Об изменении подходов к определению однородности товаров и услуг

Введение

Однородность – один из столпов, на которых держится институт регистрации товарных знаков. Без определения однородности товаров и услуг невозможно оценить, соответствует ли заявленное обозначение п. 6 ст. 1483 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Без определения однородности товаров и услуг невозможно дать ответ на вопрос о наличии или отсутствии нарушения исключительного права на товарный знак.

Порядок определения однородности, применяемый Роспатентом1, и названный Верховным Судом Российской Федерации2, по сути совпадают. При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Несложно заметить, что оценка всех признаков однородности направлена на выяснение ответа на один вопрос: могут ли потребители считать, что товары производятся или услуги оказываются одним и тем же лицом? Таким образом, именно совместное производство разных товаров изготовителем (в сознании потребителей) делает товары однородными.

Определение признаков однородности является вопросом права3. Описанный выше порядок применяется давно и повсеместно, и сам по себе вызывает вопросы относительно редко. Больше споров возникает по причине того, что вывод об однородности делается на основании «внутреннего убеждения» сторон, судей или экспертов административного органа, то есть на основании их субъективной оценки.

В некоторых случаях вывод очевиден. Например, товары «футболки» и «рубашки» будут признаны однородными во всех возможных ситуациях. Некоторые товары и услуги считаются однородными «традиционно», что принимается участниками рынка как данность. Однако так бывает не всегда. Доказательством обратного служат административные и судебные споры, в которых Роспатент или стороны поднимают вопрос об однородности товаров или услуг. В большинстве таких споров разные участники и суды имеют отличающееся мнение относительно однородности или неоднородности конкретных товаров и услуг.

Вместе с тем все рассматриваемые ситуации касаются определения однородности здесь и сейчас. И Роспатент, и суды, делая вывод об однородности в конкретном деле, исходят из того, что назначение, материалы, условия сбыта, круг потребителей и другие обстоятельства, сложившиеся к текущему моменту, привели к тому, что средний потребитель воспринимает или должен воспринимать товары и услуги как относящиеся к одному источнику.

При этом важно помнить, что с учётом того, что установление однородности является вопросом права, а не факта, вывод об однородности должен быть сделан компетентным органом по результатам анализа признаков однородности. Вследствие этого однородность не может быть признана сторонами спора в порядке статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о несовершенстве порядка определения однородности поднимался разными авторами неоднократно [1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10]. В данной статье мы не будем затрагивать тему усовершенствования подходов к определению однородности. Наше исследование направлено на поиск ответов на иные вопросы.

Является ли сложившаяся совокупность обстоятельств, формирующих однородность тех или иных товаров или услуг, неизменной? Возможно ли, что с течением времени товары, прежде признававшиеся неоднородными, станут однородными? Может ли товар утратить однородность с другим товаром через год, пять, десять лет?

Для начала посмотрим, являются ли подходы к определению однородности универсальными или зависят от юрисдикции. В практике Европейского Союза для характеристики однородности товаров применяется такая категория, как «однородная группа» (англ. homogeneous group). Например, в 2020 году в одном из дел Суд Европейского Союза (CJEU) указал, что при анализе однородности товары могут быть объединены в так называемые однородные группы4, после чего достаточно будет сделать общий вывод для совокупности товаров. Суду требуется решить, возможно ли это в каждом конкретном деле. Так, суд указывает, что отнесение к однородной группе возможно только для товаров и услуг, которые связаны между собой достаточно прямым и конкретным образом до такой степени, что они образуют в достаточной степени однородную категорию или группу (англ. «which are interlinked in a sufficiently direct and specific way, to the point where they form a sufficiently homogeneous category or group of goods or services»). Наибольший интерес в этом определении, с нашей точки зрения, представляет слово «sufficiently», поскольку критерии такой достаточности по существу отсутствуют и устанавливаются судами на основании case by case analysis.

При этом, как и в России, суды указывают, что товары или услуги, отнесённые к одному классу, необязательно связаны между собой «прямыми связями» и «каким-то конкретным способом»5. В рассматриваемом деле суд посчитал, что к «туалетным принадлежностям» также относятся средства личной гигиены. «Туалетные принадлежности» – это не только средства, предназначенные для умывания, но и вообще товары повседневного ухода за собой или косметические средства. То же самое касается и «чистящих и парфюмерных средств», поскольку эти товары также могут характеризоваться запахами, как можно заключить из присутствия слова «аромат» (англ. fragrance). Суд пришёл к выводу, что такие товары образуют однородную группу товаров, включающую также мыло и свечи, которые тоже могут быть ароматизированными.

