Ответственность маркетплейсов за нарушение исключительных прав на товарные знаки в России и Германии

1. Введение

Российский рынок интернет-торговли показал активный рост на 41% в 2024 г. и достиг объема почти в 9 трлн рублей1 (около 110 млрд долларов США)2. Как отмечается, 97% всего объема онлайн-продаж приходится именно на маркетплейсы3.

Данные показатели существенно опережают мировые. По данным германской статистической компании Statista GmbH общемировой рост онлайн-торговли в 2024 г. оценивался в 9,49% с расчетной выручкой примерно в 334 трлн рублей4 (около 4,1 трлн долларов США)5. Доля маркетплейсов в общем объеме интернет-торговли в западных странах также существенно ниже: от 44% процентов в Германии и Италии, до 37% процентов в Соединенном Королевстве и Испании, и 29% во Франции6.

При этом, согласно данным Банка России, в 2023 г. импорт товаров в Россию «поддерживало расширение механизма параллельного импорта»7, что позволило по итогам 2023 г. достигнуть уровня докризисного 2021 г. по стоимостному объему импорта8. По результатам на IV квартал 2024 г. стоимостной объем импорта несколько увеличился9.

Однако, несмотря на сохранение объема импорта, количество выявленных таможенными органами административных правонарушений в сфере защиты прав интеллектуальной собственности за рассматриваемый период 2021-2024 гг. резко упало с 888 дел в 2021 г.10 до 334 дел в 2024 г.11, то есть более чем в 2,5 раза.

Поскольку объемы импорта остались примерно на прежнем уровне, следовательно причины нужно искать в других сферах. Очевидно, что одной из возможных причин снижения количества возбуждаемых дел об административных правонарушениях является частичная и временная легализация параллельного импорта в России и de facto отказ таможенных органов от проверки у параллельных импортеров документов, подтверждающих факт ввода ввозимых товаров в гражданский оборот зарубежом правообладателями или третьими лицами с их согласия, что de jure является условием легализации параллельного импорта12. Данный вопрос раскрывается в официальном письме ФТС России от 10 июня 2022 г. № 14-35/К-6207 «О направлении разъяснений», где прямо указывается, что в отношении товаров, разрешенных для параллельного импорта «подтверждение […] таможенным органам […] оригинальности […] ввозимой продукции (в том числе, представление для этих целей каких-либо документов), не требуется».

Как показывает практика, зачастую только правообладатель может определить, является ли ввозимый без его разрешения товар оригинальным или поддельным, а если оригинальным – исчерпано ли исключительное право на товарный знак, которым такой товар маркирован. Но в ситуации, когда таможенные органы не приостанавливают выпуск ввозимых третьими лицами товаров, включенных в перечень товаров для параллельного импорта13, у правообладателя такая возможность на этапе ввоза товара в страну отсутствует, что в конечном итоге негативно сказывается на потребителях14.

Следовательно, такие товары могут беспрепятственно попадать и на маркетплейсы.

Однако необходимо учитывать, что экономическая бизнес-модель маркетплейсов построена на получении комиссии с продажи каждой, в том числе обладающей признаками контрафактности, единицы товара15. Например, комиссия маркетплейса «Ozon» при продаже товара из Китая по схеме «Fulfillment By Partner» («исполнение партнером» – когда товар размещается на партнерском складе «Ozon») при стоимости товара более 1 500 рублей составляет по категории «одежда и аксессуары» – 20,5%, по категории «книги» – 21%, по категории «аксессуары для электронных сигарет и систем нагревания» – 24%16. При этом не составляет труда найти на маркетплейсе товар одной из данных категорий, обладающий признаками контрафактности. Например, при запросе в поисковой строке маркетплейса «Ozon» следующего содержания: «сумка prada cleo» первым же предложением выдается указанная сумка за 3 997 рублей17. При этом на официальном сайте ЦУМа аналогичная сумка предлагается к продаже за 272 500 рублей уже со скидкой18, то есть примерно в 68 раз дороже. Примечательно, что при указании аналогичного запроса «prada cleo» в поисковой строке маркетплейса «eBay» самая дешевая сумка категории «new with tags» («новая с бирками») продается за 1 597,50 евро со скидкой19 (порядка 148 000 рублей)20.

2. Основная часть

В связи с изложенным этим сформулируем проблему, являющуюся предметом настоящего исследования: в каком случае маркетплейс должен нести ответственность за предложение к продаже, продажу, хранение товаров, обладающих признаками контрафактности, то есть за нарушение исключительных прав правообладателя? При каких условиях маркетплейс может или должен быть признан информационным посредником и освобожден от ответственности?

Обозначенная проблематика в дальнейшем будет исследована в рамках законодательства России и права Европейского союза с акцентом на национальное законодательство Германии.

2.1. Определение термина «маркетплейс»

Прежде чем перейти к вопросу ответственности маркетплейсов, необходимо определить сам термин «маркетплейс».

2.1.1. Определение термина «маркетплейс» в России

На законодательном уровне термин «маркетплейс» в России не определен. Тем не менее анализ действующего и проектируемого федерального законодательства позволяет выделить категории, к которым маркетплейсы могут быть отнесены с известной очевидностью.

