Пародия как производное или оригинальное произведение: казнить нельзя помиловать

Производные произведения – одна из тех категорий авторского права, которую можно назвать terra incognita. Не далеко ушли от производных произведений пародии, признаки которых даже не закреплены в российском гражданском законодательстве.

Вопрос о соотношении производных произведений и пародий, хоть и не является новым для отечественной доктрины, общепринятого ответа не имеет – есть как сторонники отнесения пародий к особой разновидности производных произведений, так и противники данной позиции, считающие пародии и производные произведения независимыми друг от друга институтами авторского права.

При этом данный вопрос имеет крайне важное как догматическое, так и практическое значение, поскольку четкое понимание места пародий и производных произведений в системе гражданского права напрямую влияет на правовую культуру, правоприменение и дальнейшее развитие как данных, так и смежных институтов авторского права.

Например, если пародия считается производным произведением, то при нарушении прав на пародию одновременно нарушаются и подлежат защите права на оригинальное произведение (п. 4 ст. 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК РФ).

В рамках настоящей статьи мы постараемся проанализировать представленные полярные позиции и выявить аргументы в пользу каждой из них.

Несколько слов о понятиях «пародия» и «производное произведение»

Прежде всего необходимо сказать несколько слов о том, что понимается под пародиями и производными произведениями в российском праве. Ни пункт 4 ст. 1274 ГК РФ, устанавливающий свободное использование оригинального произведения для создания пародий, ни п. 1 ст. 1260 ГК РФ, закрепляющий права автора на производное произведение, само определение пародии и производного произведения не дают.

Наиболее полное определение пародии, на наш взгляд, даёт А.С. Ворожевич, которая выделяет следующие признаки пародии1:

- пародия носит творческий, преобразовательный характер;

- пародия носит комический характер2;

- пародия ассоциируется с пародируемым произведением3;

- пародия не должна конкурировать с пародируемым произведением;

- пародироваться должно другое произведение.

Признаки использования для пародии другого произведения, которое узнается в пародии, комической направленности пародии можно найти и в судебной практике4.

К признакам производного произведения в отечественной доктрине принято относить заимствование существенных элементов оригинального произведения5, ассоциативную связь с оригинальным произведением6, воспроизведение мысли оригинального произведения7. Судебная практика в свою очередь говорит о том, что для создания производного произведения необходимо «внесение в исходное произведение творческих правок»8, использование существенных элементов первоначального произведения9, а само производное произведение создаётся на основе существующего произведения10.

Соотношение пародий и производных произведений в российском праве

Причисление пародии к разновидности производных произведений, пусть и с некоторыми особенностями, является распространённой позицией в отечественном правопорядке.

Достаточно популярно мнение, что именно производная природа пародий11 привела к необходимости их изъятия из объёма исключительного права автора оригинального произведения для возможности реализации их общественно-полезной функции критики12.

В российской доктрине выделяют следующие признаки, демонстрирующие производность пародий:

- ассоциативная связь между оригинальным произведением и пародией13;

- основой пародии выступает другое произведение14;

- комическая или сатирическая переработка оригинального произведения15.

Также существует и обширная судебная практика, признающая пародию производным произведением16.

Кроме того, косвенно позицию об отнесении пародии к производным произведениям можно найти и в догматике: согласно п. 4 ст.1274 ГК РФ пародия создается «на основе другого (оригинального)… произведения». При этом необходимо отметить, что на уровне закона критерий использования в качестве основы другого произведения для производных произведений в российском праве не закреплён в отличие от, например, Закона об авторском праве США 1976 года (Copyright Act 1976)17.

Однако существует и противоположная позиция о неотносимости пародий к производным произведением, которую поддерживает немало исследователей. Так, среди причин самостоятельности пародии по отношению к пародируемому произведению указывают:

- отсутствие пародии в перечне видов переработки, установленных подп. 9. п. 2 ст. 1270 ГК РФ18;

- заимствование слабых в художественном смысле частей19;

- сходство неохраноспособного содержания при несходстве формы;20

- изменение первоначальной мысли автора оригинального произведения21.

- значительная переработка оригинального произведения, повлёкшая создание самостоятельного произведения22;

Соотношение пародий и производных произведений в зарубежных правопорядках

В зарубежных правопорядках пародию так же часто относят к виду производного произведения. Так, эта точка зрения популярна в американской23 и английской24 доктрине.