В другом деле в 2020 году Суд Европейского Союза постановил, что услуги 42 класса МКТУ, которые оказываются в отношении комплексного программного обеспечения и компьютерного оборудования, а также консультационные услуги, связанные с имплементацией такого программного обеспечения, в значительной степени неразделимы. Таким образом, суд посчитал, что услуги «консультации по компьютерному оборудованию» и «консультации по программному обеспечению» могут рассматриваться совместно как группа с услугами по разработке IT-решений, а не независимо6.

В этом контексте примечательно и решение Суда Европейского Союза от мая 2020 года. Суд пришёл к выводу, что рекламные услуги оказываются в отношении широкого круга товаров и услуг, и потому все эти товары и услуги могут быть объединены в одну достаточно однородную группу7. Очевидно, что это не согласуется с принятым в России подходом, согласно которому однородность услуг 35 класса (в частности, по реализации товаров) и соответствующих товаров может быть признана в случае, когда и формулировка услуги содержит уточнение по ассортименту товаров, в отношении которых она оказывается, или по сфере деятельности8.

Таким образом, подходы к однородности в различных странах могут иметь различия. Но такие подходы могут меняться с течением времени и в рамках одной страны. На наш взгляд, наиболее очевидным путем, при котором неоднородные товары и услуги могли бы стать однородными в будущем, является производство таких товаров одними и теми же лицами. Другими словами, если какие-то лица производят неоднородные товары и такая практика становится массовой, то через какое-то время потребители могут привыкнуть к тому, что производители товаров из одной группы с высокой вероятностью будут производителями товаров второй группы.

Примером такой практики можно считать формирование позиции Роспатента об однородности товаров некоторых групп 24 и 25 классов МКТУ, например, решение Палаты по патентным спорам Роспатента, вынесенные по заявкам 2022704089/339. В указанном решении сделаны выводы о том, что часть товаров 24 класса МКТУ представляет собой элементы одежды, головных уборов, обуви, либо материалы, предназначенные для их изготовления, а также готовые текстильные изделия (белье для домашнего хозяйства; белье из узорчатого полотна; подкладка для шляп текстильная; платки носовые из текстильных материалов; саваны; этикетки из текстильных материалов; ткани для обуви; ткани бельевые; ткани подкладочные для обуви). Такие товары характеризуются общим родом/видом, назначением, кругом потребителей и совпадающими местами реализации, а потому были признаны однородными.

Однако также в этом решении содержится указание, что товары 25 класса МКТУ «маски для сна; пижамы», представляющие собой одежду и аксессуары, используемые для сна, присутствуют в продаже совместно с постельным бельем и постельными принадлежностями, а потому являются однородными. Аналогичные выводы были сделаны Роспатентом и в другом решении10.

Исследование направлено на тестирование данной гипотезы о трансформации понимания однородности в связи с совместной встречаемостью товаров или услуг разных классов.

1. Материалы и методы

Для проведения исследования сформирована выборка из 1000 товарных знаков (знаков обслуживания), получивших государственную регистрацию в течение 2023 года. Отбор знаков произведен случайным образом. По каждому товарному знаку отмечены классы Международной классификации товаров и услуг, в которых ему предоставлена правовая охрана.

Для сбора общей статистики использовалась вся выборка. Для проведения анализа по основной гипотезе использовалась сокращенная выборка. При сокращении выборки удалены все классы, в которых зарегистрировано менее 5% товарных знаков от общей выборки. Это сделано для исключения случайных совпадений. Далее из выборки были удалены все товарные знаки, правовая охрана для которых получена в отношении шести или более классов. По нашему мнению, вероятность того, что правообладатель будет одновременно производить товары или оказывать услуги более чем в пяти классах МКТУ сразу же после регистрации товарного или в ближайшее время после указанного события, является низкой. Знаки, зарегистрированные в шести и более классах, не отражают фактическое использование таких знаков правообладателями, что не позволяет использовать их для целей исследования.

Анализ однородности товаров и услуг для целей исследования проводился не в части конкретных рубрик, а в части классов. То есть анализировались пары классов, в которых присутствуют товары и услуги, которые могут быть признаны однородными или неоднородными. В связи с этим из сокращенной выборки исключены все товарные знаки, зарегистрированные только в отношении одного класса МКТУ. Сокращенная выборка составляет 487 товарных знаков, зарегистрированных в отношении 27 классов.

