кривая предложения свободно пересекается со спросом владельцев машин, равновесная цена приближается к предельным издержкам, а объём продаж максимизирует суммарный излишек потребителей и производителей. Если даже шины подорожают, владелец автомобиля сможет выбрать другого производителя, поэтому «запирания» рынка не происходит, мертвых потерь не возникает, а любые внешние эффекты для автоконцерна (рост или падение цен на шины) остаются опосредованными и сравнительно слабыми. Хотя все подобные производные рынки концептуально зависят от первоначального продукта, связь между ними остается косвенной.

С авторским правом ситуация принципиально иная: закон продлевает монополию автора на все формы переработки произведения. Получив исключительное право на роман, создатель автоматически приобретает контроль над экранизациями, фанфиками, аудиокнигами, мерчандайзингом и даже татуировками с его персонажами. На графике спроса-предложения, предложение сторонних адаптаций S₁ фактически ограничено предложением S₂, и автор выбирает цену по правилу предельного дохода монополиста. Равновесие смещается: цена лицензии оказывается значительно выше конкурентной, объём адаптаций — ниже социально оптимального, а треугольник мёртвых потерь8 представляет собой ненаписанные фан-повести, неснятые спин-оффы и нереализованные игры.

Однако парадокс состоит в том, что возможность контроля за производными произведениями не влияет прямо на оборот оригинального произведения. Иными словами, спрос на связанных с произведением вторичных рынках не отражается напрямую в спросе на сам оригинал. Например, поклонник, желающий сделать татуировку с любимым героем книги не удовлетворится официальной кружкой с этим персонажем, а любитель фанфиков не заменит интересующий его фанатский текст официальной экранизацией. Такие случаи показывают, что производные произведения далеко не всегда выступают заменителями оригинальных работ и поэтому не входят в кривую предложения оригинала. В этом смысле новые переработки не влияют на цену или популярность оригинала напрямую, а главным образом служат дополнительным источником заработка для правообладателя. Поэтому нельзя однозначно утверждать, что предоставление авторам исключительного права на переработки само по себе увеличивает общественное благо. Скорее, право на производные произведения повышает привлекательность творческой деятельности за счет расширения потенциального дохода от эксплуатации произведения. Таким образом, основная функция данного института – не регулирование цен, а усиление стимула к созданию оригинального контента через увеличение ожидаемой прибыли.

Положительные и отрицательные внешние эффекты

Важное значение имеют внешние эффекты, возникающие при появлении производных произведений9. Внешние эффекты – это влияния на третьих лиц, не отраженные непосредственно в рыночной цене. В сфере производных произведений они могут быть как отрицательными, так и положительными. Отрицательный эффект возникает, когда несанкционированное производное произведение наносит вред автору оригинала (например, снижает его доход или портит репутацию произведения). Положительный эффект – когда чужая переработка, напротив, повышает ценность оригинала, привлекая к нему новую аудиторию или продлевая интерес.

В случае фанатского творчества (фанфики, фан-арт, любительские фильмы по мотивам и т.п.) часто говорят о бесплатном рекламном эффекте: такие работы популяризируют оригинал, удерживают фанатов в фэндоме, генерируют обсуждение10 и тем самым увеличивают ценность оригинала. Согласно статистике, крупнейший англоязычный архив фанфиков FanFiction.net разместил более 6 миллионов историй, написанных поклонниками по мотивам популярных книг, фильмов и игр11, Англоязычный архив Archive of Our Own (AO3) насчитывает свыше 13 миллионов фанатских произведений и около 7 миллионов зарегистрированных пользователей (без учета миллионов читателей без регистрации)12. Эти миллионы фанатских продолжений и вариаций практически не конкурируют с оригинальной продукцией (например, с официальными книгами или фильмами), а, напротив, поддерживают «жизненный цикл» интереса к ней. Такой позитивный внешний эффект – эффект сетевого взаимодействия поклонников – выгоден и обществу, и даже косвенно самим правообладателям. Не случайно крупные студии зачастую закрывают глаза на фанатское творчество, пока оно имеет некоммерческий характер13.

Показателен пример Японии. Несмотря на то что Япония в сфере авторского права похожа на континентальные страны с закрытым перечнем возможного использования14, куда фанфики, очевидно, не входят, и это единственная страна на данный момент, в которой было инициировано уголовное дело за порнографический фанфик15; существует неписаное соглашение терпимо относиться к doujinshi (любительским мангам по мотивам популярных серий), и это создало целую субкультуру с ежегодными ярмарками, где продаются десятки тысяч фан-изданий16.

Однако есть и обратные примеры, например, известный случай с фанатским фильмом по «Звездному пути». Правообладатель (Paramount) грозил судом, и проект закрыли, хотя фанатами уже были вложены средства и труд17. Это классический пример мертвых потерь: фильм, на который был потребительский спрос, не вышел, никто не выиграл, а потенциальная ценность потеряна из-за правовых ограничений.

С другой стороны, отрицательные внешние эффекты возможны, когда производное произведение действительно вытесняет оригинальное или наносит ущерб его ценности. Классический пример – коммерческое издание, которое повторяет сюжет оригинала и тем самым отбирает у правообладателя потенциальную аудиторию. Если кто-то без разрешения выпустит альтернативное продолжение бестселлера и продаст его, это может сократить рынок для официального продолжения. Кроме того, автор может считать, что недобросовестная переработка искажает его замысел, вводит публику в заблуждение относительно «канона» и тем самым портит репутацию произведения, – это уже нематериальный вред (затрагивающий личные неимущественные права).

Институт производных произведений и сопутствующие доктрины — такие как доктрина fair use в США или доктрина добросовестного использования в странах континентального права — направлены, в том числе, на учет внешних экономических эффектов, возникающих при создании и распространении производных произведений18. Закон предоставляет автору оригинала инструменты для блокирования коммерческого использования производных работ, если такое использование может нанести ущерб, но одновременно допускает оговорки, позволяющие создание отдельных категорий производных произведений. Классическим примером допустимого использования является пародия, к которой мы еще обратимся ниже.