Исследователи подчеркивают, что пародия не отличается от иных примеров производных произведений (в том числе также заимствует элементы оригинального произведения и перерабатывают (transform) оригинальное произведение), однако в силу своего социально-критического характера пародия подпадает под доктрину fair use25.

Говоря про европейские юрисдикции, необходимо прежде всего упомянуть дело Deckmyn, являющееся ключевым прецедентом в части регулирования пародий в Европейском союзе. В деле Deckmyn Европейский суд справедливости сформулировал необходимые признаки пародии: отсылка к существующему произведению, при этом пародия должна заметно отличаться от такого произведения; и юмористический или насмешливый характер26. Кроме того, отличие от оригинального произведения может быть единственным творческим составляющим пародии.

Некоторые авторы, толкуя данные выводы Европейского суда справедливости, полагают, что пародия в целом может быть неоригинальной27.

Однако тот факт, что пародия может не содержать иных элементов, кроме отличий от пародируемого произведения, не означает, что данные отличия могут быть не оригинальны. В ином случае мы говорим в целом об отсутствии объекта авторского права как такового. Отсутствие оригинальности в пародии может повлечь смешение с пародируемым произведением, что будет противоречить как букве, так и духу решения по делу Deckmyn.

Относит пародию к производным произведением и немецкое право. В 2021 г. в Закон об авторском праве и смежных правах (Urheberrechtsgesetz) Германии были внесены изменения для имплементации норм Директивы (ЕС) 2019/790 Европейского парламента и Совета от 17 апреля 2019 г. об авторском праве и смежных правах в рамках единого цифрового рынка, дополняющей Директивы 96/9/EC и 2001/29/EC28, в соответствии с которой законодательство каждого члена Европейского союза должно предоставлять Интернет-пользователям возможность размещать созданный ими в пародийных целях контент на онлайн-площадках.

Немецкое законодательство в отличие от, например, итальянского29 или австрийского30, решило не ограничиваться исключительно Интернетом, закрепив возможность использования любых произведений в качестве пародий31. До 2021 года такой нормы Urheberrechtsgesetz не содержал, в результате чего возможность использования пародий была выработана немецкой судебной практикой в соответствии с концепцией свободного использования (freie Benutzung), которая была закреплена в § 24 Urheberrechtsgesetz (параграф исключен в ходе вышеописанного реформирования немецкого законодательства об авторском праве) и являлась исключением из права на переработку, то есть позволяла использовать некоторые производные произведения без согласия правообладателя оригинального.

Так, изначально пародия подпадала под критерии freie Benutzung, если:

- заимствование элементов из оригинального произведения было необходимо для создания пародии (дело Disney-Parodie)32;

- критика пародии направлена непосредственно на оригинальное произведение, а не на автора или третьих лиц, а заимствованные элементы меркнут по сравнению с творческими элементами пародии (дело Asterix)33.

Затем последний признак стал основой выработанной немецкой судебной практикой (дело Gies Eagle)34 концепции «внутренней дистанции» (innerer Abstand) между оригинальным и производным произведением: производное произведение соответствовало freie Benutzung, если заимствованные элементы были несущественными, «меркли», по сравнению с пародией в целом. Признак необходимости заимствования стал необязательным.

Считалось, что пародия создавала достаточную внутреннюю дистанцию от оригинального произведения в силу антитезного характера пародии по отношению к пародируемому произведению (antithematische Behandlung )35.

Таким образом, в немецком праве пародия давно считается особым видом производного произведения, подтверждение чему можно найти и в немецкой доктрине36.

Швейцарское право так же допускает возможность использования оригинального произведения для создания пародий, причём данная норма закреплена в той же статье Закона об авторском праве и смежных правах Швейцарии, которая устанавливает право автора на переработку37.

Французская доктрина прямо называет пародию видом производного произведения38. Д. Липцик указывает, что пародия является производным произведением, оригинальность которого заключается в содержании и форме выражения, «имитации серьезного произведения»39, которое тем не менее не должно охватываться правом на переработку, поскольку в ином случае этот художественный жанр станет нераспространённым. Пародия может легко ранить чувства автора оригинального произведения, поэтому если в его руках будет власть разрешать или запрещать создание пародий, далеко не каждый автор позволит пародии создавать.

