Развитие правового режима ответственности онлайн-посредников в сфере защиты авторских прав в рамках ЕС

Введение

В условиях цифровых трансформаций, осуществляющихся в рамках Цифровой повестки ЕС, кардинальным образом усилилась роль провайдеров услуг информационного общества, выполняющих посреднические функции (online intermediaries/OIs). Зачастую они именуются онлайн-провайдеры (online service providers/OSPs). Их функции заключаются в размещении, передаче и доведении информации до сведения общественности. Как подчеркивает А. Гуадамуз, возрастание роли онлайн-посредников как центров обмена информацией затрагивает самые разные интересы, начиная от обеспечения безопасности и заканчивая достижением конфиденциальности, что требует установления гибкого баланса в процессе правового регулирования их деятельности, в том числе в отношении режима их ответственности1.

Поддерживаемый онлайн-посредниками оборот пользовательского контента имеет непосредственное отношение не только к вопросам безопасности, но и к соблюдению прав интеллектуальной собственности. На этом фоне заметной и влиятельной категорией провайдеров услуг информационного общества стали онлайн-сервисы, предоставляющие доступ к охраняемому авторским правом контенту, загружаемому пользователями без участия правообладателей (online content sharing service providers/OCSSPs). Как следствие, их функционирование непосредственно затрагивает интересы правообладателей и актуализирует вопрос о степени их воздействия на условия использования произведений и других охраняемых объектов, а также на получение авторами и правообладателями соответствующего вознаграждения.

Именно этим во многом объясняется то внимание, которое привлекает к себе проблематика направлений модернизации правового режима ответственности онлайн-посредников в ее разных формах, сопряженная с вопросами обоснованности принятия в отношении них правоприменительных мер в случаях нарушений прав интеллектуальной собственности. Данного рода вопросы обсуждаются в рамках ВОИС2, а также на уровне научно-экспертного сообщества3. В недавно изданной коллективной монографии зарубежных авторов отражена практически вся палитра современных доктринальных подходов к осмыслению природы и направлений совершенствования режима ответственности онлайн-посредников, в том числе в сравнительно-правовом контексте4. Одновременно с этим данная проблематика самым активным образом обсуждается в отечественной юридической науке5, а также учеными из стран СНГ6.

Практический смысл исследования эффективности правового режима ответственности онлайн-посредников, а также концептуализация направлений его возможного совершенствования заключается в достижении безопасности онлайн-среды. В качестве важных аспектов это предполагает не только надежную защищенность информационных прав пользователей, но и защищенность прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также материальных интересов авторов и правообладателей. Именно на достижение этих целей направлено, в частности, закрепление в российском законодательстве механизма подачи уведомлений о нарушении прав интеллектуальной собственности в сети Интернет, а также порядок блокировки мобильных приложений и ресурсов в случае установления факта нелегального распространения объектов авторских и смежных прав7.

В силу трансграничного характера цифровой среды достаточно остро стоит вопрос о сближении подходов различных государств, входящих в интеграционные объединения, к регулированию вопросов соблюдения прав интеллектуальной собственности в онлайн-среде и роли онлайн-посредников в этом процессе. Так, на уровне ЕАЭС вопросы защиты прав интеллектуальной собственности в сети Интернет и взаимодействия правообладателей и цифровых платформ только стали оформляться в качестве одного из направлений интеграционного сотрудничества в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности8. В свою очередь опыт ЕС показывает, что совершенствование режима ответственности онлайн-посредников прямым и обратным образом связано с модернизацией авторского права на региональном уровне acquis communautaire9.

Несмотря на все современные политические коллизии, системное рассмотрение направлений и результатов правовой политики ЕС в сфере развития правового режима ответственности онлайн-посредников применительно к решению задачи повышения уровня защиты исключительных авторских и смежных прав имеет не только сугубо научный, но и практический смысл для России, а также для государств ЕАЭС. Во многом это определяется возможностями рецепции и дальнейшей адаптации некоторых правовых подходов, апробированных в ЕС. Одновременно можно видеть, что в отечественной науке подобного рода заинтересованность проявляется вполне наглядным образом10.

В связи с этим актуализируется потребность в проведении комплексного исследования правовой политики ЕС, направленной на развитие правового режима ответственности онлайн-посредников в единстве ее стратегических, законодательных и правоприменительных аспектов в формате согласованности на уровне acquis communautaire. Это имеет непосредственное значение для обеспечения гармонизации на уровне государств – членов в качестве важного способа повышения уровня защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности на Едином цифровом рынке ЕС в трансграничном аспекте.

Предметом исследования в рамках настоящей статьи является процесс совершенствования правового режима ответственности онлайн-посредников с особым акцентом на ответственности OCSSPs, которые выполняют функции хостинга и одновременно распространения контента, определенный массив которого представляет собой охраняемые результаты интеллектуальной деятельности.

Цель исследования заключается в раскрытии объективных предпосылок, логики и результатов правовой политики ЕС по совершенствованию режима ответственности онлайн-посредников в качестве факторов повышения эффективности защиты исключительных прав в цифровой среде.