Например, в Федеральном законе «О защите конкуренции» дано определение «цифровой платформы», согласно которому это «программ[а] (совокупность программ) для электронных вычислительных машин в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети „Интернет“, обеспечивающая совершение сделок между продавцами и покупателями определенных товаров»21.

С точки зрения дальнейшего сравнительно-правового анализа важным является определение термина «агрегатора информации о товарах (услугах)», под которым в законодательстве о защите прав потребителей понимается «программ[а] для электронных вычислительных машин […] и (или) страниц[а] сайта в информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“ [на которой предоставляется] потребителю в отношении определенного товара (услуги) возможность одновременно ознакомиться с предложением продавца (исполнителя) о заключении договора купли-продажи товара (договора возмездного оказания услуг), заключить с продавцом (исполнителем) договор купли-продажи (договор возмездного оказания услуг), а также произвести предварительную оплату указанного товара (услуги) путем наличных расчетов либо перевода денежных средств владельцу агрегатора […]»22. Федеральная антимонопольная служба России приравнивает термины «агрегатор информации о товарах (услугах)» и термин «маркетплейс»23.

В разработанном Министерством экономического развития Российской Федерации проекте Федерального закона «О платформенной экономике в Российской Федерации» предлагается ввести новый термин «посредническая цифровая платформа» который определяется как «цифровая платформа, обеспечивающая в совокупности взаимодействие оператора, партнеров и пользователей в целях заключения гражданско-правовых договоров, а также предоставляющая техническую возможность размещения и (или) карточек товаров, совершения сделок между партнерами и пользователями, осуществления оплаты товара (работы, услуги) пользователем в пользу партнера, и включенная в реестр посреднических цифровых платформ»24. В свою очередь под «цифровой платформой» предлагается понимать «информационн[ую] систем[у] и (или) сайт в информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“, и (или) программы для электронных вычислительных машин, обеспечивающие технические, организационные, информационные и иные возможности для взаимодействия неограниченного круга лиц, в том числе в целях обмена информацией и ее распространения, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг»25.

На уровне подзаконных нормативно-правовых можно выделить приказ Федеральной службы государственной статистики, в котором маркетплейс определен в качестве «цифровой платформы, специализирующейся на продаже товаров и услуг (через сайт или мобильное приложение)».

В судебной практике единства в определении термина «маркетплейс» на данный момент нет. Верховный суд определяет маркетплейс в качестве информационной площадки26, а Суд по интеллектуальным правам, цитируя исковые заявления, определяет маркетплейс как «торгов[ую] интернет-площадк[у]»27, а ссылаясь на выводы нижестоящих судов, определяет маркетплейс как «платформу электронной коммерции, онлайн-магазин электронной торговли, предоставляющий информацию о продукте или услуге третьих лиц, чьи операции обрабатываются оператором маркетплейса […,] оптимизированную онлайн-платформу по предоставлению продуктов и услуг, является электронной торговой площадкой, играющей роль посредника между продавцом товара и покупателем»28.

Таким образом мы можем сделать вывод о синонимичности терминов «маркетплейс» и «посредническая цифровая платформа», которые в свою очередь выступают подвидом цифровых платформ и информационных систем в более широком плане29, основная цель которых – обеспечение взаимодействия заинтересованных лиц по поводу товаров и услуг30.

2.1.2. Определение термина «маркетплейс» зарубежом

В отличие от России зарубежом термин «маркетплейс» не только используется в нормативно-правовых актах, но и ему дается соответствующее официальное определение.

На уровне Европейского союза актуальное определение термина «онлайн-маркетплейс» (нем. «Online-Marktplatz») содержится в ст. 3 Директивы (ЕС) Европейского парламента и Совета от 27 ноября 2019 г. «О более эффективном применении и модернизации правил защиты потребителей в ЕС»: «Онлайн-маркетплейс – это служба, которая предоставляет возможность потребителям посредством использования программного обеспечения, включая вебсайты и части вебсайтов или приложения, которые администрируются предпринимателем или от его имени, дистанционным способом заключать договоры купли-продажи с другими предпринимателями или с потребителями»31. Однако поскольку директивы (нем. «Richtlinien») не применяются непосредственно, следует обратиться к национальному законодательству, где положения указанной директивы имплементированы. Например, в Германии 28 мая 2022 г. вступил в силу Закон «О внесении изменений в Германское гражданское уложение […]» от 10 августа 2021 г., которым был введен новый параграф 312k32, в абзаце 3 которого германский законодатель практически дословно повторил определение термина «онлайн-маркетплейс», представленное в европейской директиве, придав ему обязательный характер33. Аналогичное определение «онлайн-маркетплейса» (фр. «Place de march'e en ligne») дано, например, в пункте 14° вводной статьи французского Кодекса о защите прав потребителей34.

2.1.3. Вывод

Таким образом, сравнивая российское законодательство с зарубежным, мы можем заключить, что несмотря на отсутствие в первом легального определения термина «маркетплейс», наиболее близким иностранному термину «онлайн-маркетплейс» в российском законодательстве является термин «агрегатор информации о товарах (услугах)», однако тенденции развития законодательства в России предполагают преобладающее использование термина «(посредническая) цифровая платформа».

Вероятно, что принципиальных препятствий для унификации терминологии применительно к категории «маркетплейс» в России нет, поэтому использование единого определения «маркетплейса» позволит внести правовую определенность и единообразие в правоприменительной практике в различных отраслях российского права.