Согласно статье L 122-5 Кодекса интеллектуальной собственности и сложившейся во Франции судебной практике, после обнародования автор не вправе запрещать использования произведения в пародии, однако пародия должна соответствовать ряду критериев:

- юмористический характер пародии, при этом, что любопытно, критика оригинального произведения не является обязательным для квалификации произведения как пародии;

- пародия не должна причинять вред автору оригинального произведения (дело Мистера Пропера)39;

- необходима «существенная переработка» оригинального произведения для создания пародии (дело Тинтина40), а при её отсутствии нельзя ссылаться на пародийность41.

Любопытным так же представляется аргентинское регулирование вопроса создания пародий. Так, статья 25 Закона о режиме интеллектуальной собственности Аргентины запрещает пародировать без согласия автора42. Данный запрет можно толковать как признание пародий видом производного произведения; отличием от иных юрисдикцией является отсутствие принципа свободы пародии в законодательстве.

Интересно, что в целом в испаноязычных странах принцип свободы пародии не является универсальным: например, в Испании пародии не требуют согласия автора оригинального произведения, если не происходит смешения пародии с оригинальным произведением и пародия не причиняет вред оригинальному произведения (что, конечно, не в последнюю очередь является следствием общеевропейского регулирования пародий, о чём мы упоминали выше)43; в Чили разрешены пародии, художественно отличающиеся от оригинального произведения44. При этом, например, в Колумбии регулирование аналогично аргентинскому: для пародирования нужно согласие правообладателя оригинального произведения45. Отметим, что в текстах как аргентинского, так и колумбийского законов, посвящённых авторскому праву, пародии стоят в одном ряду с производными произведениями, что косвенно намекает на принадлежность пародий к таковым.

Позиция о самостоятельной природе пародии известна и в зарубежных правопорядках, однако её нельзя считать доминирующей. Так, иногда высказывается позиция о самостоятельном характере пародии в силу значительного творческого вклада, превалирующего над заимствованными элементами46. Аналогичная позиция была популярна в британской судебной практике в начале двадцатого века47. Однако на текущий момент позиция о непроизводном характере пародии не является популярной.

Таким образом, соотношение пародий и производных произведений в зарубежных правопорядках имеет очевидный уклон в пользу признания пародии производным произведением, более ощутимый, чем в российском праве. При этом причины причисления пародии к производным объектам авторского права совпадают с аргументами, высказываемыми в отечественной доктрине: заимствование частей оригинального произведения, необходимость свободы пародий для выполнения ими общественно-полезной функции критики, трансформирующая природа создания пародии.

Все счастливые пародии похожи на оригинальные произведения, каждая несчастливая пародия не похожа на оригинальное произведение по-своему48

Как сторонники признания пародий производными произведениями, так и их противники сходятся в том, что изменение оригинального произведения и заимствование его элементов являются характерными чертами пародии. Если мы полагаем любое творческое изменение или творческое заимствование отдельных элементов оригинального произведения переработкой, то кажется, что сложно спорить с тем, что пародия – вид производного произведения. Если же мы говорим, что может быть изменение оригинального произведения, не являющееся переработкой, то по данной логике пародия должна быть отделена от производных произведений.

Заимствование элементов другого произведения известно законодательству об интеллектуальной собственности – примером такового является цитирование. Однако, на наш взгляд, между пародией и цитированием существует заметная разница. При цитировании элементы произведения не изменяются в принципе – это противоречит логике и правилам корректного цитирования. В то же время в пародии нельзя обойтись без изменения заимствованных элементов, самих по себе или их связей с другими элементами – иначе эффект пародии не будет достигнут, и можно говорить лишь о воспроизведении оригинального произведения или об обычном производном произведении, но не о пародии.

При этом необходимо отметить, что виды произведений (оригинальное или производное) и случаи свободного использования произведений – это не взаимоисключающие категории. Не существует догматического запрета квалифицировать произведение как производное и одновременно признавать его использование свободным по смыслу ст. 1274 ГК РФ.

Ассоциативная связь и использование в качестве основы оригинального произведения (что должно включать и заимствование элементов оригинального произведения), на наш взгляд, следует признать общими признаками как пародий, так и производных произведений, поддержав позицию авторов. Однако очевидно, что пародия обладают sui generis признаками, не являющимися обязательными для «классических» производных произведений: комический и антитезным характером, критической направленностью.

