К вопросу о лицах, являющихся информационными посредниками

В условиях беспрецедентной экспансии Интернета во все сферы общественной жизни, значение цифровых платформ в современной экономике заметно возросло. Повсеместное распространение платформ, извлекающих значительное преимущество из «сетевого эффекта», небольших транзакционных издержек и отсутствия прямого правового регулирования1, привело к тому, что современный этап развития экономики стал именоваться «платформенной»2, известный также как «gig-», «on-demand-» или «sharing-»3 экономикой, а сами платформы, согласно заключениям экономистов, стали «самыми быстрорастущими компаниями в мире»4.

Деятельность рассматриваемых субъектов сосредоточена в Интернете, в связи с чем их экономическая модель прямо или косвенно, но почти всегда связана с использованием объектов интеллектуальных прав, поэтому право интеллектуальной собственности больше всего испытывает на себе их прогрессивно усиливающееся влияние. Принципы, на которых возник, а затем и развивался Интернет, помимо множества положительных эффектов также привели к эффекту «деиндивидуализации», при котором у отдельного лица снижается чувство ответственности за вредоносные действия, что делает его более склонным к их совершению в Интернете, хотя он и не решился бы на противоправное поведение в реальном мире5. Указанное во многом способствовало тому, что цифровые платформы стали уникальной средой для нарушения интеллектуальных прав6.

С другой стороны, сами платформы являются лишь субъектами, которые предоставляют техническую инфраструктуру для распространения и доступа к информации, в связи с чем привлечение к ответственности таких лиц за действия других – их пользователей, противоречило бы принципу nemo punitur pro alieno delicto7 или более общему принципу справедливости.

В юридической литературе в части проблематики правового статуса информационных посредников традиционным является вопрос о перечне условий (критериев), при соблюдении которых ответственность указанных лиц исключается, а также вопрос о том, можно ли возложить на них какие-либо обязанности. Между тем, на наш взгляд, прежде чем рассматривать подобные вопросы, необходимо определить, в отношении каких лиц могут быть применены специальные нормы, т.е. какие именно субъекты современного информационного мира могут воспользоваться привилегиями, а также к кому могут быть предъявлены соответствующие требования в части исполнения каких-либо обязанностей.

Чуть больше, чем десять лет назад, на смену успешно формируемой Высшим арбитражным судом судебной практике по делам Мастерхост8, Агава-софт9, ВКонтакте10 и Мейл.ру11, в которой прослеживалось стремление судов использовать технически нейтральные юридические конструкции («провайдер услуг»)12 в российском гражданском праве появились несколько казуистичные нормы ст. 1253.1 ГК РФ, охватывающих деятельность лиц, (1) осуществляющих передачу материала; (2) предоставляющих возможность размещения материала или информации в сети Интернет и (3) предоставляющих возможность доступа к материалу в сети Интернет. Проблемы, связанные с такой классификацией, обсуждались юридическим сообществом сразу после принятия норм – в литературе редакция нормы подверглась критике13, а Е.А. Павловой было заключено, что «термин “информационный посредник” стал крайне неточным»14.

В литературе поясняется (причем с акцентом на некоторую очевидность) что за лицами, указанными в ст. 1253.1 ГК РФ «как известно» скрываются: «1) оператор связи (осуществляющий передачу материала и информации в интернет); 2) интернет-провайдер (предоставляющий возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения, с использованием сети интернет); 3) владелец информационного ресурса, в том числе сайта, социальной сети, домашней страницы и т.д. (предоставляющий возможность доступа пользователям к материалам в сети интернет)»15. Тем не менее об этой очевидности не свидетельствует ни буквальное толкование закона, ни даже приведенное пояснение. Кажется, что, прежде чем предоставить одному лицу возможность доступа к материалу, предварительно необходимо предоставить другому возможность разместить его, в связи с чем посредник, предоставляющий возможность доступа и возможность размещения материала потенциально может являться одним и тем же лицом (как любая современная цифровая платформа), в связи с чем возникает вопрос о целесообразности выделения последнего вида посредников как отдельного субъекта. Приведенное объяснение также не раскрывает сути предложенной законодателем классификации – почему, например, разграничены упоминаемые авторами оператор связи и интернет-провайдер, когда представляется, что это термины, обозначающие одно и то же лицо, предоставляющее доступ в Интернет. Наконец, только ли указанные лица с перечисленными функциями задействованы в процессе передачи материала в Интернете и могут рассчитывать на привилегии (когда в действительности, представляется, их несколько больше)?