Транзакционные издержки и пределы соглашений

Экономический анализ вносит в этот контекст идею эффективности через механизм переговоров. Предполагается, что если переработка действительно обладает ценностью, автор оригинала и переработчик смогут договориться о лицензионном соглашении: в таком случае и правообладатель получит долю выгоды, и новое произведение станет доступно аудитории. В логике теоремы Коуза, при отсутствии транзакционных издержек сторона, которой переработка более выгодна, заключит сделку с другой стороной, и ресурсы (в данном случае — права на использование) будут использованы эффективно, что повысит общее благосостояние всех, включая общество19.

Однако в реальных условиях транзакционные издержки зачастую очень высоки20. Поиск и идентификация всех потенциальных авторов переработок, переговоры с каждой любительской студией или отдельным фанатом – практически невыполнимая задача. Особенно это касается массовых форм творчества, таких как фанфики, число авторов которых исчисляется тысячами. В таких условиях заключение индивидуальных лицензионных соглашений с каждым заинтересованным лицом становится чрезвычайно затратным и малоэффективным

Следует также учитывать, что теорема Коуза, как и большинство других положений классической экономической теории, основывается на модели рационального экономического субъекта, действующего в целях максимизации собственной выгоды. Однако в сфере культуры и творчества эти предпосылки далеко не всегда применимы. Здесь мы имеем дело, в первую очередь, с людьми творческими, чья мотивация, как правило, выходит за пределы только экономических расчетов. Их мышление направлено на более абстрактные и ценностные категории, а специфическое восприятие мира, необходимое для созидательной деятельности, зачастую несовместимо с рационализированной логикой экономических решений. Начиная, как минимум, с XVIII в.21 и до настоящего времени, многие авторы воспринимают свои произведения не просто как интеллектуальную собственность, но как «детей» — с соответствующим эмоциональным и иррациональным стремлением защитить их от любых посягательств, даже потенциальных. И если принять в качестве аксиомы, что ни один автор не захочет упустить возможность получения прибыли, это не исключает конфликта между автором оригинала и создателем производного произведения, вызванного различием их творческих взглядов. Авторский замысел — это категория, которая по определению плохо поддается экономической оценке, а значит, не может быть полностью учтена в рамках стандартной модели рыночных взаимодействий22.

Кроме того, необходимо учитывать действие так называемого парадокса информации Арроу23. Этот парадокс указывает на фундаментальную проблему, возникающую в процессе переговоров между потенциальным создателем производного произведения и правообладателем оригинала. Суть парадокса заключается в следующем: для того, чтобы убедить правообладателя предоставить лицензию, потенциальному автору необходимо раскрыть свою идею, но в момент раскрытия информация теряет исключительность, поскольку правообладатель получает доступ к ней до заключения сделки.

Если идея действительно хороша и коммерчески перспективна, правообладатель может попросту сказать: «Прекрасная мысль, мы уже над этим работаем», — независимо от того, соответствует ли это действительности. И даже если это не так, у потенциального автора зачастую нет ни эффективных инструментов проверки, ни правовых механизмов принудить правообладателя к сотрудничеству. В результате у правообладателя появляется стимул предоставлять лицензию только в тех случаях, когда он сам не в состоянии реализовать аналогичную идею через своих сотрудников, партнёров или подрядчиков.

Это создает парадоксальную ситуацию: человек, придумавший, например, кулинарную книгу по мотивам «Гарри Поттера», не может её издать без нарушения исключительных прав. Но и получить лицензию на издание он, по сути, тоже не может, поскольку сам факт обращения за разрешением раскрывает правообладателю незанятую рыночную нишу. В итоге выгоднее не сотрудничать с инициатором идеи, а использовать внутренние ресурсы — привлечь штатных авторов и дизайнеров, заплатив им фиксированную сумму, не делясь будущей прибылью. Таким образом, парадокс Арроу ограничивает возможности для появления инновационных производных произведений, даже когда они могли бы принести выгоду обеим сторонам и удовлетворить общественный спрос.

В условиях, когда заключение добровольных сделок затруднено или невозможно (из-за высоких издержек, асимметрии информации или парадокса Арроу), распределение прав по умолчанию приобретает решающее значение. С позиции экономической эффективности закон должен стремиться изначально установить такую норму, которая максимизирует общее благо без необходимости индивидуальных переговоров. Иными словами, нормативное регулирование должно заранее разрешать те виды переработок, которые приносят обществу значительную пользу и минимальный вред правообладателю, и запрещать те, что наносят ощутимый ущерб. Такой подход компенсирует невозможность эффективного рыночного взаимодействия, действуя на опережение – через изначальное распределение прав и обязанностей.

Замечу, что наличие юридических формальностей – это не только транзакционные издержки, но и барьер для творческого процесса. Даже если нет риска недобросовестного присвоения идеи, и теоретически возможно договориться с правообладателем, сама необходимость проходить через юридические «круги ада» способна отпугнуть автора от реализации замысла или, по-крайней мере от попыток вывести результат своего творения в публичное поле. Творчество – процесс хрупкий, требующий концентрации, интуиции и спонтанности. Давление обязательных юридических процедур может разрушить креативный импульс, привести к фрустрации и отказу от создания производного произведения.

Но даже отвлекаясь от субъективных факторов, остаются объективные последствия: требование лицензии не только сокращает объем рынка производных произведений, но и способно принципиально его трансформировать. Показателен пример истории сэмплирования в рэп-музыке24. На заре существования жанра использование фрагментов чужих треков или текстов было широко распространено и являлось важной частью эстетики хип-хопа. Однако с ужесточением правоприменения и позицией судов о том, что даже краткий фрагмент требует согласования, практика сэмплирования стала признаваться нарушением авторских прав25. Формально предполагалось, что это приведет к росту рынка лицензий на семплы, но на практике произошло обратное: вместо развитой индустрии лицензирования фрагментов треков возник резкий спад в использовании семплов в рэпе26. К чему это привело с точки зрения культуры – отдельный вопрос, но важен сам факт: чрезмерно жесткая охрана изменила направление развития целого жанра, не достигнув при этом заявленной цели – создания устойчивого рынка лицензирования вторичных элементов произведений.