Как было показано выше, противники признания пародии производным произведением приводят более разнообразные аргументы, которые, безусловно, заслуживают нашего внимания.

Во-первых, очевидно, что невключение пародии в открытый перечень переработок per se не означает, что пародия не может являться производным произведением: так как исчерпывающие критерии пародийности отсутствуют в законе, то нельзя утверждать, что не может быть пародий, которые не являются производными произведениями, и пародий, которые критериям производности соответствуют.

Во-вторых, представляется, что заимствование исключительно слабых художественных элементов противоречит принципу узнаваемости в пародии оригинального произведения, поэтому мы вынуждены не согласиться с данной позицией.

В-третьих, может быть подвергнут сомнению вывод о том, что в производном произведении всегда сохраняется внутренняя форма.

Прежде всего необходимо отметить, что учение о внутренней и внешней форме произведения само по себе является дискуссионным. Основоположником данной дихотомии в отечественной доктрине является В.Я. Ионас49, который под внутренней формой понимал систему образов, а под внешней – язык50. В то же время исторически данная теория была разработана в немецкой доктрине. Так, И. Колер выделял в произведении внешнюю форму (словесная оболочка), внутреннюю форму (манера выражения мыслей) и образное содержание51. Х. де Боор в свою очередь выделял только внешнюю (последовательность слов) и внутреннюю (образы и построение произведения) формы52.

Сам В.Я. Ионас в другой своей работе помимо языка и образов выделяет художественную форму произведения, которую к внешней форме не относит53 и изменение которой считает созданием производного произведения54.

При этом иногда художественную форму относят к внешней форме55 или считают категорией, объединяющей язык и образы произведения56.

Таким образом, вопрос соотношения «форм» (внешней, внутренней, художественной) сам по себе остаётся, на наш взгляд, спорным. Однако даже если мы воспользуемся признаваемой большинством отечественных исследователей толкованием учения о форме, то увидим, что учёными признается заимствование элементов внутренней формы оригинального произведения при создании производных произведений, при этом не идёт речи о полном воспроизведении внутренней формы57.

Кроме того, в доктрине существует дискуссия касательно отнесения сиквелов, приквелов и прочих художественно связанных произведений к производным58. В подобных произведениях крайне сложно обосновать полное сохранение внутренней формы оригинального произведения.

В-четвертых, может быть подвергнута критике идея о разграничении пародий и производных произведений по признаку изменения мысли оригинального произведения.

По подобной логике, нельзя считать производным произведением продолжение книги, фильма или иного объекта. Как уже упоминалось выше, приквелы и сиквелы рядом авторов относятся к производным произведениям, и нам представляется это точка зрения близкой.

На наш взгляд, при создании образующего с оригинальным один художественный мир произведения осуществляются действия по переработке оригинала – охраняемые и неохраняемые элементы работы творчески переосмысливаются, являются составной частью объекта, мысль автора первоначального произведения продолжается.

Если не считать сиквелы и приквелы производными произведениями, то тогда de lege lata они должны являться самостоятельными произведениями, нарушающими исключительное право автора оригинального произведения путем воспроизведения. Кажется очевидным, что нельзя не предоставлять охрану подобным работам, пусть и созданным без согласия правообладателя оригинала, ведь в таком случае мы не предоставляем права субъекту, который внёс больший творческий вклад, чем переводчик или иной автор производного произведения.

Получается, что, отказываясь признавать сиквелы и приквелы производными произведениями, мы фактически пренебрегаем бритвой Оккама, говоря о существовании произведения, непосредственно связанного с другим, охраняемого авторским правом и требующего согласия на его создание правообладателя оригинального произведения.

Кроме того, если мы соглашаемся с данной позицией, мы запрещаем творческое переосмысление произведений. Если пьеса, написанная на основе романа, смотрит на описанные в нем события под другим углом, но при этом сохраняется как минимум часть внутренней формы, то она не будет считаться производным произведением, а её автор будет формально нарушать право на неприкосновенность оригинального произведения, что представляется неразумным и чрезмерно ограничивающим творчество. Либо необходимо придумать для таких произведений исключения, как для пародий, что кажется нам нецелесообразным.