В целом мы можем заключить, что несмотря на некоторые различия подходов к определению «маркетплейса», в том числе с учетом использования терминов-заместителей в российском законодательстве, европейский и российский законодатели исходят из одного понимания данного вида цифровых платформ, что дает нам возможность использовать сравнительно-правовой метод научного исследования и при анализе вопроса об ответственности маркетплейсов за нарушение исключительных прав в России и зарубежом, в рамках сформулированной ранее в настоящем исследовании проблемы.

2.2. Ответственность маркетплейсов за нарушение исключительных прав

Основной проблемой, с которой сталкиваются правообладатели результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации на маркетплейсах, – это предложение к продаже и продажа контрафактной продукции, то есть такой продукции, в которой выражен результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, при этом ее использование проводит к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство35.

Об актуальности обозначенной проблемы свидетельствует, в частности, опубликование в 2023 г. при участии Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России) «Добросовестных практик по взаимодействию маркетплейсов с правообладателями и продавцами в рамках предотвращения реализации контрафактной продукции»36.

Однако возможны и другие нарушения исключительных прав, которые непосредственно не связаны с контрафактностью самог предлагаемого на маркетплейсе товара. В качестве примера можно привести незаконное использование в карточках товаров фотографических произведений37.

Тем не менее самыми распространенными38 нарушениями на маркетплейсах выступают именно нарушения исключительных прав правообладателей на товарные знаки, на что, помимо прочего, указывает антимонопольный орган39. То есть речь идет прежде всего о товарах, обладающих признаками контрафактности в связи с нарушением исключительных прав на товарные знаки.

Однако контрафактными, как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации, являются как товары, контрафактные в силу своего поддельного происхождения, так и товары, «признаваемы[е] таковыми исключительно в силу их ввоза в страну неуполномоченным импортером»40, то есть (нелегально) параллельно импортируемые. Другими словами, нарушением исключительного права правообладателя на товарный знак будет как предложение к продаже на маркетплейсе поддельного товара (фактический контрафакт), так и товара оригинального, но ввезенного на таможенную территорию Евразийского экономического союза без разрешения правообладателя (юридический контрафакт).

В большинстве стран ответственность посреднических платформ носит ограниченный характер41, что зависит от ряда обстоятельств. В связи с этим дальнейшее исследование будет проведено с учетом разделения на три смысловые части, которые позволят дифференцировать ответственность маркетплейсов в зависимости от следующего:

• предлагается ли товар к продаже от имени самого маркетплейса;
• действует ли маркетплейс по поручению или заданию третьего лица;
• предоставляет ли маркетплейс возможность продажи товара третьему лицу.

2.2.1. Товар предлагается к продаже от имени маркетплейса

В качестве продавца товара на маркетплейсе может выступать сам маркетплейс, что закреплено в проанализированных условиях соответствующих российских и зарубежных маркетплейсов42. В таком случае товары предлагаются к продаже не от имени третьего лица – партнера маркетплейса, а непосредственно от имени самого маркетплейса, например, в случае маркетплейса «Ozon» – от имени его владельца ООО «Интернет Решения», в случае маркетплейса «Wildberries» – от имени его владельца ООО «РВБ», в случае маркетплейса «Amazon» – от имени Amazon EU S.`a.r.l.43

2.2.1.1. Ответственность маркетплейса по российскому законодательству

В рассматриваемой ситуации маркетплейс может нести ответственность, как собственно лицо, которое предлагает к продаже и продает от своего имени товары, признанные судом контрафактными, так и в качестве администратора домена или владельца сайта, на котором маркетплейс расположен. При этом установлена презумпция, что именно владелец сайта является лицом, непосредственно использующим, в рассматриваемом случае товарный знак44.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации указал, что «[в]ладельцы […] торговых площадок […] которые […] сами совершают сделки по продаже [товаров] или рекламируют их и (или) получают доход непосредственно от неправомерного использования результатов интеллектуальной деятельности, информационными посредниками не являются»45.

Если оператор маркетплейса действовал не по поручению или заданию третьего лица46, предлагая к продаже соответствующие товары, обладающие признаками контрафактности, то он должен нести ответственность на общих основаниях и может быть признан судом непосредственным нарушителем47.

В российской судебной практике имеются примеры таких дел, когда Суд по интеллектуальным правам не находил оснований для освобождения маркетплейса от ответственности и привлекал администратора домена с фактическим владельцем сайта солидарно48.

В соответствии с российским гражданским законодательством, к ответчику-маркетплейсу, который предлагает к продаже контрафактный товар от своего имени, могут быть заявлены, помимо прочих, требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ) и о взыскании компенсации (п. 4 ст. 1515 ГК РФ).

2.2.1.2. Ответственность маркетплейса по зарубежному законодательству

В европейской судебной практике тот факт, что на маркетплейсе могут предлагаться не только товары третьих лиц от их имени, но и товары от имени самого маркетплейса, имеет существенное значение.

В частности, классический, с точки зрения российского потребителя пример маркетплейса – «Amazon» – квалифицируется Европейским Судом в качестве «онлайн торговой платформы, на которой помимо собственных предложений к продаже оператора [платформы] имеется онлайн-маркетплейс»49. Таким образом, Европейский Суд совершенно определенным образом расставляет акценты: если оператор онлайн-маркетплейса предлагает товары от своего имени, то он в первую очередь продавец, а уже во вторую очередь оператор посреднической платформы, на которой третьи лица имеют возможность предлагать к продаже свои товары или услуги.

