Понятие модификации программ для ЭВМ по российскому праву: действующее регулирование и возможные подходы

Для цитирования:
Ахобекова Р.А. Понятие модификации программ для ЭВМ по российскому праву: действующее регулирование и возможные подходы // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2024. Декабрь. N 4 (46). С. 31-40.
DOI: 10.58741/23134852_2024_4_4

For citation:
Akhobekova R.A. The concept of modification of computer programs under Russian law: current regulation and possible approaches // Zhurnal Suda po intellektual'nym pravam. 2024. December. N 4 (46). Pp. 31-40. (In Russ.).
DOI: 10.58741/23134852_2024_4_4

Введение

Вопросы переработки (модификации) программы для ЭВМ (программ) неоднократно рассматривались в российской научной литературе1, в том числе автором настоящей статьи2. Судя по росту количества научных работ по этой теме, особый интерес она (как и другие темы, связанные с регулированием программ для ЭВМ) вызывает последние несколько лет, что, возможно, вызвано трендом на цифровизацию.

Согласно закону модификацией, т.е. переработкой программы для ЭВМ, является внесение в нее любых изменений, кроме адаптации (изменений, необходимых для нормального функционирования программы на конкретных технических устройствах или под управлением конкретных программ пользователя (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ)3. Иными словами, переработка программ для ЭВМ сформулирована шире и охватывает не только творческие изменения.

Во многих работах презюмируется такое толкование законодательного понятия модификации, согласно которому модификация программ для ЭВМ рассматривается как разновидность переработки объектов авторских прав, соответственно, в результате модификации (исходя из системного толкования) должны создаваться новые программы для ЭВМ (которые можно условно назвать производными)4. Некоторые из авторов этих работ рассматривают правовые проблемы, связанные со специальным законодательным понятием модификации, и предлагают различные варианты решения (в том числе, например, прямое закрепление модификации в качестве самостоятельного способа использования программ, в результате реализации которого не создаются самостоятельные объекты).

Однако есть другая, менее распространенная, позиция (хотя и разделяемая некоторыми авторитетными учеными), согласно которой модификация – это особый вид переработки, в результате которой новые производные программы могут как создаваться, так и не создаваться5. При этом дефиниция модификации определена законодателем таким образом, чтобы обеспечить контроль правообладателя над программой и любыми ее версиями, в том числе такими, в которые внесены незначительные изменения. Это интересная позиция, и она дает основание еще раз комплексно осмыслить вопросы модификации и связанной с ней адаптации программ для ЭВМ, что и будет сделано в настоящей статье.

Перед детальным рассмотрением темы стоит отметить, что, несмотря на разное толкование положений действующего законодательства, авторы по существу сходятся в главном: для возникновения новой производной программы для ЭВМ необходимо творчески переработать программу. Тем не менее анализ законодательных положений и их различных интерпретаций – это не просто спор о терминах или схоластическое рассуждение, такой анализ может иметь важное научное и теоретическое значение.

Понятие модификации в российском законодательстве

Понятие модификации определено в подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Как отмечено выше, под переработкой (модификацией) программ для ЭВМ понимается любое изменение, кроме адаптации. В том же п. 2 ст. 1270 ГК РФ установлено, что под переработкой понимается создание производного произведения.

Позиция, состоящая в том, что модификация – это не разновидность обычной переработки, а специальный способ использования программ для ЭВМ, во многом основана на буквальном толковании цитируемой нормы: ведь в указанной норме, по сути, сформулировано два отдельных понятия – переработка произведений и модификация.

Представляется, что подобное буквальное толкование не учитывает многие другие положения ГК РФ, а также положения международных договоров, которые при буквальном и системном толковании приводят к другим выводам.