На наш взгляд, подобное упрощение существующей в законе трехчастной формулы никак не способствует достижению решения задачи по выяснению того, кто конкретно скрывается приведенными в ст. 1253.1 ГК РФ субъектами, в связи с чем полагаем, что возможно пойти последовательно и начать анализ с лица, осуществляющего передачу материала.

Исходя из того, что одним из обязательных условий, при котором ответственность первого информационного посредника исключается, является условие о том, что он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, а этим видом деятельности, как известно, вправе заниматься лишь операторы связи на основании соответствующий лицензии, то из буквального толкования нормы смеем предположить, что это единственный субъект, о котором идет речь.

Тем не менее, как отмечается в одном из судебных решений, «первый из указанных субъектов осуществляет техническую и автоматизированную функцию передачи информации, инициированной иными лицами (пассивная функцию в коммуникациях – оператор связи, оказывающий телематические услуги по предоставлению доступа к сети, коммуникационные интернет-сервисы, обеспечивающие передачу сообщений между пользователями, социальные сети, располагающие функционалом обмена сообщениями)»16. Суд по интеллектуальным правам также придерживается позиции, что «[к] этой категории лиц относятся, например, владельцы сайта yandex.ru, mail.ru в части предоставления услуг электронной почты, социальные сети в части передачи сообщений пользователей»17. Но в чем состоит необходимость выделения в качестве информационных посредников лиц, оказывающих коммуникационные услуги? Материал в данном случае передается в частном диалоге, а принимая во внимание, что способом использования произведения в сети Интернет является доведение до всеобщего сведения, нарушением которого считается «незаконное (без согласия правообладателя) размещения произведения в сети «Интернет»»18, то сама передача материала как таковая не подразумевает его доведения до всеобщего сведения, для этого необходимы действия иных лиц, не являющихся операторами связи. Если же речь идет о записи в память ЭВМ как о способе использования, то подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ уже содержит оговорку о том, что не считается воспроизведением осуществляемая информационным посредником между третьими лицами передача произведения в Интернете при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения, которого, представляется, и нет, поскольку вознаграждение оператора связи за предоставленные услуги обычно не зависит от того, передачу какого материала он осуществляет, а в современном мире, с учетом распространения тарифов с «безлимитным Интернетом», значения не имеет и объем передаваемого материала.

Невозможно не согласиться с позицией А.Г. Серго, озвученной на одном из заседаний Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам, согласно которой, руководствуясь широким подходом к определению информационного посредника, «можно предположить, что производители браузеров, компьютеров и даже публичное акционерное общество “Мосэнергосбыт” предоставляют возможность доступа к сайтам в сети Интернет, где содержатся те или иные материалы»19. Совершенно оправданное, с одной стороны, желание правообладателя восстановить нарушенные права, порой может привести к тому, что им могут заявляться требования к лицам, которые совершенно непричастны к нарушению20.

Представляется, что первым видом информационного посредника является российский аналог американского «transitory digital network communication» из DMCA21 и европейского «mere conduit» из DSA22. При этом появление такого субъекта в американском DMCA было обусловлено предъявлением в деле Religious Technology Center v. Netcom (1995)23 иска к оператору связи, который осуществлял передачу информации между модемами для доступа к доске BBS, и послуживший предпосылкой к появлению специального регулирования. В России же до появления ст. 1253.1 ГК РФ нами не было найдено дел, где иск предъявлялся бы к оператору связи за нарушение исключительного права третьим лицом, им не являющимся.

Далее, проводя анализ условий, исключающих ответственность оператора связи, мы видим, что условия, сформулированные как в подп. 1 ст. 1253.1 ГК РФ («он не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала»), так и в подп. 2 ст. 1253.1 ГК РФ («он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала») являются не условиями, соблюдение которых находится в воле оператора связи (т.е. он может как соблюсти, так и нарушить их), а характерной чертой технологического процесса по передаче информации. В связи с этим первые два условия, которые необходимо соблюсти оператору связи для исключения его ответственности, автоматически считаются соблюденными, что еще раз подчеркивает сомнительность решения выделять операторов связи в качестве информационных посредников.