При этом товары, которые предлагает маркетплейс от своего имени, и товары третьих лиц, предлагаемые к продаже на маркетплейсе, должны быть оформлены таким образом, чтобы обычный потребитель мог без затруднений их различить50.

Заслуживающим внимания является следующий вывод Европейского Суда: онлайн-маркетплейс сам несет ответственность за нарушение исключительных прав на товарные знаки, даже если товары продаются третьими лицами, но онлайн-маркетплейс «публикует предложения к продаже единообразно, отображая одновременно и собственные товары, которые предлагаются к продаже от его имени и за его счет, и предложения независимых продавцов»51.

Смешение собственных товаров маркетплейса и товаров третьих лиц может достигаться, например:

• размещением логотипа (товарного знака) маркетплейса не только на самой платформе, но и непосредственно на конкретной карточке товара;
• размещением на карточке товара слов и выражений «бестселлер», «чаще всего пользуется спросом», «чаще всего дарят»;
• оказанием маркетплейсом сопутствующих услуг по хранению, доставке и проч.52

Если маркетплейс предлагает к продаже товары от собственного имени или в результате судебного анализа будет установлено, что маркетплейс публикует карточки товаров таким образом, что у потребителя складывается впечатление, что товары предлагаются к продаже от имени маркетплейса, то маркетплейс несет ответственность как непосредственный нарушитель исключительных прав (нем. «T"ater»), в частности, за возмещение убытков (нем. «Schadenersatzhaftung») и к маркетплейсу может быть предъявлено требование о пресечении (нем. «Haftung auf Unterlassung»)53.

2.2.1.2. Вывод

Таким образом, сравнение российского и европейского подходов показывает, что маркетплейс, предлагая от собственного имени товары, маркированные товарными знаками третьих лиц, несет ответственность как непосредственный нарушитель исключительного права. При этом непосредственным нарушителем маркетплейс может быть признан и в случае, когда он недостаточным образом на маркетплейсе отграничивает собственные товары от товаров третьих лиц, и в результате таких действий маркетплейса возникает смешение (европейский подход). При этом ответственность оператора маркетплейса в России и Европе аналогична.

2.2.2. Маркетплейс действует по поручению или заданию третьего лица

Идея европейского правоприменителя о том, что оператор маркетплейса может нести ответственность и за чужой товар как за свой, выступает для нас в качестве перехода от ситуации, когда маркетплейс предлагает спорный товар к продаже от своего имени к ситуации, когда маркетплейс действует по приучению или заданию третьего лица.

Как отмечает в этой связи российский Суд по интеллектуальным правам, если оператор маркетплейса не выступает в качестве информационного посредника, «это само по себе не означает, что [оператор маркетплейса] может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности по общим правилам»54, то есть как единственный непосредственный нарушитель исключительного права на товарный знак.

2.2.2.1. Ответственность маркетплейса по российскому законодательству

В рамках российской правовой системы в рассматриваемой ситуации подлежит применению разъяснение Пленума Верховного Суда Российской Федерации, согласно которому «лицо, давшее поручение или задание незаконно использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, и лицо, исполнившее такое поручение или задание, перед правообладателем отвечают солидарно, за исключением случаев, когда лицо, действовавшее по поручению или заданию, не знало и не должно было знать о нарушении исключительного права правообладателя»55. Солидарный характер ответственности обусловливается, по замечанию К.В. Гееца, виной посредника, связанной с намеренностью либо действий, нарушающих права, либо бездействия по пресечению нарушения56.

В качестве примера такой ситуации можно привести п. 8.9.1 Правил пользования торговой площадкой «Wildberries», согласно которому при продаже транспортных средств маркетплейс «Wildberries» выступает в качестве агента продавца, действуя от имени и по поручению продавца57 или лит. «а» п. 4.6.1 Условий продажи Товаров для физических лиц маркетплейса «Ozon» с аналогичным положением58.

Анализ указанных правил использования маркетплейсов показывает, что подобное действие оператора маркетплейса в качестве агента продавца, как правило, предполагает, что оператор маркетплейса действует от имени и по поручению продавца, но потребитель вступает в договорные отношения непосредственно с продавцом товара – то есть российские маркетплейсы выбирают агентирование по схеме поручения, когда права и обязанности возникают не у оператора маркетплейса, а у продавца (доверителя, принципала) непосредственно.

Вывод о том, действует ли оператор маркетплейса по поручению продавцов и совершает ли он от их имени и за их счет сделки по реализации товаров, может быть сделан на основе анализа положений оферты маркетплейса, то есть договоров, заключаемых им с фактическими продавцами и договоров, заключаемых с покупателями, на что обращает внимание Суд по интеллектуальным правам в своей практике59.

Если на основании проанализированных документов судом будет сделан вывод о том, что маркетплейс действует по поручению продавца, то следующим этапом проверки выступает оценка того, знал или должен был знать оператор маркетплейса о нарушении исключительного права правообладателя.

Если же судом будет установлено, что оператор маркетплейса не знал и не должен был знать о нарушении исключительного права правообладателя, то такой оператор должен быть освобожден от рассматриваемой ответственности, при этом оператор маркетплейса информационным посредником в данных обстоятельствах не признается60.