2. Эмпирический анализ: доходы авторов и лицензирование переработок

На первый взгляд из приведённого анализа может показаться, что режим совершенной конкуренции — то есть полный отказ автора оригинала от контроля над переработками — предпочтителен: цена лицензии стремится к нулю, объём адаптаций максимален, треугольник мертвых потерь исчезает. Однако такое заключение верно лишь при условии, что создатели как оригинальных, так и производных произведений получают достаточное вознаграждение, поддерживающее их мотивацию к дальнейшему творчеству даже без монопольной ренты. Чтобы проверить, выполняется ли это условие, необходимо обратиться к эмпирике и посмотреть, как на самом деле формируется доход авторов. Далее в качестве иллюстрации рассмотрим книжный рынок и проанализируем, какую реальную финансовую отдачу приносит писателю литературное произведение. Рассмотрим в качестве примера книжный рынок и выясним, какой доход обычно получает автор литературного произведения.

Производные произведения – значительная часть индустрии культуры. Например, в киноиндустрии большая доля самых кассовых фильмов – это экранизации книг, комиксов, ремейки или сиквелы. По одному анализу, в 11 из 13 последних лет более половины самых прибыльных фильмов года были адаптациями, а не оригинальными сценариями27. Крупные правообладатели действительно делают ставку на проверенные форматы. Например, в Голливуде львиная доля кассовых сборов приходится на сиквелы, ремейки и экранизации: по состоянию на 2017 г. 41 из 50 самых кассовых фильмов всех времен были либо сиквелами, либо перезапусками уже известных историй28. По оценкам, свыше половины самых прибыльных фильмов последних лет основаны на ранее существовавших произведениях29. Иными словами, рынок демонстрирует высокий спрос на производные произведения, и правообладатели концентрируют предложение в пределах нескольких крупных проектов.

Рациональное зерно такой концентрации в следующем: инвесторы предпочитают вкладывать деньги в знакомые публике сюжеты с уже сформированным спросом, а не рисковать с полностью оригинальными идеями. Предложение производных произведений велико именно потому, что существует накопленный капитал популярности оригинала (эффект франшизы). Однако потребители в итоге могут страдать от нехватки свежих идей – происходит смещение творчества в сторону маркетингово-предсказуемого контента. Отмечается, что индустрия, чрезмерно полагающаяся на сиквелы и ремейки, рискует войти в стагнацию, жертвуя инновационностью в угоду краткосрочной прибыли30. Здесь проявляется конфликт двух ценностей: с одной стороны, эффективная эксплуатация успешных оригиналов, с другой – поиск новых идей и культурное разнообразие.

Адаптации книг, как показывают исследования, в среднем собирают на 50% большую кассу, чем полностью оригинальные фильмы31. Это свидетельствует о том, что инвесторы ценят известный исходный материал, – он снижает риски, привлекает существующую аудиторию. Рынок книг также значителен: по данным ВОИС, совокупная выручка книжного сектора (25 стран, включая США, Германию, Японию) в 2020 г. составила около 65,3 млрд долл. США32. Крупнейший национальный рынок – США ($23,6 млрд), на втором месте Китай или Япония (~$10–11 млрд), затем Германия ($10,6 млрд)33. Глобализация привела к тому, что иностранные издания составляют заметную долю: в некоторых странах (Канада, Великобритания) более 30% книжного рынка – книги, проданные за рубежом.

Рынок России относительно скромнее в абсолютных цифрах. По данным Российского книжного союза (2023), общий объем книжного рынка России (печатные + цифровые книги) оценивается примерно в 120,35 млрд руб. в год34 (около $1,5–2 млрд по курсу, рост ~10% к предыдущему году за счет удорожания книг). В 2022 г. было выпущено 392 млн экземпляров книг35. Из них значительная доля – переводы зарубежной литературы (российские издательства ежегодно лицензируют сотни наименований у иностранных правообладателей). Доля локальных адаптаций (например, книг по фильмам, новеллизаций) невелика, но присутствует.

Вознаграждение авторов и распределение доходов

Парадоксально, но большинство авторов оригинальных произведений получают весьма скромные доходы от своей деятельности. По американским данным, лишь авторы бестселлеров, т.е. известные авторы живут на большие гонорары, тогда как рядовые писатели зарабатывают мало. Обычно издатель выдает аванс автору, который предложил достаточно хорошую идею книги в размере, в среднем от 5 000 до 20 000 долларов за книгу для мелких и средних издателей. Во многих случаях аванс – это как раз то, что автор и заработает на книге. В такой схеме роялти с продаж начинают выплачиваться автору только после того, как было продано достаточно копий, чтобы покрыть аванс и расходы издателя на рекламу и распространение. Даже с учетом лицензирования прав на зарубежные рынки, в которых автору достается около 75 % и продажи более 10 000 копий вполне возможно, что аванс так и не покроется. Дополнительно надо учитывать выплаты агенту (обычно составляющие около 10 %), который будет продвигать вашу книгу среди издательств и возьмет на себя все переговорные и юридические тонкости.

Картер Фиппс рассказывал, что за книгу, которую он писал 3.5 года, при этом один год он тратил на писательство полный рабочий день, а остальное время – дополнительное время после основной работы, он получил около 17 000 долларов, с учетом того, что было продано около 12 000 экземпляров36. Это обычная точка безубыточности для научно-популярной книги в США, а по статистике 7 из 10 книг вообще не окупаются37. Доход Фиппса мог быть больше, если бы он воспользовался самиздатом, в этом случае его доход составил бы около 40 000 долларов38. Получается, если учитывать только год, который Фиппс занимался исключительно писательством, он получал около 8 долларов в час или 16 долларов в час при учете самиздата. Это примерно равно средней минимальной гарантированной зарплате в США39.

Ситуация в России примерно такая же. Если автор уже имеет аудиторию40, но при этом не является настолько же известным, как Пелевин или Донцова, то, чтобы зарабатывать писательским трудом хотя бы минимальные деньги, ему нужно писать (и продавать) минимум 1 книгу в год. Тогда, в среднем при продажах в 6 000 экземпляров, автор получит около 150 – 200 тысяч за первый год или около 12 500 – 15 000 рублей в месяц. Однако даже у З. Прилепина первый тираж новой книги в России составляет всего 5 тысяч экземпляров. Стандартное количество экземпляров в первом тираже – 2 тысячи. По оценкам рынка, большинство даже публикующихся писателей (включая лауреатов премий) зарабатывают на литературном труде всего ~80–100 тыс. руб. в год41, т.е. то есть порядка $1–1,5 тыс. Аудитория конечна, поэтому сначала идут крупные выплаты, а потом интерес к книге спадает настолько, что доходы от ее копий можно не учитывать42.