Функционал второго вида посредников (лицо, предоставляющее возможность размещения материала), как отмечается в одном из дел, «охватывает управление технической инфраструктурой для размещения и обеспечения постоянного доступа к информации (провайдер хостинга)»24. Тем не менее Суд по интеллектуальным правам расширяет этот перечень и приводит в пример также «социальные сети, блоги, YouTube, другие сайты, наполняемые пользователями <…> (в части предоставления возможности для размещения пользователями материала)»25. К третьей группе информационных посредников, отмечают суды, «допустимо относить торрент-трекеры, поисковые сервисы; сервисы контекстной рекламы»26. Какие технологические, экономические, функциональные или правовые особенности деятельности указанных субъектов цифровой экономики позволяют судам относить одних лиц ко второй группе, а других – к третьей, в решениях не приводится. Суд по интеллектуальным правам также отмечает, что «[к]ак правило, в доведении информации до всеобщего сведения в сети Интернет задействованы следующие лица: администратор домена, владелец сайта, провайдер хостинга, регистратор доменов, лицо, размещающее ссылки/оператор поисковой системы»27, однако являются ли указанные лица информационными посредниками, должны ли ими являться, подпадают ли под указанных субъектов, суд, к сожалению, умалчивает.

Можно заключить, что как при принятии закона, так и спустя больше 10 лет правоприменения, проблема субъектного состава осталась нерешенной. Например, дискуссионным является вопрос об отнесении к информационным посредникам упоминаемых судами операторов поисковых систем, одновременно являющихся сервисами контекстной рекламы. Если в американском DMCA режим «safe harbors» распространяется «почти на всех субъектов, ведущих свою деятельность в Интернете»28, а поисковые системы являются отдельным видом посредников (четвертый вид, именуемый как «information location tools»), к которому предъявляются критерий знания, своевременного удаления материала и прямой финансовой выгоды, то в Европейском союзе, так же как и в России подобный информационный посредник отдельно не выделяется. В зарубежной литературе предполагается, что, поскольку операторы поисковых систем в основном сосредоточены в США, т.е. за пределами Европейского союза, то и особого смысла включать их в текст Директивы об электронной коммерции в свое время не было29. В России же, напротив, в свое время существовало как минимум несколько поисковых систем – Яндекс, Mail.ru, LiveInternet и Рамблер, в связи с чем вопрос об отнесении поисковой системы к информационным посредникам является достаточно актуальным и даже поднимался Минкультом России в 2017 г., однако остался без дальнейшего рассмотрения30.

Однако судебной практикой пока не разрешен этот вопрос. С одной стороны, суд в деле в деле Когтедралка, связанном с использованием словесного товарного знака истца «Когтедралка» в качестве ключевого слова, выбранного рекламодателем при настройке рекламной кампании в сервисе Яндекс Директ, пришел к однозначному выводу, что «поисковая система не является информационным посредником, так как не осуществляет ни одно из действий, предусмотренных статьей 1253.1 ГК РФ: не осуществляет передачу информации в сети “Интернет”, не предоставляет возможности размещения информации, не обеспечивает доступ к информации в сети “Интернет”», делая дальше отсылку к другому делу с выводом о том, что «требования, предъявляемые к поисковой системы, не влечет для нее обязанности по принятию мер по удалению порочащей информации или объектов интеллектуальной деятельности, равно как и не позволяет ее рассматривать в качестве ответчика по делу <…> [поскольку] ответчик не является информационным посредником»31. Такой вывод, который встречается и в других делах32, на наш взгляд, является довольно противоречивым, поскольку, толкуя закон буквально, что, как не обеспечение доступа к информации в Интернете, делает поисковая система? При этом в другом деле против Яндекса с идентичной фабулой, Суд по интеллектуальным правам высказал совершенно противоположную позицию, заключив, что «[c] учетом характера сложившихся между указанными лицами правоотношений, а также принимая во внимание, что на основании оферты общество “Яндекс” предоставляет <…> возможность размещения рекламных объявлений в сети “Интернет”, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что общество “Яндекс” является информационным посредником»33, и подтвердил правильность решений нижестоящих инстанций, привлекших ответчика к ответственности за непринятие достаточных мер – обязанности, возлагаемой законом на информационных посредников.