2.2.2.2. Ответственность маркетплейса по зарубежному законодательству

Аналогичный российскому подход мы находим и в европейском праве. Действуя в качестве агента продавца товара, оператор маркетплейса зачастую для сокращения времени между моментом заказа товара и моментом его получения покупателем, предлагает продавцам дополнительные услуги, в частности услуги по хранению некоторого объема товаров на складе оператора маркетплейса и услуги по доставке товаров до покупателя.

В соответствии с лит. «а» абз. 2 ст. 9 Регламента (ЕС) 2017/1001 Европейского Парламента и Совета от 14 июня 2017 г. о товарном знаке Европейского Союза правообладатель товарного знака Европейского Союза (нем. «Unionsmarke») вправе запрещать третьим лицам использовать (нем. «benutzen») тождественные обозначения для введения в гражданский оборот товаров и услуг без его согласия61. В свою очередь согласно сложившейся практике Европейского Суда под таким «использованием» понимается «использование в торговом обороте для товаров и услуг, которые тождественны тем, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, и затрагивает или может затронуть функции товарного знака»62.

Согласно разъяснениям Европейского Суда, по общему правилу, оператор маркетплейса, который оказывает услуги хранения товара для своих продавцов, должен рассматриваться как лицо, не преследующее цели предложения данных товаров к продаже или введения их в гражданских оборот63. Соответственно, поскольку хранение в таком случае осуществляется без цели введения товара в гражданский оборот, то de facto использование товарного знака не происходит.

Однако для применения данного общего правила должны быть соблюдены два условия:

• во-первых, оператор маркетплейса не должен знать о том, что находящийся у него на хранении товар нарушает или может нарушать исключительные права правообладателя на товарный знак, и,
• во-вторых, оператор маркетплейса сам не должен преследовать целей предложения к продаже и введения находящегося у него на хранении товара в гражданский оборот64, то есть от своего имени.

2.2.2.3. Вывод

Анализ российского и европейского права и судебной практики показал, что рассматриваемая ситуация, когда маркетплейс не предлагает собственные товары, но действует как агент продавца товара, в ряде случаев позволяет оператору маркетплейса уйти от ответственности, если будет доказано, что такой оператор маркетплейса не знал и не должен был знать о нарушении исключительных прав правообладателя, при этом права и обязанности по договору купли-продажи товара должны возникать между покупателем и продавцом товара, то есть строиться по схеме поручения.

2.2.3. Маркетплейс предоставляет возможность продажи товара третьему лицу

Поскольку структура настоящей работы построена на презумпции того, что оператор маркетплейса как владелец сайта является лицом, непосредственно использующим товарный знак65, а значит по общим правилам несет ответственность за нарушение исключительного права на товарный знак, и показанный анализ правовых проблем построен на выявлении исключений из такой ответственности, то последним из анализируемых случаев по логике изложения является ситуация, когда маркетплейс предоставляет возможность продажи товара третьему лицу.

De facto рассматриваемая ситуация является базовой как в российской, так и в европейской правовой системе, поскольку именно при такой схеме в большинстве случаев оператор маркетплейса может быть признан так называемым информационным посредником (об этом далее) и избежать ответственности за незаконное использование товарного знака стороннего правообладателя.

2.2.3.1. Ответственность маркетплейса по российскому законодательству

Ответственность маркетплейса в рассматриваемой ситуации напрямую зависит от признания или непризнания маркетплейса информационным посредником и, по мнению А.С. Ворожевич, ситуация в данной сфере носит сложный характер66.

Законодательного определения термина «информационный посредник» в настоящее время нет, однако в ст. 1253.1 ГК РФ закреплено несколько видов информационных посредников и их характеристики. В частности, одним их видов является информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в сети «Интернет»67. К данному виду деятельности, по замечанию Суда по интеллектуальным правам, относится и деятельность по предоставлению возможности размещения предложений к продаже товаров68.

Следовательно деятельность маркетплейсов как таковая, по мнению Суда по интеллектуальным правам, подпадает по категорию информационного посредничества.

Однако сама возможность отнесения деятельности маркетплейсов к информационному посредничеству еще не означает, что в конкретной ситуации маркетплейс будет признан судом информационным посредником. В российском законодательстве нет критериев, по которым можно было бы отнести то или иное лицо к данной категории. Представляется, что законодатель оставил данный пробел в законодательстве целенаправленно, чтобы дать больше свободы суду в учете всех особенностей конкретного дела. При этом критерии информационного посредника были выработаны судами достаточно давно – еще в 2008 г. в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – Президиум ВАС РФ) от 23 декабря 2008 г. № 10962/08 и от 1 ноября 2011 г. № 6672/1169, и они не потеряли свою актуальность до сих пор, и сегодня применяются судами, в том числе для определения статуса оператора маркетплейса как информационного посредника.

Руководствуясь разъяснениями Президиума ВАС РФ суды учитывают следующие критерии для признания того или иного маркетплейса информационным посредником.

Критерий 1. Степень вовлечения в процесс передачи, хранения и обработки информации, возможность контролировать и изменять содержание такой информации.