1. В пункте 2 ст. 1270 ГК РФ перечисляются способы использования произведений, один из которых «перевод и другая переработка». Иначе говоря, переработка – единый способ использования, который должен характеризоваться общими признаками. Например, распространение предполагает продажу и отчуждение оригинала (экземпляров) произведения, доведение до всеобщего сведения – возможность любого лица получить доступ к произведению из любого места и в любое время. В чем смысл отнесения модификации, которая может не приводить к созданию новых объектов, к переработке: почему нельзя было выделить отдельный способ использования (если есть объективная необходимость его выделения), без привязки к переработке?

2. То, что переработка – это именно такой способ использования, при котором должны создаваться новые объекты авторских прав, и, соответственно, это всегда должна быть именно творческая переделка, следует не только из ст. 1270 ГК РФ, но и из других положений Кодекса. «<…> К объектам авторских прав относятся производные произведения, представляющие собой переработку другого произведения <…>» (подп. 1 п. 1 ст. 1259 ГК РФ), ст. 1260 Кодекса закрепляет самостоятельное значение результата переработки и наличие исключительного права у ее автора. Иными словами, и в других нормах ГК РФ переработка рассматривается как творческая переделка объекта авторского права. При этом программы для ЭВМ охраняются как литературные произведения и на них распространяются соответствующие положения. Изъятия из этого правового режима должны быть установлены напрямую (например, есть специальные способы свободного использования программ для ЭВМ, к программам не применимо право на отзыв и т.д.). В противном случае должны применяться общие правила, определяющие правовой режим литературных произведений. Именно на этом основана позиция авторов, которые считают, что к созданию новой программы должна приводить только творческая переработка (в том числе авторов, которые считают модификацию особым способом использования программ).

3. Наконец, очень важен здесь и исторический контекст: переработка изначально была определена как творческая переделка, в результате которой создается новый объект авторского права. Этот подход закреплен в международных договорах, к которым Российская Федерация присоединилась6, и разделяется учеными, которые рассматривают вопросы переработки7.

Вероятно, по указанным выше причинам многие авторы рассматривают модификацию не в качестве самостоятельного юридического способа использования программ для ЭВМ, который не всегда предполагает создание новой программы, а в качестве формы переработки8.

Еще один аргумент в пользу признания модификации особым способом использования программ сущностный и заключается в том, что цель анализируемой нормы состоит в необходимости «поставить переработанную программу под контроль обладателя исключительного права»9. Не очень понятно, на чем основано такое толкование, учитывая, что ни в пояснительных записках10, ни в других официальных источниках такое толкование не закреплено. Вместе с тем вывод о том, что законодатель мог преследовать именно такую цель, можно сделать на основании развития судебной практики и того, что адаптация не считается переработкой11.

Даже если предположить, что законодатель действительно преследовал именно такую цель и соответствующим образом определил модификацию, можно ли считать реализацию цели удачной?

Представляется, что ответ на указанный вопрос должен быть отрицательным по целому ряду причин.

1. Во-первых, разве действующее законодательство не позволяет считать той же самой или хотя бы связанной с исходной программой ту, в которую не вносились значительные изменения и исходя из других способов использования, например, воспроизведения? Зачем для этого предусматривать новый способ использования, где любое изменение – это специальный способ использования?

2. Во-вторых, зачем этот специальный способ использования привязывать к другому способу, у которого есть свой конституирующий признак – создание нового объекта авторского права в результате его реализации?

3. В-третьих, происходит вторжение в зону личных неимущественных прав авторов программ для ЭВМ. Согласно сложившейся позиции высших судебных инстанций любые несанкционированные изменения в объекты авторских прав, которые не приводят к созданию новых объектов, должны считаться нарушением права на неприкосновенность12. И хотя может показаться, что в силу специфики программ право на их неприкосновенность не актуально, нельзя сделать такой однозначный вывод. Авторское право охраняет не только код, но и другие элементы программ для ЭВМ (например, аудиовизуальные отображения). В отношении программ для ЭВМ не установлены также законодательные ограничения права на неприкосновенность.