Похожая ситуация состоит и с другими участниками отношений в Интернете. Например, судебная практика выборочно то признает, то не признает регистраторов доменных имен в качестве информационных посредников, заключая в первом случае, что «[п]ри рассмотрении дела суды первой и апелляционной инстанции не установили непосредственное нарушение исключительных прав истца на товарный знак со стороны общества “Рег.ру”, так как указанное лицо не являлось владельцем сайта, не осуществляло размещение и контроль над материалами на названном выше сайте. Таким образом, общество “Рег.ру” является информационным посредником и отвечает лишь при наличии вины»34, или делая вывод о том, что «[л]ицо, осуществляющее регистрацию и делегирование доменов, не подпадает под определение информационного посредника, данное в статье 1253.1 ГК РФ. Соответственно, по общему правилу, регистратор доменов не является информационным посредником»35.

Таким образом, функциональный критерий, заложенный в основу ст. 1253.1 ГК РФ, не позволяет надлежащим образом учитывать все те многообразие направлений деятельности субъектов современного информационного мира, на которых эти нормы направлены. Например, к какому виду информационных посредников относится мессенджер Телеграмм, функционал которого позволяет как обмениваться личными сообщениями между двумя пользователями, так и между группой пользователей в групповых чатах, ровно, как и размещать информацию в каналах, доступных как неопределенному кругу лиц, так и ограниченному? Представляется, что мессенджер может относиться по своему функционалу ко всем перечисленным в законе лицам, но суды, сожалению, не исследуют этот вопрос36.

В связи с изложенным возникает вопрос, насколько правоприменителю в целом важна и необходима подобная классификация для разрешения спора, насколько легко ему удается дифференцировать субъектов по сформулированным законодателем трем видам, а также как часто он относит ответчика к конкретному виду информационных посредников? Анализ судебной практики показывает, что суды чаще уклоняются от вопроса соотнесения ответчика с тем или иным видом информационного посредника и в тексте решения лишь приводят положения всей ст. 1253.1 ГК РФ37.

Показательным в этой части является дело Макомнет, где суд первой инстанции, удовлетворяя требование автора к АО «МАКОМНЕТ» о запрете создания технических условий, обеспечивающих незаконное использование произведений на сайте ошибочно определил, что ответчик является хостинг-провайдером38, в то время как в апелляционной инстанции было установлено, что ответчик является все же оператором связи, который предоставляет услуги связи по доступу в Интернет владельцу сайта, на котором и было размещено произведение с нарушением исключительного права. Указанное обстоятельно, однако, не помешало апелляционной инстанции оставить решение суда без изменения, заключив, что «[д]оводы апелляционной жалобы ответчика о том, что он не является ни владельцем сайта, ни администратором домена, и оказывает только услуги связи по договору с владельцем домена <..>, [а] следовательно, не может нести ответственность за содержание на сайте информации, не ставят под сомнение обоснованность выводов суда первой инстанции, поскольку судом установлено, что именно АО “МАКОМНЕТ” является лицом, обеспечивающем размещение в сети «Интернет» сайта, то есть выполняет функции информационного посредника, соответственно, на него в силу вышеприведенных норм закона может быть возложена обязанность по ограничению доступа к информации, нарушающей исключительные права истца <...> поскольку АО “МАКОМНЕТ” является лицом, которое может пресечь действия, нарушающие право или создающие угрозу его нарушения»39.

Следует признать, что суды, с учетом разъяснений Верховного

Cуда о том, что отнесение ответчика к тому или иному лицу, указанному в законе, должно определяться каждый раз с учетом характера его деятельности40, чувствуют себя довольно «свободно» в определении правового статуса ответчика. Мы можем заключить, что подобная классификация, призванная дифференцировать правовой статус информационных посредников, не выполняет своей функции. Практика показывает, что критерием отнесения лица к информационным посредников и дальнейшие исследование вопроса об удовлетворении исковых требований является наличие у ответчика технической возможности по прекращению доступа к незаконному материалу, а не функциональный критерий, упомянутый в законе.

Одновременно с этим следует обратить внимание на то, что иногда неотнесение судом ответчика к конкретному посреднику может свидетельствовать о ненадлежащем исследовании и оценке обстоятельств и служить основанием для его отмены. В деле Селдон Новости Суд по интеллектуальным правам, выступая в качестве суда кассационной инстанции, поддержал доводы истца о необходимости пересмотра дела в связи с отсутствием каких-либо выводов об отнесении лица к тому или иному виду посредников, указав, что «суды первой и апелляционной инстанции не указали, правовой режим какой нормы (п. 2, 3 либо 5 ст. 1253.1 ГК РФ) распространяется на общество “Селдон Новости” как информационного посредника»41.