Как видно, если писатель не создал бестселлер, входящий в топ-50 по версии New York Times, заработки с продаж книги весьма скромны. Немногие решатся связать свою жизнь с литературным творчеством, зная такую экономику. Это хобби-уровень дохода, прожить на такие деньги нельзя. Лишь «коммерческие» жанровые авторы (детективы, фэнтези с большими тиражами) могут иметь существенно больше – например, звезды вроде Дарьи Донцовой получают гонорары в миллионы рублей за книги (и то, по большей части потому, что пишут по 12 книг за год). Можно возразить, что свободное создание адаптаций без разрешения автора могло бы повысить продажи оригинальной книги за счет роста интереса. Однако вряд ли этот эффект окажется столь существенным, чтобы сделать доходы от книг сравнимыми хотя бы с медианной зарплатой по стране.

При этом известные российские авторы в своих интервью указывают, что значительная часть их дохода поступает именно от лицензирования прав на экранизации и иные адаптации их книг. То есть продажа прав на производные произведения (фильмы, сериалы, игры) часто приносит автору намного больше, чем тиражи книг. В этом смысле даже некоторое недопроизводство коммерческих адаптаций (то есть ситуация, когда снимается меньше фильмов по книгам, чем могло бы при свободном использовании) – небольшая плата за то, чтобы автор получил вознаграждение выше минимального прожиточного уровня. Вряд ли кто-то всерьез считает, что доход, сопоставимый с минимумом (и в США, и в России), является достаточным стимулом для развития литературы и искусства. Таким образом, с точки зрения обеспечения стимулов к созданию художественного произведения финансовая роль исключительного права на адаптации чрезвычайно важна: оно позволяет авторам рассчитывать не только на продажи книг, но и на гораздо более существенные поступления от всей «экосистемы» производных проектов.

Вознаграждение создателя производного произведения

Другой важный аспект баланса – вознаграждение создателя производного произведения. Если новое произведение само по себе оригинально и ценно, его автор тоже заслуживает стимулов. Право решает эту задачу следующим образом: производное произведение (перевод, экранизация, сиквел и т.д.) также охраняется авторским правом – но его использование незаконно без согласия автора оригинала. То есть автор адаптации получает права на свой творческий вклад, но не может реализовать их в ущерб правам базового автора. Экономически это похоже на зависимое изобретение: новый автор не остается ни с чем (он, например, может запретить третьим лицам копировать именно его версию адаптации), но и не может монетизировать свой труд без договора с первым автором.

Для системы важно поощрять кооперацию, а не конфликт между авторами. Если по мотивам книги создан отличный фильм, то и писатель, и кинопродюссер могут выиграть, договорившись о разделении прав. В идеале право должно создавать условия для игр с ненулевой суммой, при которых все участники получают выгоду. Например, успешная экранизация приносит обеим сторонам пользу: автор оригинального произведения получает доход и приток новой аудитории; режиссер – готовую сюжетную основу и заинтересованных зрителей. Ключевой инструмент, обеспечивающий эту кооперацию, – лицензирование. Предполагается, что обе стороны ведут себя рационально: автор хочет получить прибыль от коммерциализации своего произведения, а киностудия предлагает справедливые условия сотрудничества. При низких транзакционных издержках лицензия позволяет сбалансировать интересы: стороны договариваются о цене, сроках и объеме использования, после чего новое производное произведение создается в рамках закона.

Однако такая прямая кооперация затруднена, когда потенциальных переработчиков очень много и каждый из них по отдельности экономически малозначим – как в случае с фанатским творчеством. Ни у авторов, ни у правообладателей нет возможности вступать в индивидуальные переговоры с тысячами или миллионами желающих. В таких ситуациях классическая модель лицензирования через единичные договоры не работает: транзакционные издержки на поиск, коммуникацию и оформление соглашений становятся чрезмерно высокими.

Один из путей решения проблемы – внедрение механизмов коллективного лицензирования или разработка заранее установленных стандартных условий использования. Такие подходы позволяют упростить юридический доступ к произведениям без необходимости индивидуальных переговоров, сохраняя при этом определенную защиту интересов правообладателей. Подобные модели применяются, например, в сфере смежных прав (музыкальные фонограммы, коллективное управление авторскими отчислениями) и могут быть адаптированы к новым видам цифрового творчества. К примеру, можно представить систему, при которой любому желающему автоматически разрешено создавать производное произведение при условии выплаты фиксированного вознаграждения автору оригинала – своего рода обязательную лицензию. Подобный механизм существует в музыкальном праве: в США43 и Германии44 предусмотрены функционально похожие инструменты для получения фактически принудительных лицензий на кавер-версии песен (после первого выпуска композиции любой может сделать свою запись, уплатив установленный сбор организации по коллективному управлению правами). Аналогичный подход пока не применяется к литературным и аудиовизуальным произведениям, но в теории мог бы обеспечить лучший баланс.

На практике, правда, внедрение коллективных или стандартных лицензий сталкивается с серьезными препятствиями. Многие правообладатели сопротивляются таким инициативам, опасаясь утраты контроля над использованием своих произведений и снижения доходов. Для них индивидуальное управление правами остается предпочтительным. В результате в сфере авторского права наблюдается разнородное регулирование схожих ситуаций: например, переработка произведения фанатами и создание каверов на песни регулируются по-разному45. Это нарушает требование внутренней согласованности правовой системы и фундаментального юридического метода: равные, по сути, случаи не получают равного регулирования, что снижает предсказуемость и воспринимаемую справедливость права.

Исторически в США баланс больше смещен в сторону свободы производных работ благодаря гибкому критерию fair use и относительно слабой охране личных неимущественных прав автора. В европейских странах (Германия, Франция, Россия) долгое время перевешивали интересы автора оригинального произведения: любое изменение чужого произведения без разрешения запрещалось. Хотя закон и знал понятие «свободной переработки» (первоначально в § 24 немецкого закона об авторском праве допускалось самостоятельное произведение, использующее черты чужого, если оно не зависит от оригинала), на практике эта норма применялась крайне узко. Тем не менее за последние десятилетия Европа признала необходимость исключений в пользу переработчиков: директивы ЕС потребовали ввести исключения для пародии, карикатуры и сатиры, что государства и сделали (во Франции – ст. L122-5 CPI, в Германии – § 51a UrhG плюс судебная переинтерпретация понятия «свободной переработки» после дела Metall auf Metall46). Россия, принимая ч. 4 ГК РФ в 2008 г., также включила пародию в перечень случаев свободного использования.