Таким образом, юридическая техника реализации цели обеспечения контроля над версиями программы (даже если предположить, что именно такую цель преследовал законодатель) оставляет желать лучшего. Есть сомнения и в обоснованности самой этой цели: представляется, что действующее законодательство и так позволяет считать использованием объекта авторского права и использование не полностью тождественного объекта.

Отдельного упоминания заслуживает то, что понятие модификации является общим в отношении программ для ЭВМ и баз данных, несмотря на разный характер этих объектов. Базы данных отнесены к составным произведениям, в которых охраняются творческий подбор и расположение материалов, а не сами элементы, входящие в состав базы данных (п. 2 ст. 1260 ГК РФ). В связи с этим совершенно не понятно, почему любое изменение базы данных должно рассматриваться как специальный способ использования этого объекта, учитывая, что такое изменение может относиться к отдельным элементам, зачастую неохраняемым, а подбор и расположение могут оставаться неизменными.

Наконец, при любом понимании анализируемых норм вопрос о том, как определить творческую переработку и как ее отграничить от обычных изменений, остается неразрешенным.

Переработка и модификация в судебной практике и позициях высших судебных инстанций

Интересно, каким образом развиваются правовые позиции о содержании модификации в правоприменительной практике.

Верховный Суд Российской Федерации (ВС РФ) в постановлении Пленума 2019 года цитирует ГК РФ, указывая, что «переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего» (п. 87)13. Из следующего абзаца указанного пункта постановления Пленума можно заключить, что ВС РФ относит модификацию к одной из форм переработки: «Право на переработку <…> принадлежит правообладателю, <…> который вправе перерабатывать произведение (в частности, модифицировать программу для ЭВМ или базу данных) и осуществлять последующее использование нового (производного) произведения независимо от автора первоначального произведения». В последнем абзаце цитируемого пункта содержится следующее положение: «<…> В отношении программ для ЭВМ и баз данных под переработкой произведения (модификацией) понимаются любые их изменения, за исключением адаптации <…>»14. Эта формулировка несколько отличается от той, которая предусмотрена в ГК РФ. Если легальное определение оставляет некоторое пространство для толкования понятия модификации как специального юридического способа использования программ для ЭВМ, то здесь очевидно, что речь идет о специальной форме переработки (о фактическом содержании действий по переработке). Стоит отметить, что есть судебная практика судов нижестоящих инстанций, где модификация напрямую называется «формой переработки»15.

Если обратиться к обзорам судебной практики Суда по интеллектуальным правам (СИП)16, то явно сформулированных правовых позиций, посвященных толкованию модификации, в них нет. Хотя это можно понять, учитывая, что в единственном обзоре судебной практики, посвященном программам для ЭВМ и базам данных, упор был сделан на процессуальных аспектах по спорам, связанным с судебной защитой программ для ЭВМ.

Вместе с тем есть отдельные судебные акты, в рамках которых СИП высказывал позицию о том, что модификация является частным случаем переработки, ее «особым видом»17. Параллельно в некоторых делах СИП вслед за Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (ВАС РФ)18 называет модификацией использование контрафактных программ для ЭВМ с удаленными ключами защиты19.

Интересны правовые позиции ВС РФ, изложенные в одном из относительно недавних определений20. С одной стороны, ВС РФ отмечает, что «<…> в отношении программ для ЭВМ ГК РФ устанавливает специальное понятие переработки – такого способа их использования, в результате которого создается новая программа для ЭВМ <…>». Это положение опять-таки в пользу того, что конституирующим признаком переработки ВС РФ также считает создание нового производного объекта в результате его реализации. Далее ВС РФ указывает на то, какие изменения программ являются показателями их творческого характера – «<…> (добавление новых функций или улучшение существующих функций программы), вытекающие из переработки кода, степени и цели переработки <…>». В явном виде последняя позиция впервые сформулирована ВС РФ, хотя соответствующие предложения в научной литературе были сделаны ранее21. При этом в совокупности эти две позиции выглядят несколько противоречащими друг другу:

1) с одной стороны, в отношении программ для ЭВМ сформулировано свое понятие переработки (такого способа, который предполагает создание нового объекта), и понятие это предусматривает, что переработкой является внесение любых изменений;

2) но при этом в отношении программ для ЭВМ можно сформулировать специфические показатели творческого труда (какова цель этих показателей, если в отношении программ для ЭВМ установлено свое понятие переработки, которое не учитывает характер изменений).