Информация о соответствующем товаре размещается на маркетплейсе в так называемой карточке товара, которую содержательно наполняет сам продавец. Например, в п. 9.2.3 Оферты о реализации товара на сайте «Wildberries» прямо указано, что «Вайлдберриз не вправе вносить изменения в Карточку товара»70. Таким образом, в конкретной ситуации маркетплейс не участвует в процессе формирования информации о товаре, не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации о товаре и не влияет на ее целостность.

Критерий 2. Принятие превентивных мер по предотвращению использования объектов исключительных прав без согласия правообладателя.

Ключевой и самой эффективной превентивной мерой оператора маркетплейса по предотвращению использования товарных знаков без согласия правообладателя выступает проверка маркетплейсом до публикации карточки товара факта исчерпания исключительного права на товарный знак, которым маркирован товар, планируемый к размещению на площадке. Данная обязанность должна исполняться посредством внесения в договоры между оператором маркетплейса и продавцами положения, согласно которому продавцы до публикации карточки товара должны предоставлять оператору маркетплейса всю цепочку договоров до правообладателя, из которых бы следовал факт исчерпания исключительного права на товарный знак, например разрешение правообладателя на ввоз соответствующих товаров на территорию Евразийского экономического союза. Как отмечает Суд по интеллектуальным правам, «обязанность доказывания факта правомерного использования спорного товарного знака возложена на ответчика [то есть продавца товара] как на лицо, […] заявляющее об исчерпании исключительных прав»71. Следовательно, любой контрагент продавца, в том числе и оператор маркетплейса, обязан проверить правомерность использования продавцом соответствующего товарного знака, прежде чем предоставить ему возможность использовать такой товарный знак на своей платформе.

Критерий 3. Получение прибыли от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого маркетплейса.

Данный критерий является одним из самых противоречивых при анализе статуса маркетплейса как информационного посредника. Как показано во введении настоящей работы, суть экономической модели деятельности маркетплейса построена как раз на получении маркетплейсом комиссии от продажи товаров третьими лицами-продавцами, причем в отдельных случаях комиссия достигает практически четверти стоимости реализованного товара72. Тем не менее на сегодняшний день сложилась устоявшаяся практика Суда по интеллектуальным правам, согласно которой «получение денежных средств (комиссии) маркетплейсом не влияет на статус маркетплейса как информационного посредника»73. С данной позицией суда следует согласиться, поскольку в противном случае возможность квалификации маркетплейса в качестве информационного посредника была бы полностью заблокирована по данному формальному критерию без учета иных действий маркетплейса, направленных на пресечение нарушения исключительных прав третьих лиц.

Критерий 4. Установлены ли ограничения объема размещаемой информации; право маркетплейса удалить спорный контент.

В случае удаления (блокировки) спорной карточки товара у продавца очевидным образом могут возникать убытки в виде упущенной выгоды, в связи с чем право блокировки карточки товара должно быть урегулировано в договоре между оператором маркетплейса и продавцом. Анализ соответствующих договоров показывает, что операторы маркетплейсов учитывают данное обстоятельство. Например, в соответствии с п. 9.2.4 Оферты о реализации товара на сайте «Wildberries» оператор маркетплейса вправе заблокировать карточку товара в случае нарушения продавцом установленных обязательств, например запрета «размещать информацию, законных прав на которую Продавец не имеет», куда подпадает и вопрос незаконного использования товарных знаков или обозначений, сходных до степени смешения74. Следовательно, в случае поступления оператору маркетплейса претензии правообладателя товарного знака, оператор маркетплейса будет иметь не только законные, но и договорные основания для блокировки спорной карточки товара.

Критерий 5. Наличие специального программного обеспечения по выявлению нарушений на маркетплейсе.

На сегодняшний момент маркетплейсы предлагают специальные программные средства, направленные на выявление и пресечение нарушения исключительных прав на товарные знаки правообладателей. Например, на маркетплейсе Ozon реализована опция «кабинет бренда», благодаря чему зарегистрированные представители правообладателя товарного знака (по крайней мере в теории) должны получать информацию обо всех товарах, маркированных их товарными знаками и о соответствующих продавцах таких товаров75. Данное программное обеспечение потенциально позволяет оперативно выявлять нарушения исключительных прав правообладателя. У ряда российских маркетплейсов имеются и единые информационные системы, куда вносится информация о выявленных фактах продажи контрафактной продукции76. Как отмечает проф. Б.А. Шахназаров, встречаются на рынке и индивидуальные решения, например, «цифровой арбитраж» на некоторых маркетплейсах77.

Критерий 6. Действия маркетплейса по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту при получении извещения правообладателя о факте нарушения исключительных прав, а также в случае иной возможности узнать (в том числе из широкого обсуждения в средствах массовой информации) об использовании его интернет-ресурса с нарушением исключительных прав других лиц.

Если предыдущие 5 критериев связаны с определением самого статуса маркетплейса в качестве информационного посредника, то рассматриваемый критерий позволяет суду определить возможность применения законодательных исключений по вопросу ответственности маркетплейса в зависимости от конкретных действий последнего. Руководствуясь положениями подп. 1-2 п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ, маркетплейс, чей статус информационного посредника установлен судом, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения продавцами-третьими лицами предложений к продаже товара или услуги, при одновременном соблюдении двух условий:

• во-первых, оператор маркетплейса не знал и не должен был знать о неправомерном характере использования объектов интеллектуальной собственности, и
• во-вторых, оператор маркетплейса случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети «Интернет», на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Рассмотрим данные условия подробнее.