Все это свидетельствует, что оптимальный баланс постепенно смещается ближе к середине, признавая ценность обеих сторон (пусть и не столь быстро, как хотелось бы). Экономический анализ поддерживает такой умеренный подход. С точки зрения эффективности Калдора–Хикса общество выигрывает, когда оригинальные авторы получают ровно столько контроля, сколько нужно для стимула творить, а все остальное пространство отдано для креативной рекомбинации и инноваций. Избыточный контроль порождает неиспользованные возможности, а избыточная свобода – недоинвестиции в оригинальное творчество.

3. Жесткий и мягкий подходы к охране производных произведений

Следуя изложенным теоретическим позициям, можно очертить два полюса регулирования производных произведений – жесткий и мягкий подходы. Разумеется, ни одна национальная система не реализует их в чистом виде; везде применяется компромиссная модель, сочетающая элементы обоих и учитывающая правовые и культурные особенности. Тем не менее для аналитических целей полезно противопоставить крайности и рассмотреть их преимущества и издержки.

Жесткий подход предполагает режим максимальной защиты интересов автора оригинала. Любые переработки без предварительного разрешения запрещены под угрозой гражданской, а иногда и уголовной ответственности. Количество исключений минимально, и правообладатель сохраняет полный контроль над дальнейшей судьбой произведения и всех его интерпретаций. Это создает монопольную позицию на рынке производных произведений, позволяя автору или правообладателю централизованно контролировать и монетизировать весь существующий спрос, избегая конкуренции со стороны альтернативных версий.

С точки зрения стимулирования творчества такой режим может быть эффективен. Авторы, обладая исключительным контролем над «экосистемой» контента, получают мощный финансовый стимул создавать оригинальные, насыщенные миры. Они могут рассчитывать не только на доход от основной книги или фильма, но и на прибыль от всей окружающей инфраструктуры: экранизаций, сериалов-спин-оффов, театральных постановок, мерчандайзинга, тематических аттракционов и пр. Именно благодаря такому стимулу стали возможны сверхуспешные многослойные проекты – кинематографические вселенные, многотомные саги. Авторы и инвесторы готовы вкладываться в развитие сложных сеттингов и сюжетов, зная, что закон защитит их от несанкционированной эксплуатации. Таким образом, жесткий режим охраны опирается на принцип максимизации авторских стимулов: право на производные произведения рассматривается не как помеха чужому творчеству, а как необходимый инструмент для поощрения инвестиций времени, усилий и капитала в создание сложных культурных продуктов.

Строгая охрана нередко продиктована желанием правообладателя избежать репутационного риска с помощью контроля качества. Официальный владелец истории предпочтет вовсе не иметь чужих сиквелов, чем рискнуть, что кто-то выпустит нечто откровенно плохое под его именем. Но экономически общество теряет разнообразие и количество контента.

Лэндис и Познер также приводят следующие аргументы в пользу наделения автора оригинала правом на производные произведения.

1. Предотвращение задержки публикации оригинала. Без такого права у автора были бы отрицательные стимулы в отношении сроков выпуска произведения. Стремясь максимизировать выгоду, он мог бы откладывать публикацию оригинала до тех пор, пока не создаст основные производные произведения самостоятельно – прежде всего переводы (чтобы не упустить эту нишу). Право на переработки устраняет мотив искусственно задерживать выход новинки.
2. Сокращение транзакционных издержек. Таким образом сокращаются транзакционные издержки, так как концентрируя права в одних руках, мы уменьшаем количество экономических интеракций47.

Данные аргументы опираются на предположение (довольно спекулятивное), что авторы создают свои произведения именно с расчетом в будущем самим делать переработки. Без такого права, по этой логике, автор будто бы отказался бы и от создания оригинала. Однако эмпирическая обоснованность этого предположения невелика. Критике его, в частности, подвергает исследовательница Н. Воэгтли (N. A. Voegeli), указывая на слабость тезиса о том, что право на переработки необходимо для стимулирования создания оригиналов48.

Она также отмечает, что ожидание дохода от производных произведений актуально лишь для узкого круга авторов, поэтому не может служить универсальным обоснованием широкой правовой охраны. В большинстве случаев авторы не откладывают публикацию оригинала в надежде на будущие производные доходы – это иррационально и экономически невыгодно. Более того, чрезмерно широкая охрана переработок может даже замедлять выход как оригинальных, так и производных произведений, потому что:

• автор может «сидеть» на правах, выжидая лучших условий для их продажи;
• либо чрезмерно долго дорабатывать оригинал в надежде увеличить его будущую ценность для адаптаций;
• а отсутствие конкуренции на деривативных рынках лишает мотивации к созданию следующего произведения.

Воэгтли также указывает, что с транзакционными издержками ситуация схожа: если вторичное произведение (например, перевод) создается независимо, то никаких переговоров не требуется. Иначе говоря, право на переработку само порождает транзакционные издержки, а не экономит их. Эту мысль разделяет Г. Ланни (G.S. Lunney), отмечавший, что чрезмерная охрана может приводить к аллокационной неэффективности: потенциальные создатели производных произведений (переводчики, адаптаторы) могут отказаться от проекта из-за высоких издержек согласования или невозможности получить лицензию49.

Однако, строгая охрана предотвращает ситуацию, когда множество конкурирующих производных произведений каннибализируют спрос друг друга. С экономической точки зрения, слишком много схожих продуктов на одном рынке ведет к рассеиванию прибыли между ними, снижая мотивацию каждого участника. Теория распыления ренты (rent dissipation), применяемая в патентном праве, здесь тоже уместна: если разрешить всем свободно снимать фильмы по одному роману, рынок наводнят фильмы-заменители, ни один не соберет большую кассу, инвесторы понесут убытки. Исключительное право на адаптации предотвращает такую конкуренцию, и это может быть экономически выгодно. В литературе отмечается, что ограничение конкуренции в создании адаптаций – не недостаток, а намеренное достоинство системы: оно дает автору контроль и ограничивает выпуск множества похожих работ, которые стали бы близкими заменителями друг друга50.