Наконец, в-пятых, если произведение переработано настолько, что стало самостоятельным, то, кажется, её статус в качестве пародии является иррелевантным для авторского права, ведь тогда у правообладателя оригинального произведения нет права на иск. Соответственно, в таком случае в целом не ясно, зачем нужна норма п. 4 ст. 1274 ГК РФ.

Также представляется важным отметить уже упоминавшиеся выводы французской и немецкой судебной практики о, во-первых, наличии отдельных элементов оригинального произведения в пародии, «меркнущих» по сравнению с другими частями пародии, и, во-вторых, о существенной переработки оригинального произведения. Цель пародии – показать существующее произведение в ином свете, при этом зритель и читатель, должны распознать оригинальное произведение. То есть заимствованные части существующего произведения должны быть изменены таким образом, чтобы остаться узнаваемыми, но при этом отличными от оригинальных, что достигается как изменением оригинальных частей, так и добавлением новых элементов. При создании «классических» производных произведений так же невозможно обойтись без привнесения нового и преобразования существующего в оригинальном произведении.

На наш взгляд, производность пародии может быть продемонстрирована при её сравнении с иными произведениями критической направленности – например, с рецензией. В рецензии её автор выражает собственный взгляд относительно сути рецензируемого произведения, а части рецензируемого произведения используются исключительно как цитаты, то есть без творческой переработки – соответственно, рецензия является по отношению к рецензируемой работе произведением самостоятельным.

В то же время при пародировании, как уже было отмечено, части оригинального произведения творчески изменяются в целях критики юмористической направленности – и именно в силу этого критерия пародия представляется разновидностью производного произведения.

Далее рассмотрим вопрос, поставленный во введении: о применении нормы п. 4 ст. 1260 ГК РФ к пародиям. С одной стороны, кауза этой нормы кажется очевидной – право создателей производных произведений на петиторную защиту против незаконно использующих их переработку третьих лиц без необходимости доказывать правомерность создания производного произведения59. При таком толковании ничто не препятствует применять данную норму и в отношении пародий, хотя, конечно, учитывая отсутствие необходимости получать согласие правообладателя оригинального произведения на создание пародии, единственным случаем применения данной нормы является защита права на пародию, созданную на основе неправомерно обнародованного произведения, что вряд ли можно считать частым явлением.

Тем не менее, если толковать п. 4 ст. 1260 ГК РФ буквально, то он позволяет в случае нарушения права на производное произведение предъявить к третьему лицу иск правообладателю как производного, так и оригинального произведения.

Кажется, что такое толкование позволяет привлечь лицо к ответственности дважды за одно и то же нарушение, что не представляется справедливым. При этом нельзя игнорировать интерес правообладателя оригинального произведения в законном использовании его произведения.

Хотя данный вопрос заслуживает отдельного исследования, на наш взгляд, de lege ferenda наиболее сбалансированным решением представляется, во-первых, установление активного солидаритета, и, во-вторых, ограничение компенсации, присуждаемой правообладателю оригинального произведения, размером стоимости лицензии, причём право на компенсацию должно возникать у правообладателя оригинального произведения лишь в случаях нарушения его интереса.

Например, предположим, что между правообладателем оригинального и производного произведений заключён лицензионный договор, по которому у лицензиата (правообладателя производного произведения) право на использование оригинального произведения никак не ограничено (территорией и т.п.), при этом лицензионное вознаграждение так же не зависит от фактического использования. Если третье лицо будет неправомерно использовать производное произведение, то произойдёт нарушение имущественных интересов исключительного правообладателя переработки, поскольку в описанном нами случае правообладателю неважно, как реализуется право на производное произведение.

Однако, если третье лицо неправомерно использует созданное лицензиатом производное произведение вне рамок лицензионного договора, то происходит нарушение интересов правообладателя как оригинального, так и производного произведения. Также это справедливо и для случаев, когда производное произведение создано с нарушением прав на оригинальное произведение.

Так как для создания пародии не требуется согласия автора оригинального произведения, то при неправомерном использовании пародии следует считать нарушенным право автора пародии, но не автора оригинального произведения.

Таким образом, пародию следует считать производным и подпадающим под свободное использование произведением одновременно в силу своей критической направленности и важности для свободы творчества и слова. Нормы, регулирующие режим производных произведений, следует применять к пародиям, не забывая о цели и специальном характере п. 4 ст. 1274 ГК РФ.