До настоящего момента перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления законодательно не утвержден, хотя на такую возможность прямо указано в законе78.

Анализ актуальной практики Суда по интеллектуальным правам позволяет составить следующий перечень «необходимых и достаточных мер» для прекращения нарушения интеллектуальных прав:

• удаление спорных материалов79;
• удаление нарушающей права информации и переадресация жалобы надлежащему лицу с уведомлением заявителя претензии или сообщение информации, позволяющей идентифицировать правообладателю нарушителя интеллектуальных прав80;
• блокировка предложения о продаже спорного товара81;
• прекращение размещения товарных предложений82.

Особое значение имеет критерий своевременности принятия соответствующих мер. Анализ актуальной практики Суда по интеллектуальным правам позволяет представить следующие результаты:

Спорным остается вопрос о необходимости пресечения размещения аналогичных карточек товара тем же продавцом в будущем, поскольку, как отмечалось на Научно-консультативном совете при Суде по интеллектуальным правам, факт нарушения исключительных прав в конкретный момент сегодня «не свидетельствует о том, что […] использование будет неправомерным в будущем»87.

При этом следует учитывать, что претензия правообладателя должна соответствовать установленным в законе критериям относительно ее содержания, следовательно момент, с которого оператор маркетплейса должен своевременно принять соответствующие меры, направленные на пресечение нарушение, наступает, когда оператор маркетплейса получает достаточную информацию, «включая, информацию, позволяющую установить статус правообладателя и спорный объект, а также информацию, позволяющую обнаружить конкретный факт нарушения»88.

Анализ практики Суда по интеллектуальным правам показывает, что отдельным спорным вопросом является оценка факта получения маркетплейсом в письменной форме заявления правообладателя.

Маркетплейсы, как правило, имеют специальные электронные формы, размещенные в самом онлайн-маркетплейсе, через которые правообладатель может подать оператору маркетплейса претензию в связи с нарушением своих исключительных прав89.

Однако, как указывает Суд по интеллектуальным правам, «то обстоятельство, что общество использует в своей деятельности разработанный им механизм обмена информацией, не свидетельствует об обязанности иных участников рынка использовать исключительно данный, а не определенный законодательством как влекущий правовые последствия механизм обмена корреспонденцией»90.

Поскольку рассматриваемые нами операторы маркетплейсов являются юридическими лицами, следовательно претензия правообладателя – юридически значимое сообщение – считается полученной, если она направлена (доставлена) по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц91.

В случае признания оператора маркетплейса информационным посредником и квалификации действий маркетплейса в качестве достаточных, при получении претензии правообладателя, оператор маркетплейса пользуется законодательной льготой и не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав (п. 4 ст. 1253.1 ГК РФ).

2.2.3.2 Ответственность маркетплейса по зарубежному законодательству

В рассматриваемой ситуации, когда маркетплейс размещает предложения к продаже товаров третьих лиц, оператор маркетплейса может нести ответственность в качестве посредника (нем. «mittelbare Haftung»).

Как и российские, германские суды выработали систему критериев, на основании которых анализируется возможность освобождения оператора маркетплейса от ответственности за нарушение исключительных прав на его платформе.

Критерий 1. Роль оператора маркетплейса в деятельности платформы.

Европейский Суд отмечает, что возможность исключения ответственности оператора маркетплейса зависит от его роли в работе соответствующей платформы. Если его роль носит «чисто технический, автоматический и пассивный характер» по отношению к конкретным предложениям к продаже, то к нему применяется льгота по исключению ответственности за нарушение исключительных прав. Однако, если оператор маркетплейса играет активную роль, например, контролирует (редактирует) карточки товаров, то в таком случае он теряет указанную льготу и подлежит ответственности92.

На примере электронного аукционного дома показывается, что деятельность посредника по активному продвижению конкретного товара позволяет сделать вывод о потере платформой нейтрального статуса и возможности привлечения оператора платформы к ответственности93.

Критерий 2. Известность оператору маркетплейса о нарушении исключительных прав. Удаление карточки товара.

Особенностью зарубежных маркетплейсов, в частности, маркетплейса «Amazon», является установленная оператором маркетплейса схема формирования карточек товара: при первом размещении товара на маркетплейсе формируется карточка товара с соответствующей информацией о товаре. Все остальные предложения к продаже аналогичных товаров будут в дальнейшем привязаны к такому описанию. Содержание данной основной карточки товара может меняться любым продавцом товара, привязанного к такой карточке94. В этой связи германские суды возлагают обязанность постоянного контроля данной карточки товара на всех продавцов соответствующего товара. Если они обнаружат, что карточка товара в результате внесенных в нее изменений стала нарушать исключительные права третьих лиц-правообладателей, продавцы должны либо исправить такую карточку, либо снять свое объявление. При этом Федеральный Верховный Суд Германии, по общему правилу, не возлагает на оператора маркетплейса обязанности общего контроля всех таких карточек и вносимых в них изменений на предмет нарушения исключительных прав правообладателей95.