Учитывая это, необходимо различать «комплементарные» (дополняющие) и «субститутивные» (заменяющие) производные произведения. Субститутивные прямо конкурируют с оригиналом на рынке, фактически отнимая у него часть спроса. Комплементарные же могут влиять на рынок оригинала опосредованно и часто наоборот увеличивают интерес к исходному произведению либо вовсе на него не влияют. Эта классификация преимущественно обсуждается в американских судах в контексте доктрины справедливого использования (fair use), поскольку одним из её ключевых критериев является «влияние такого использования на потенциальный рынок или ценность охраняемого авторским правом произведения»51. Понимание того, оказывает ли производное произведение субститутивное влияние — снижая спрос на оригинал, или комплиментарное — способствуя его популярности, является необходимым для применения данной доктрины. Но даже вне ее такая постановка вопроса показывает,что не все производные произведения являются одинаковыми в экономическом смысле, позволяя нам поставить вопрос, что неодинаковым должен быть и правовой режим таких произведений. К примеру, судья Познер в деле Ty, inc v Publications International признал, что нарушение авторского права отсутствует в случае использования фотографий мягких игрушек “Beanie babies” для создания гайда для коллекционеров52. Он даже попытался сформулировать указанную разницу «Мы можем сказать, что копирование, которое является комплиментарным (точно так же, как гвозди дополняют молоток), будет справедливым использованием, но копирование, что будет субститутивно для оригинального произведения (в той степени, в которой гвозди заменяют винты и болты), не будет подпадать под справедливое использование»53.

С этой точки зрения, экономически мы должны разрешать комплиментарное использование и запрещать субститутивное, ведь в последнем случае при создании производных произведений у правообладателя оригинального произведения нет экономических возможностей не только получить дополнительный доход, но даже возместить те доходы, которые он не получил из-за уменьшения ценности оригинала. В случае комплиментарных произведений из-за повышения спроса на оригинал правообладатель с помощью продажи дополнительных копий или повышения цены в ответ на увеличенный спрос в конце концов может получить такой же доход, как если бы он этого не делал, но получил бы деньги от предоставления лицензии54. Противники полной свободы для комплементарных адаптаций55 обычно возражают, что четко понять, является ли то или иное произведение комплиментарным или субститутивным, настолько же сложно, как и построить систему авторских прав, гарантирующих достойное вознаграждение авторам без использования критерия максимизации прибыли. Поэтому легче всего оставить этот вопрос на решение самого правообладателя, ведь если комплиментарность производного произведения будет легко доказать, то правообладатель, как разумный экономический агент, всегда будет соглашаться лицензировать такое использование. Проще говоря, от жесткого режима мы ожидаем меньше производных произведений, но, возможно, более концентрированной ценности в каждом из них. Один официальный фильм может собрать $1 млрд, тогда как десять фанатских фильмов собрали бы по $100 млн – суммарно то же самое, но издержки производства десяти фильмов выше, чем одного, и прибыль распылена. Таким образом, строгая охрана стремится к снижению избыточного дублирования контента.

Однако подобный аргумент не учитывает прочие транзакционные издержки, описанные выше. Как уже отмечалось, правообладатели далеко не всегда ведут себя как идеальные рациональные агенты, а вычленение бриллианта комплементарности из песка субститутивности потребовало бы от них колоссальных усилий и времени.

Взглянув реалистично — есть все основания полагать, что слишком широкие права контроля у оригинальных авторов скорее приведут к недопроизводству производных произведений, чем защитят от их избытка56. Жесткая охрана сильно уменьшает число производных произведений, особенно создаваемых независимыми авторами. Многие из них просто не появятся, если правообладатель против или если потенциальные создатели не могут получить разрешение. По экономическим меркам, это потерянный творческий продукт, упущенная возможность увеличить общее благосостояние. Ведь независимые создатели могли бы придумать инновационные подходы, жанровые пародии, нетривиальные продолжения, на которые сам правообладатель не решился бы или попросту не хотел бы, чтобы они увидели свет. Например, запрет на создание фанатских продолжений лишает читательское сообщество множества потенциально интересных историй. Пусть их качество не всегда соответствует профессиональному уровню, но среди них могут оказаться подлинные скрытые жемчужины, которые, в силу юридических ограничений, никогда не будут опубликованы официально.

Таким образом, последствия строгого режима можно суммировать так: он увеличивает доходы и мотивацию оригинальных авторов, предотвращает раннее превращение их произведения в "общественное достояние", и избегает дублирования близких по сути адаптаций (сохраняет концентрацию успеха). Однако за это общество платит определённую цену в виде сокращения объёма последующего творческого продукта: многие производные проекты не будут реализованы вовсе или окажутся доступны лишь по высокой цене — через официальные каналы. С точки зрения экономической эффективности такой подход может быть оправдан, если ценность оригинальных произведений, создание которых стимулируется посредством строгого контроля, существенно превышает культурную или социальную ценность неофициальных любительских работ, доступ к которым ограничивается. Однако если ограничиваемые произведения обладают высокой значимостью и полезностью, жёсткий режим регулирования оказывается нерациональным. Иллюстрацией возможных последствий такого подхода могут служить страны с традиционно сильным авторским контролем над адаптациями.

Мягкий подход

Мягкий подход, напротив, основан на широком допущении создания производных произведений без согласия правообладателя. Его последствия – не только резкое увеличение числа новых работ, но и потенциальное уменьшение контроля и доходов авторов оригинальных произведений. Реализоваться мягкий режим может либо через законодательное закрепление широких исключений (пародия, образовательное или личное использование, трансформативное творчество и т.д.), либо через более гибкое распределение прав, учитывающее интересы как авторов оригинала, так и создателей производных работ.

Смягченная охрана снижает барьеры для входа на творческий рынок и открывает новые возможности для начинающих авторов. Если фанат или независимый режиссер знает, что при соблюдении определенных условий он может легально создать свою версию известной истории, то вероятность того, что он возьмется за проект, существенно возрастает. Это поощряет конкуренцию идей и способствует формированию «вторичного» творческого рынка, где оригинальные произведения становятся материалом для новых интерпретаций.