Каждая пара классов анализировалась на частоту встречаемости в общей выборке, а также на частоту встречаемости в отношении количества товарных знаков, зарегистрированных в каждом классе. Из сокращенной выборки выделены три группы пар классов: встречающиеся не менее чем в 5% случаев в сокращенной выборке; встречающиеся не менее чем в 10% случаев в каждом классе из пары; встречающиеся не менее чем в 5% случаев в каждом классе из пары.

2. Результаты и обсуждение

Анализ средних показателей по количеству зарегистрированных классов в общей выборке показал следующие результаты. Медианное значение составляет 2 класса, среднее арифметическое – 3 класса, модальное значение – 1 класс. Разные методы оценки показывают, что правообладатели в среднем выбирают регистрацию в отношении 1-3 классов МКТУ. Аналогичные результаты можно наблюдать, если посчитать количество товарных знаков, зарегистрированных для разного количества классов (таблица 1). Регистрации в отношении 1-3 классов составляют 66,7% от общей выборки. А выбранная нами произвольная граница в пять классов позволяет охватить 86,9% всех регистраций. 94,6% товарных знаков регистрируются не более чем в отношении 8 классов. При анализе распределения товарных знаков по классам (таблица 2), на наш взгляд, результат является интуитивно ожидаемым, поскольку рекордсменами по количеству зарегистрированных знаков являются классы с наиболее популярными товарами и услугами.

Анализ общей статистики подтверждает практические наблюдения, а именно:

- большинство правообладателей ограничиваются регистраций товарных знаков в отношении 1-3 классов, и в подавляющем большинстве случаев не выходят за рамки пяти;

- наиболее часто происходят регистрации товарных знаков в отношении 35 класса (вероятнее всего за счет «услуг по продажам»), в отношении 25 класса (одежда, обувь, уборы головные), 9 класса (несколько неоднородных групп товаров);

Чаще всего встречающиеся пары классов представлены в таблице 3. Первое место занимает пара «35-41». Данные классы по встречаемости товарных знаков занимают первое и четвертое места. Поэтому лидерство их пары неудивительно. Анализ рубрик зарегистрированных знаков в паре «35-41» классов показал следующее. В отношении широкого перечня услуг в каждом из классов пары зарегистрированы 60% товарных знаков, поэтому установить необходимые правообладателю формулировки товаров не представляется возможным. Для широкого перечня услуг в 35 классе и для услуг группы обучения в 41 классе зарегистрированы 27% товарных знаков. Остальные 13% приходятся на иные сочетания групп услуг из 35 и 41 класса. Таким образом, установить истинную причину лидерства пары «35-41» классов в рамках текущего исследования не удалось.

Далее следуют пары классов, частая встречаемость которых может быть обусловлена частой встречаемостью каждого класса в отдельности либо одновременно популярностью и однородностью входящих в данные классы товаров и услуг. На данном этапе распределение частот встречаемости пар классов не должно вызывать вопросов.

При анализе долей встречаемости пар классов по отношению к количеству зарегистрированных товарных знаков в классах (таблицы 4, 5), в большинстве случаев результат соответствует ожиданиям, сложившимся на основе правоприменительной практики. Другими словами, классы, в которых содержатся товары и услуги, признаваемые однородными, попадают в результаты исследования. Нами не отмечены случаи, в которых пары классов, содержащие очевидно однородные товары и услуги, не были представлены в таблицах 4, 5.

Вернемся к основной гипотезе. Она состоит в том, что некоторые товары и услуги, не являющиеся однородными в настоящем, могут стать таковыми в будущем, если правообладатели товарных знаков начнут массово совместно производить такие товары или оказывать услуги. Те пары классов, частота встречаемости которых выше, чем у остальных, являются наиболее вероятными претендентами на приобретение однородности такого характера.

В качестве нетипичных пар классов мы отметили «38-42», «38-41», «43-44», «25-28», «03-25». Пара «38-42» встречается в 3% случаев от общего количества товарных знаков в сокращенной выборке. При наличии в товарном знаке 38 класса, 42 указывается в 50% случаев. При наличии в товарном знаке 42 класса, 38 указывается в 19% случаев. Пара «38-41» встречается в 3% случаев от общего количества товарных знаков в сокращенной выборке. При наличии в товарном знаке 38 класса, 41 указывается в 50% случаев. При наличии в товарном знаке 41 класса, 38 указывается в 16% случаев. Пара «43-44» встречается в 2% случаев от общего количества товарных знаков в сокращенной выборке. При наличии в товарном знаке 43 класса, 44 указывается в 15% случаев. При наличии в товарном знаке 44 класса, 43 указывается в 20% случаев. Пара «25-28» встречается в 2% случаев от общего количества товарных знаков в сокращенной выборке. При наличии в товарном знаке 25 класса, 28 указывается в 10% случаев. При наличии в товарном знаке 28 класса, 25 указывается в 26% случаев. Пара «03-25» встречается в 2% случаев от общего количества товарных знаков в сокращенной выборке. При наличии в товарном знаке 03 класса, 25 указывается в 9% случаев. При наличии в товарном знаке 25 класса, 03 указывается в 7% случаев.