Если рассматривать развитие судебной практики по переработке (модификации) программ для ЭВМ в целом (в том числе до указанного определения ВС РФ), то многие споры связаны с установлением самого факта нарушения, в связи с чем не так важно, каким образом это нарушение осуществлено: посредством воспроизведения или переработки22. При этом в связи с тем, как определена в ГК РФ модификация, понятия «переработка», «модификация» и «производная программа» используются довольно свободно, как синонимы (и нередко это происходит в рамках споров, где не устанавливался творческий характер использования, самостоятельность объектов, также зачастую «переработку» констатируют технические специалисты)23. Существенная часть споров касается контрафактного использования программ для ЭВМ с удаленными ключами шифрования, и действия по использованию программ для ЭВМ без ключей защиты признаются переработкой (важно отметить, что такая практика продолжает развиваться и после высказанной ВС РФ позиции о показателях творческих изменений программ для ЭВМ)24.

Резюмируя, можно констатировать, что судебная практика больше подтверждает позицию о том, что модификация в основном понимается как разновидность и форма переработки, а не как специальный способ использования объекта авторского права. Вместе с тем, вероятно, пытаясь сгладить последствия неудачного понятия, суды (ВС РФ и вслед за ними суды нижестоящих инстанций) формируют позиции о возможных показателях творческой переработки программ для ЭВМ. Это, однако, входит в противоречие с судебным толкованием легального понятия модификации.

В связи с этим в рамках судебной практики по вопросу переработки (модификации) программ для ЭВМ по-прежнему не прослеживается логичная позиция. Представляется, что с действующими законодательными положениями это практически невозможно.

Адаптация

Анализируя законодательное понятие модификации программ для ЭВМ, нельзя не рассмотреть понятие адаптации: ведь модификация определена через исключение адаптации (модификацией считаются любые изменения программы для ЭВМ, которые не являются адаптацией). Согласно закону под адаптацией понимается «<…> внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя <…>». Указанное определение адаптации и вектор развития судебной практики по вопросам незаконного использования программ для ЭВМ натолкнули на мысль о том, что адаптация – это просто такой способ использования программы для ЭВМ, который не требует получения лицензии.

Но чем, по существу, является такой способ использования объекта интеллектуальной собственности, который не требует согласия правообладателя?

Представляется, что по своему смыслу адаптация должна быть выделена в качестве отдельного случая свободного использования25. На данный момент адаптация прямо не названа в законе в качестве случая свободного использования, как это сделано применительно к другим случаям свободного использования (например, ст. 1245, 1273- 1280 ГК РФ и т. д.). Свободное использование – это изъятие из исключительного права, и оно должно быть прямо определено в законе. Эта позиция (о необходимости прямого и однозначного закрепления случаев свободного использования в законе) следует из ГК РФ (абз.1 п.5 ст.1229 ГК РФ), поддерживается в доктрине26 и в судебной практике27. То есть произвольным образом или расширительно толковать эти ограничения не допускается.

Таким образом, статус адаптации с правовой точки зрения не определен должным образом, а подобное изложение понятия адаптации нарушает систему законодательства об интеллектуальной собственности.

Стоит отметить, что некоторые авторы автоматически считают адаптацию случаем свободного использования либо изъятием/ограничением, фактически приравнивания эти правовые явления28, что на самом деле напрямую не следует из пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Представляется, что адаптация должна быть закреплена на законодательном уровне как один из случаев свободного использования.