В выигрыше оказывается общество, получая большее разнообразие контента: каждый потребитель может найти что-то на свой вкус – альтернативную концовку, пародию, кроссовер двух миров и многое другое. Цифровая эпоха наглядно продемонстрировала потенциал такой модели: фанатские сообщества создали миллионы произведений, переосмысляя и развивая полюбившиеся вселенные. Большинство этих работ распространяется бесплатно и доступно широкой аудитории, что напрямую увеличивает общее культурное богатство.

Кроме того, более мягкий режим охраны способствует появлению новых оригинальных произведений в будущем. Многие ныне признанные авторы начинали с фанфиков или неофициальных ремейков, используя чужие миры как творческую «песочницу». Такая свобода позволяла им оттачивать писательское мастерство, экспериментировать с формой и содержанием, а порой – создавать принципиально новые жанры. Например, жанры альтернативной истории и литРПГ во многом выросли из любительских онлайн-сообществ, где писатели свободно интерпретировали и продолжали уже существующие сюжеты.

Однако нельзя игнорировать и издержки мягкого режима. Во-первых, авторы оригинальных произведений теряют часть потенциальной прибыли от последующего использования своих произведений. Если любой желающий может бесплатно создавать продолжения или иные производные работы, сам автор лишается возможности монетизировать лицензии на такое использование. Это особенно важно для сложных и трудоемких проектов, окупаемость которых часто зависит от масштабирования успеха через адаптации, экранизации или мерчандайзинг. С экономической точки зрения смягчённый режим действительно способствует росту творческой активности: увеличивается общее количество произведений, появляется больше голосов, точек зрения и форматов. Уместна рыночная аналогия: множество мелких производителей конкурируют с одним крупным игроком. В результате общий объём контента растёт, но доля «творческого пирога», приходящаяся на автора оригинального произведения, может существенно сократиться.

Во-вторых, чрезмерно свободные переработки могут подорвать коммерческий потенциал оригинала. Если вскоре после выхода популярной книги десятки авторов выложат собственные продолжения бесплатно, часть аудитории удовлетворит интерес этими версиями и может уже не ждать официального сиквела. Эффект замещения становится заметным, когда неофициальные продолжения сопоставимы по качеству с оригиналом. Тем не менее на практике большинство фанатских работ не претендуют на замену оригинала. Они рассчитаны, как правило, на уже существующих поклонников, знакомых с каноном, и служат дополнением, а не альтернативой официальным произведениям. Из этого правила бывают исключения. Самый яркий пример – роман «Пятьдесят оттенков серого», изначально написанный как фанфик по «Сумеркам». Хотя автор впоследствии изменил имена персонажей и опубликовал текст как самостоятельное произведение, данный случай показывает, что переработка чужого материала может перерасти в полноценное коммерчески успешное произведение.

Мягкий режим порождает и качественно иные риски — прежде всего репутационные и связанные с искажением авторского замысла. При свободной переработке могут появляться интерпретации, которые не просто переосмысляют оригинал, но искажают его, высмеивают или даже используются для унижения личности автора. В таких случаях автор оригинала бессилен защитить свое «детище» от дискредитации или вульгаризации. Эта проблема особенно актуальна для стран континентального права, где личные неимущественные права традиционно защищаются сильнее. Здесь конфликт между экономической свободой создавать производные произведения и правом автора на уважение к целостности и духу своего произведения становится особенно острым.

Тем не менее даже при уменьшении индивидуального дохода автора общее благосостояние общества может возрасти. Дополнительные произведения (включая фанатские и трансформативные) приносят удовольствие миллионам потребителей, зачастую бесплатно повышая потребительский излишек – ключевой показатель с точки зрения общественной пользы. По критерию Калдора–Хикса, если выигрыш новых авторов и аудитории превышает потери оригинального правообладателя, такая модель считается эффективной. Подтверждением этому служит и судебная практика. Так, американский суд разрешил публикацию романа The Wind Done Gone, представлявшего собой параллельное и критическое переосмысление сюжета «Унесённых ветром»57. Несмотря на обширное заимствование персонажей и сюжетных элементов, суд признал книгу трансформативным произведением, подпадающим под защиту в рамках доктрины справедливого использования. Новый взгляд — через призму опыта чернокожей рабыни — не умалял значения оригинального текста Маргарет Митчелл, но, напротив, предлагал его переосмысление в ином культурном и социальном контексте, тем самым внося вклад в общее культурное наследие58.

В целом мягкая охрана ведёт к процветанию производных форм, расширяет культурное пространство, усиливает конкуренцию и разнообразие. Но одновременно она может снизить мотивацию авторов к созданию первичных произведений – особенно трудоёмких и капиталоёмких, которые окупаются лишь при условии монетизации на смежных рынках. Если творцы будут опасаться, что их труд мгновенно станет сырьём для чужих, более выгодных проектов, они могут сократить инвестиции в оригинальное творчество.

Именно поэтому необходим сбалансированный подход. Общество выигрывает от разнообразия и трансформации произведений, но только до тех пор, пока это не разрушает базовую мотивацию творить. Правовая система должна обеспечить такую степень свободы, которая поощряет переработки, не уничтожая при этом стержневую ценность оригинала – ни экономическую, ни личностную.

4. Формула определения сбалансированного подхода к уровню контроля автора за производными произведениями

Экономический анализ помогает сформулировать задачу правового регулирования производных произведений как поиск оптимального баланса между правами (и стимулами) оригинального автора и правами (и возможностями) автора переработки. Идеальный баланс – точка, в которой предельная выгода от дополнительной защиты равна предельному ущербу, наносимому этой защитой. Другими словами, мы хотим защитить оригинал настолько, чтобы он был мотивирован создаваться, но не больше, чем нужно, чтобы не душить дальнейшее творчество. Практическое достижение этого баланса означает, что оригинальный автор должен сохранять достаточную экономическую мотивацию (доход) и творческий контроль, чтобы создавать свои произведения, а общество – получать максимальную отдачу в виде новых оригинальных и производных работ. Ясно, что оптимальный уровень охраны будет различаться для разных видов производных произведений. Например, коммерческие адаптации (фильмы, театральные постановки, коммерческие сиквелы) часто приносят значительную прибыль, и справедливо, чтобы оригинальный автор получал часть этой прибыли через лицензирование. Здесь перевес в сторону права оригинала оправдан: без его согласия такую адаптацию делать нельзя, иначе мы подорвем стимулы создавать оригинальные произведения. С другой стороны, некоммерческие переработки, которые распространяются бесплатно и больше служат культурному обмену (фанфики, фан-арт), несут меньше угрозы доходам автора и часто приносят позитивный внешний эффект. Их чрезмерное запрещение мало что добавит к доходам правообладателя (фанаты все равно не стали бы заключать лицензионные соглашения), но существенно ограничит творчество в обществе. Поэтому оптимальный баланс – разрешать как можно больше не вредящих оригиналу переработок, сохраняя запрет на те, которые прямо конкурируют с оригиналом на рынке.