Однако в случае получения оператором маркетплейса претензии с прямым указанием на длящееся правонарушение он должен «не только пресечь реализацию конкретного товара, но и предпринять меры, направленные на исключение последующих аналогичных правонарушений»96. Кроме того, согласно германскому подходу, оператор маркетплейса в такой ситуации должен провести проверку и иных предложений к продаже товара, аналогичным выявленному правообладателем нарушению97, что в международной практике обозначается термином «duty of care» (англ. «обязанность проявлять должную степень заботливости»)98.

Критерий 3. Наличие превентивных мер нарушения исключительных прав.

Из обязанности пресекать аналогичные и последующие правонарушения вытекает и необходимость оператора маркетплейса использовать программные продукты, позволяющие выявлять незаконное использование товарных знаков99. При этом претензия правообладателя должна однозначно указывать на первоначальное правонарушение, чтобы пресечение последующих и аналогичных правонарушений осуществлялось в автоматическом режиме, то есть без необходимости проведения оператором маркетплейса дополнительной правовой проверки наличия или отсутствия факта нарушения исключительных прав правообладателя100.

2.2.3.3. Вывод по ответственности маркетплейса

Таким образом, анализ российского и европейского правовых подходов позволяет сделать вывод об общем понимании оператора маркетплейса, как лиц'a, которое потенциально, при соблюдении определенных условий, может быть освобождено от ответственности за нарушение исключительных прав на товарные знаки на его платформе. Тем не менее европейский подход возлагает на оператора маркетплейса существенно бльшие обязанности по контролю соответствующих карточек товара, которые выходят за рамки конкретного правонарушения и распространяются на аналогичные нарушения исключительных прав конкретного правообладателя на платформе.

3. Заключение

На основании результатов проведенного сравнительно-правового исследования мы можем прийти к следующим выводам.

Во-первых, деятельность маркетплейсов как таковая может подпадать под критерии информационного посредничества, однако вопрос освобождения оператора маркетплейса от ответственности за нарушение исключительных прав должен разрешаться судом исходя их конкретных обстоятельств дела, учитывая превентивные меры оператора, а также меры, принятые им после получения претензии правообладателя о факте нарушения исключительных прав на платформе.

Во-вторых, к таким превентивным мерам оператора маркетплейса должна быть отнесена обязанность проверки факта исчерпания исключительного права на товарный знак, которым маркирован товар, планируемый к размещению на площадке. Данная обязанность должна исполняться посредством внесения в договоры между оператором маркетплейса и продавцами положения, согласно которому продавцы до публикации карточки товара должны предоставлять оператору маркетплейса всю цепочку договоров до правообладателя, из которых бы следовал факт исчерпания исключительного права на товарный знак, например разрешение на ввоз товаров в ЕАЭС. Любой контрагент продавца, в том числе и оператор маркетплейса, обязан проверить правомерность использования продавцом соответствующего товарного знака, прежде чем предоставлять ему возможность использовать такой товарный знак на своей платформе.

В-третьих, при разрешении данной категории дел судам необходимо учитывать, что маркетплейсы могут выступать и непосредственными продавцами спорных товаров, а также действовать по поручению третьих лиц — потенциальных нарушителей исключительных прав, в связи с чем должен проводиться анализ условий сотрудничества маркетплейса с конкретным продавцом по конкретному товару.

В-четвертых, факт установления комиссии с продажи товаров на маркетплейсе не должен влиять на возможность квалификации деятельности оператора маркетплейса в качестве информационного посредника, поскольку подобная комиссия лежит в основе бизнес-модели всех маркетплейсов и, в противном случае, учет данного критерия блокировал бы любую возможность признания оператора маркетплейса информационным посредником, по формальному основанию.

В-пятых, представляется, что действующее законодательство и судебные разъяснения Президиума ВАС РФ позволяют судам учитывать действия российских операторов маркетплейсов после получения претензии правообладателя по одной карточке товара, направленные на пресечение аналогичных нарушений исключительных прав того же правообладателя, уже имеющихся на платформе, а также будущих аналогичных нарушений. В частности, данный подход основан на указании Президиума ВАС РФ на то, что у оператора маркетплейса могут иметься и «иные возможности узнать (в том числе из широкого обсуждения в средствах массовой информации)»101 о совершаемых нарушениях исключительных прав правообладателя на платформе. Данная проверочная обязанность оператора маркетплейса должна ограничиваться проведением формальной автоматизированной проверки по критериям «товарный знак» и «продавец». В случае выявления совпадения по данной паре критериев в претензии правообладателя и в иных, в том числе будущих, карточках товаров, такие карточки должны подлежать блокировке. Данное обстоятельно не ограничивает продавца в праве предоставлять доказательства получения права использования товарного знака в отношении спорного товара в будущем, что будет являться основанием для прекращения блокировки конкретных товаров по критериям «товарный знак» и «продавец» с условием автоматического уведомление правообладателя о данном факте. Для практической реализации данного похода требуется актуализация договоров между операторами маркетплейсов и продавцами, направленная на включение права блокировки аналогичных карточек того же продавца в случае поступления в адрес оператора маркетплейса первой претензии правообладателя.

В-шестых, предлагается внести в проектируемое законодательство о деятельности цифровых платформ конкретный срок с момента получения претензии правообладателя до момента блокировки карточки товара или отказа оператора маркетплейса в такой блокировке, равный 10 рабочим дням, что соответствует имеющейся судебной практике Суда по интеллектуальным правам (около 2 недель).