Указанные пять пар классов не содержат товары и услуги, которые были бы очевидно однородными. Тем не менее, эти пары классов встречаются относительно часто, если учитывать не общую встречаемость в сокращенной выборке, а в конкретном классе. При этом следует учитывать то, что классы не могут быть однородными. Однородными могут быть только товары и услуги, содержащиеся в них. Другими словами, если какая-то пара классов встречается чаще остальных, то это еще не означает, что все товары одного класса являются или будут признаваться в будущем однородными всем товарам другого класса. Следовательно, для проверки гипотезы необходим более глубокий анализ перечней товаров и услуг.

Для этой цели нами были проанализированы все перечни товаров и услуг товарных знаков, зарегистрированных с указанием нетипичных пар классов. В паре «38-42» наблюдается общая тенденция к указанию услуг, связанных с совместным использованием программного обеспечения, направленного на передачу сообщений и файлов и выполняющего телекоммуникационные функции. В паре «38-41» в настоящее время можно выделить услуги, которые являются однородными, например, связанные с трансляцией развлекательных видео. Однако, исследование показало, что частая встречаемость пары «38-41» обусловлена не указанием однородных услуг в обоих классах, а с указанием в 41 классе различных групп услуг, связанных с обучением, развлечением и предоставлением файлов онлайн. Нам не удалось выделить в паре «38-41» группы услуг, которые указывались бы совместно с другими группами из второго класса. Таким образом, частая встречаемость пары «38-41» вызвана, скорее, стечением обстоятельств, чем наличием однородных или потенциально однородных услуг. Таким образом, частая встречаемость пары «38-41», скорее всего, обусловлена случайными факторами, а именно – популярностью разнородных услуг 41 класса. В паре «43-44» 44 класс практически во всех случаях представлен услугами салонов красоты и услугами по уходу за внешностью. При этом в 43 классе указываются либо услуги общественного питания, либо совместно услуги общественного питания и временного проживания. Пара «43-44» интересна правообладателям, оказывающим услуги фитнес-центров и гостиниц, поскольку на данных предприятиях услуги 43 и 44 класса действительно могут оказываться совместно. В паре «25-28», как и в случае с парой «38-41», частая встречаемость, вероятно, вызвана популярностью неоднородных товаров 28 класса – спортивных товаров, игрушек и товаров для охоты и рыбалки. Наконец, в паре «03-25» прослеживается тенденция к указанию в 03 классе товаров, не относящимся к бытовой химии – косметики, парфюмерии и т.п. Мы не отметили явных групп товаров, которые могли бы претендовать на роль однородных в будущем. Однако следует заметить, что 25 класс является вторым по популярности среди правообладателей в исследуемой выборке, 03 класс – шестым. Бесспорна также широкая популярность товаров и 03, и 25 классов среди потребителей. Косметика и парфюмерия, с одной стороны, одежда, обувь, головные уборы, с другой стороны, являются товарами, которые используются как повседневно, так и в качестве премиальных вещей. На основании чего предполагаем, что правообладатели регистрируют товарные знаки в паре «03-25» с расчетом будущего производства товаров данных классов по принципу популярности, а не по принципу удобства совместного производства. Что, впрочем, не влияет на возможность восприятия их потребителями как относящиеся «к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю)».

Если предположить, что совместное производство, продажа товаров и оказание услуг может с течением времени сделать неоднородные товары и услуги однородными, то вероятнее всего, такие товары и услуги будут рассматриваться в качестве однородных в парах классов «38-42», «43-44» и «03-25».

Нами проведен поиск судебных и административных споров, в которых рассматривалась бы однородность товаров и услуг из пар классов «38-42», «43-44» и «03-25». Подобные дела не были обнаружены, что, на наш взгляд, свидетельствует об их отсутствии или редкости. Вместе с тем имеются дела, в которых одновременно проводился анализ однородности услуг «38-42» классов11 и «43-44» классов12. Во всех таких спорах услуги класса сравнивались с услугами того же класса в отношении другого обозначения.