Следовательно мы можем модифицировать первоначальную модель, введя дополнительные параметры, учитывающие внешние издержки и направленные на оптимизацию баланса интересов и условия устойчивого дохода правообладателя, которое ограничивает снижение уровня охраны L таких как:

— трансформативность (T) — мера добавленной ценности переработки;

— замещение (S) — степень рыночного конкурирования производного произведения с оригиналом;

— транзакционные издержки () — затраты на получение разрешения или координацию;

— механизм централизованного лицензирования () — степень институциональной доступности переработки без индивидуальных соглашений;

— R(L) — ожидаемый доход автора (правообладателя) при уровне охраны L;

— R_min — минимально необходимый доход, включающий:C_fix — фиксированные издержки на создание произведения (время, ресурсы, труд);R_base — базовый рыночный доход, обеспечивающий автору возможность продолжать профессиональную творческую деятельность (условно: прожиточный минимум + креативная рента).

Таким образом, ограничение на выбор уровня охраны можно записать: , т.е. правообладатель должен получать доход не ниже  возмещая фиксированные издержки  и обеспечивая себе базовый заработок . В результате оптимальный уровень охраны определяется решением:

, где:

—   — общественная выгода охраны уровня L, модифицированная с учетом трансформативности производных произведений и институциональной гибкости системы лицензирования. Более трансформативные произведения и доступность централизованного лицензирования  увеличивают чистую общественную выгоду;

—  — общественные издержки охраны на уровне , возрастающие с ростом степени рыночного замещения  и транзакционных издержек ;

— оптимальный уровень охраны L* — это такой уровень, при котором разница между общественной выгодой и издержками максимальна, но при этом правообладатель не теряет стимул продолжать создавать произведения;

— как только снижение охраны L начинает подрывать устойчивый доход автора (доход падает ниже R_min), дальнейшее снижение становится экономически неэффективным, даже если приносит краткосрочную выгоду потребителям.

Приведем пример применения этой функции:

Допустим, фанат пишет альтернативную версию известного романа — производное произведение, в которой сохраняются персонажи, но сюжет радикально переосмыслен. Он хочет опубликовать её онлайн бесплатно. Рассмотрим, как с экономической точки зрения оценивается, нужно ли разрешать такую переработку без согласия автора оригинала.

Подставим значения в формулу:

.

Исходные условия:

— Уровень охраны L – высокий: право на переработку строго охраняется, требуется разрешение автора.

— Трансформативность T – высокая: фанфик представляет собой сатирическую переработку, с добавлением новых смыслов.

— Замещение S – низкое: фанфик не конкурирует с оригиналом на рынке, так как распространяется бесплатно и ориентирован на узкую фанатскую аудиторию.

— Транзакционные издержки – высокие: получить лицензию от правообладателя практически невозможно из-за отсутствия механизма или интереса у правообладателя.

— Централизованное лицензирование – отсутствует (0): никакой системы автоматической или коллективной лицензии нет.

Анализ:

— Выгоды B(L,T,): благодаря высокой трансформативности (T ^) произведение несёт культурную ценность — расширяет интерпретации, укрепляет сообщество, поддерживает интерес к оригиналу. Но высокая охрана (L ^) и отсутствие централизованного механизма ( = 0) ограничивают реализацию этой ценности. Следовательно, B понижается.

— Издержки C(L,S,): поскольку замещение низкое (S V), вред рынку оригинала почти отсутствует. Однако транзакционные издержки высоки ( ^) — получить разрешение сложно, особенно для некоммерческого автора. Это означает, что фактическое блокирование публикации несёт существенные общественные издержки (упущенные произведения, снижение культурного разнообразия). Следовательно, C увеличивается.

Вывод:

В данной ситуации:

.

Чтобы максимизировать W, необходимо:

— либо снизить уровень охраны L для подобных случаев (например, ввести исключение для трансформативных некоммерческих фанфикшн-произведений),

— либо ввести систему централизованного лицензирования ^— например, автоматическую лицензию для некоммерческого онлайн-фанфикшена с минимальной компенсацией,

— либо включить такие случаи в доктрину допустимого использования (как это реализовано в США через fair use).

Из модели следует, что при высокой трансформативности, низком замещении и высоких транзакционных издержках жесткая охрана (L^ ведёт к снижению общественного благосостояния. Более гибкий режим или институциональная альтернатива (коллективное лицензирование) повысили бы W и позволили бы приблизиться к оптимальному уровню охраны L*.

На практике достижение баланса возможно через точечные инструменты. Во-первых, применение доктрины трансформативности и критерия рыночного замещения помогает отличать производные произведения, которые замещают оригинал на рынке (и наносят автору экономический ущерб), от тех, что создают новую ценность и аудиторию. В последнем случае – например, при создании пародий, критических интерпретаций или альтернативных историй, расширяющих вселенную оригинала, – правовые ограничения должны смягчаться.

Во-вторых, в ситуациях, когда транзакционные издержки получения индивидуального разрешения чрезмерно высоки (ремиксы59, каверы, коммерческие публикации фанфиков), экономически рациональным решением станет введение централизованных механизмов лицензирования. Такие механизмы позволяют автоматически предоставить право на переработку при условии выплаты фиксированной компенсации автору оригинала, снижая издержки и неопределённость. В совокупности предложенные меры формируют режим охраны производных произведений, который будет одновременно юридически последовательным и эффективным с точки зрения общественного благосостояния. Он обеспечит баланс: стимулы создавать новые оригинальные произведения сохранятся, но при этом культурное развитие этих произведений (их переработки, продолжения и вариации) не будет неоправданно подавляться. Такой подход призван максимально задействовать творческий потенциал общества, не лишая авторов справедливого вознаграждения за их вклад.