Может возникнуть вопрос: не достаточно ли тех ограничений, которые предусмотрены статьей 1280 ГК РФ? Представляется, что нет, по ряду причин. Так, ВС РФ разъясняет, что права, предусмотренные ст. 1280 ГК РФ, принадлежат только лицу, владеющему экземпляром программы, в случае продажи или иного отчуждения экземпляра программы ее необходимо удалить из памяти устройства29. То есть исключения, предусмотренные этой статьей, касаются владельцев физических экземпляров программ для ЭВМ.

На основании законодательных понятий адаптации и модификации можно сделать вывод о том, что право на адаптацию предполагалось предоставить любым законным пользователям программы без привязки к наличию физического экземпляра.

При этом адаптация и случаи свободного использования согласно ст. 1280 ГК РФ также не совпадают по содержанию: адаптация уже, чем те случаи, которые установлены
ст. 1280 Кодекса. Например, владелец экземпляра вправе исправлять ошибки и осуществлять любые изменения, направленные на функционирование программы. Хотя стоит оговориться, что права, предусмотренные подп.1 п.1 ст. 1280 ГК РФ, не в полной мере могут быть отнесены к свободному использованию, поскольку они сформулированы диспозитивным образом30. Вопрос о том, можно ли запретить адаптацию законному лицензиату, является открытым.

В научной литературе есть справедливая критика понятия адаптации и предложения по его расширению31. Однако содержание адаптации и других случаев свободного использования произведений не является предметом настоящей статьи, поэтому эти вопросы не будут здесь детально рассматриваться. Проделанный анализ показывает, что нормы о свободном использовании программ нуждаются в реформировании, а статус адаптации нельзя считать однозначно определенным, в связи с чем есть ряд неразрешенных практических и теоретических вопросов.

Выводы и предложения

1. Законодательное понятие модификации является неудачным вне зависимости от того, как его понимать: как специальный способ использования программ для ЭВМ или как одну из возможных форм переработки объекта авторского права.

Если это специальный способ, то есть сомнения в необходимости такого способа и его закрепления в положении о переработке (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Использование программы для ЭВМ с незначительными изменениями без согласия правообладателя в любом случае (и без понятия модификации) считалось бы использованием, а именно воспроизведением.

Если это специальная форма переработки, главный предмет критики – само понятие, учитывая, что смысл переработки заключается в творческой переделке объектов авторских прав.

2. На основании проанализированной научной литературы и судебной практики можно прийти к выводу о том, что и суды, и ученые больше склоняются к тому, чтобы считать модификацию именно специальной формой переработки, хотя есть и противоположные позиции.

То, что в отношении модификации существуют такие противоречивые позиции, является еще одним основанием для пересмотра законодательных положений.

3. При толковании модификации мало внимания уделяется тому факту, что понятие модификации является общим для программ для ЭВМ и для баз данных, что в корне неверно, учитывая разный характер этих объектов. Авторское право охраняет базу данных как составное произведение, если имеет место творческий подбор и расположение материалов. В связи с этим общим может быть понятие переработки в отношении всех составных объектов; объединение же баз данных и программ для ЭВМ в рассматриваемой ситуации необоснованно.

4. Наконец, неудачным представляется не только само толкование содержания понятия модификации, но и то, что оно определено через исключение адаптации, которая не признается модификацией. Возникает логичный вопрос: чем считать адаптацию и на каком основании для адаптации не требуется согласие правообладателя, если она не отнесена к случаям свободного использования?

Представляется, что выявленные проблемы должны решаться комплексно следующим образом32.

1. Модификация должна считаться формой переработки. Соответственно, изменения должны носить творческий характер, чтобы они признавались модификацией, а в результате модификации всегда должна создаваться новая программа для ЭВМ.

При этом использование программы для ЭВМ с незначительными и нетворческими изменениями должно считаться воспроизведением.

2. Понятие модификации должно быть определено отдельно в отношении программ для ЭВМ и не может быть общим для программ и для баз данных.

3. Адаптация должна быть определена как самостоятельный случай свободного использования. При этом реформации требуют и положения ст. 1280 ГК РФ, которая посвящена свободному использованию программ для ЭВМ.