Например, оценивалась однородность услуг 38 класса одного обозначения с услугами 38 кассам другого обозначения. Вопрос об однородности услуг другого класса из пары не поднимался. То есть, например, услуги 38 и 42 классов считались неоднородными по умолчанию. На наш взгляд, это указывает на то, что в настоящее время товары и услуги пар классов «38-42», «43-44» и «03-25» не рассматриваются в качестве однородных.

Выводы

Проведенное исследование позволяет подтвердить то, что декларируемые в настоящее время подходы к однородности товаров и услуг, в целом, соответствуют действительности. Правообладатели чаще всего регистрируют товарные знаки в тех парах классов, в которых находятся однородные товары и услуги.

Вместе с тем наша задача состояла в поиске пар классов, содержащих товары и услуги, которые, согласно существующим в настоящее время подходам, не считаются однородными, но которые встречаются совместно в регистрациях товарных знаков. Такими парами классов, согласно нашему исследованию, являются «38-42», «43-44» и «03-25». При совместной регистрации 38 и 42 классов чаще всего совместно указываются услуги, связанные с телекоммуникациями и использованием программного обеспечения для передачи сообщений и файлов. При совместной регистрации 43 и 44 классов часто используются одновременно услуги общественного питания, временного проживания, услуги салонов красоты и ухода за внешним видом. При указании 03 и 25 классов правообладатели производят товары, имеющие высокую популярность у потребителей – косметику, парфюмерию, одежду и обувь.

Особо отмечаем, что исследование не ставит целью введение нового критерия однородности или новых правил определения однородности. Мы лишь указываем на то, что в рамках текущих представлений подходы к однородности некоторых групп товаров и услуг могут быть изменены. По нашему мнению, товары и услуги пар классов «38-42», «43-44» и «03-25» вследствие их частого совместного использования правообладателями могут в будущем начать восприниматься средними потребителями как относящиеся «к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю)», что повлечет за собой переход таких товаров и услуг из категории «неоднородных» в категорию «однородных».

Подобный прогностический подход к оценке однородности товаров и услуг может иметь и сугубо прикладное значение. На основе более обширного массива статистических данных, чем рассмотренная в статье выборка, может быть установлено, какие классы и конкретные группы товаров регистрируются правообладателями совместно наиболее часто, даже если не являются однородными в традиционном смысле. В случае, если заявка на тождественный или крайне сходный товарный знак будет подана иным лицом, нежели первоначальный правообладатель, эксперты Роспатента могут использовать сведения о «парных классах» как дополнительный маркер настороженности при проведении экспертизы.

Такой поход мог бы позволить снизить число споров, вытекающих из регистрации известных обозначений для совершенно других товаров, как, например, в деле с обозначением VACHERON CONSTANTIN13. Таким образом, доработка существующей методологии оценки однородности товаров и услуг на основании статистического анализа частотности сосуществования различных классов или однородных групп в перспективе могла бы сузить применение ст. 10 Гражданского кодекса РФ в спорах о регистрации обозначений (в том числе по основаниям недобросовестной конкуренции).

Дополнительной сферой применения результатов статьи на практике может стать разрешение споров, касающихся географических указаний, наименований мест происхождения товаров и общеизвестных товарных знаков. Так подп. 2 п. 7 ст. 1483 ГК РФ и п. 3 ст. 1508 ГК РФ при определенных условиях допускают распространение правовой охраны указанных объектов на товары, неоднородные тем, для которых произведена регистрация. При этом очевидно, что товары могут иметь разную степень близости к заявленным товарам даже в группе неоднородных. Стороны, суды и административные органы могли бы использовать информацию о «парных классах» из проведённого исследования для выявления товаров, которые, будучи неоднородными заявленным, тем не менее, наиболее близки к таковому состоянию.

Таблица 1. Доля товарных знаков от общей выборки, зарегистрированных в отношении разного количества классов. Включены значения не менее 1%.

Таблица 2. Доля товарных знаков от общей выборки, зарегистрированных в отношении конкретных классов МКТУ. Включены значения не менее 10%.

Таблица 3. Наиболее часто встречающиеся пары классов в сокращенной выборке. Включены значения не менее 5%.

Таблица 4. Доли встречаемости пар классов по отношению к количеству зарегистрированных товарных знаков в классах. Включены значения не менее 10% в каждом классе.

Таблица 5. Доли встречаемости пар классов по отношению к количеству зарегистрированных товарных знаков в классах. Включены значения не менее 5% и не более 10% в каждом классе.