Несмотря на то что это является все же исключением из правил, пренебрежение подобным может привести к нарушению законных интересов посредников, а также необходимости судов находить и «подгонять» необходимые нормы для обоснования необходимости выполнения той или иной обязанности посредника. Обратим внимание, что при буквальном толковании закона, п. 2 ст. 1253.1 ГК РФ, определяющий условия исключения ответственности операторов связи (осуществляющих передачу материала), не содержит такой обязанности как своевременное принятие необходимых и достаточных мер для прекращения нарушения интеллектуальных прав, которое указывается в п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ применительно к посредникам, предоставляющим возможность размещения материала. Нерешенным остается вопрос и о том, возможно ли предъявлять такое требование к лицам, которые осуществляют возможность доступа к материалам (п. 5 ст. 1253.1 ГК РФ), поскольку на них распространяется ст. 1253.1. ГК РФ в целом, без уточнения о том, правовой режим первого или второго вида посредников на них распространяется.

Например, в рассмотренном выше деле Макомнет такая обязанность по удалению судом апелляционной инстанции, который установил, что ответчик является не хостинг-провайдером, а оператором связи, была выведена через подп. 1 п. 5 ст. 46 Закона о связи, в соответствии с которым оператор связи, оказывающий услуги доступа в Интернет, обязан осуществлять ограничение и возобновление доступа к информации в порядке, установленном Законом об информации. Если принять во внимание ст. 15.2 Закона об информации, регламентирующей порядок ограничения доступа к информации, распространяемой с нарушением авторских и (или) смежных прав, то подобная обязанность у оператора связи вытекает только на основании вступившего в силу судебного акта. Таким образом, получился некоторый замкнутый круг – обязанность по ограничению доступа следует только на основании решения суда, а решение суда, обязывающее совершить подобное действие, необходимо вынести на основании правовой нормы42.

Представляется, что текущее положение дел не соотносится с принципом правовой определенности, в связи с чем ведение предпринимательской деятельности в условиях подобной непредсказуемости кажется затруднительным. Как неоднократно отмечал Конституционный Cуд, «неопределенность содержания правовой нормы, не будучи в состоянии обеспечить ее единообразное понимание, а значит, и применение, ослабляет гарантии защиты конституционных прав и свобод, может привести к нарушению принципов равенства и верховенства закона»43.

На наш взгляд, для того, чтобы закон был более технически и функционально нейтральным, необходимо отказаться от текущего казуистического подхода и использовать абстрактный, когда законодателем будет предложена легальная дефиниция информационного посредника, выделены характерные черты (а не смешаны с условиями исключения ответственности), непосредственно установлены условия ограничения ответственности, а также возложены соответствующие обязанности.

Дефиниция, в свою очередь, может быть сконструирована посредством перечисления признаков, которые выводит судебная практика для разрешения вопроса об отнесении ответчика в качестве информационного посредника. Как было выяснено – это вопрос о том, (1) какое лицо осуществило размещение материала, содержащего объект интеллектуальных прав на сайте, и (2) имеется ли у лица техническая возможность точечно (на конкретной странице, по конкретному адресу) прекратить доступ к указанному материалу неопределенному кругу лиц. Соответственно, непричастность к загрузке спорного материала и наличие технической возможности блокирования к нему доступа должны служить признаками, свидетельствующими о том, что перед нами информационный посредник. Указанные признаки будут являться предметом доказывания ответчика, который желает воспользоваться привилегиями, ограничивающими его имущественную ответственность, а такая норма-дефиниция в полной мере будет отвечать требованиям правовой определенности и менее подвержена рискам утраты актуальности с развитием научно-технического прогресса и потенциальной невозможности к применению как не отвечающая таким условиям в будущем.

Несмотря на тесную связь с достижениями в области науки и техники, право интеллектуальной собственности не перестает быть отраслью права, которому свойственна нормативность, выражающаяся в абстрактности, т.е. обобщенности правовых предписаний, из совокупности которых оно состоит. Эта абстрактность правовых норм направлена, во-первых, на неоднократное применение, а во-вторых, на продолжительный период времени, в течение которого они не будут подвергаться изменениям – об этом еще на заре появления четвертой части Гражданского кодекса писал В.А. Дозорцев, отмечая, что нормативный акт такого высокого уровня, как Кодекс, «должен составляться не на годы, а на эпоху»44.