1.Ответственность онлайн-посредников в сфере защиты исключительных прав: теоретические вопросы

1.1. Ответственность онлайн-посредников: правовая модель нейтральности

Фундаментальной задачей правовой политики ЕС в сфере интеллектуальной собственности в рамках Единого цифрового рынка выступает обеспечение, с одной стороны, как можно большей доступности охраняемого контента, а с другой – достижение надежной защищенности материальных интересов авторов и правообладателей. Вместе с тем следует учитывать, что цифровая эпоха привнесла с собой новые формы нарушений прав интеллектуальной собственности, которые связаны в том числе с пространством функционирования онлайн-посреднических сервисов. Функционирование целого ряда цифровых платформ затрагивает отношения, регулируемые правом интеллектуальной собственности. В качестве таковых укажем на посредников электронной коммерции (Amazon, eBay, Alibaba), поисковые системы (Google, Yahoo!, Baidu, MSN), а также на платформы социальных сетей, оказывающих помощь в создании и распространении контента (LinkedIn, YouTube, Ohmynews)11. В целом, все они предстают не просто как онлайнсервисные платформы (OSPs), а как платформы, предоставляющие на коммерческой основе услуги по распространению контента (OCSSPs).

В начале XXI века онлайн-посредники преимущественно являлись техническими игроками, которые практически не участвовали в генерировании контента, а также управлении и контроле за ним. По этой причине согласно доминирующей доктрине основная функция онлайн-посредников, относящихся к категории OSPs, заключается в модерации контента, понимаемой в качестве действий технического характера, которые осуществляются в рамках процесса передачи. При этом модерация не изменяет характера и не оказывает воздействия на целостность передаваемой информации.

Следует напомнить, что в основе возникшего более чем два десятилетия назад правового режима ответственности онлайн-посредников лежала идея о том, что онлайн-посредники, которые размещают или делают доступным пользовательский контент, должны реагировать на нарушения только после того, как узнают от правообладателей о фактах таких нарушений. В круг их действий входило удаление элементов контента на основании полученных уведомлений, а также блокировка доступа к нему. Такова суть концепции ответственности, основанной на знаниях. Закрепление указанных обязанностей означает, что в случае их невыполнения онлайн-посредники автоматически становятся адресатами правоприменительных мер административного, гражданско-правового и уголовно-правового характера.

Иными словами, в основе рассматриваемого режима находится постулат нейтральности онлайн-посредников, означающий их дистанцирование от действий, нарушающих права интеллектуальной собственности, т.е. дистанцирование от пользовательского контента и его характера, а также от материальных интересов обладателей исключительных прав. В целом данный режим предполагает гибкий алгоритм, позволяющий посредникам содействовать удовлетворению интересов правообладателей, но без ущерба для свободного потока информации12. Основной «центр тяжести» рассматриваемого режима – это достаточно четко определенные в законодательстве механизмы процедур уведомления и удаления, которые, как правило, далее подвергаются содержательному расширению на уровне саморегулирования цифровых платформ. Последнее в литературе рассматривается в качестве вспомогательного инструмента обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности13. Нейтральность стала стержнем так называемой «безопасной гавани» (safe harbour), означающей освобождение онлайн-посредников от ответственности при соблюдении ими целой серии условий, суть которых заключается в надлежащем выполнении онлайн-посредниками своих функций.

В Директиве 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 г. о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в частности электронной коммерции, на внутреннем рынке14 (далее – Директива об электронной коммерции) обязанности онлайн-посредников в отношении модерации пользовательского контента и реагирования на нарушения исключительных прав закрепляются как фронтально (обязанность «уведомлять и удалять», п. 46), так и косвенно, т.е. в форме указания на действия, не совершение которых не освобождает от ответственности (ст. 12–14). Закрепление, наряду с обязанностями, режима «безопасной гавани» в национальном законодательстве государств – членов ЕС15, каки в государствах из других регионов современного мира, стало ответом на претензии, выдвигаемые правообладателями к онлайн-посредникам и отражающие специфический подход к миссии онлайн-посредников.

В связи с тем, что судебное преследование пользователей со стороны правообладателей со временем стало оказывать негативное воздействие на развитие креативного бизнеса. правообладатели, как аргументированно было показано Н. Элкин-Корен, переключили свое внимание на преследование онлайн-посредников16. В начале 1990-х гг. некоторые онлайн-посредники в США были привлечены к ответственности за нарушение авторских прав, которые совершили их подписчики, в полном соответствии со стандартом ответственности, предполагающей активную позицию субъектов права в отношении причины ущерба. В рассматриваемом случае это означает стремление к экономической или иной выгоде, связанной с неправомерным использованием объектов исключительных прав.

В решении по делу Playboy v. Frena суд постановил, что оператор онлайн -системы BBS, на которой были загружены несанкционированные копии фотографий истца, защищенных авторским правом, несет прямую ответственность за нарушение авторских прав (ответственность за несанкционированное распространение и показ)17. Осуществление онлайн-посредниками своих функций интерпретировалось в указанном деле сквозь призму такой категории авторского права, как акт доведения до всеобщего сведения, которое, как известно, требует разрешения правообладателей. В целом можно констатировать, что в США, как, впрочем, и в ЕС, в 1990– начале 2000-х гг. баланс интересов между правообладателями и провайдерами сместился в сторону обладателей прав на контент, что вызвало потребность в перебалансировке.

В большинстве случаев национальным законодателям и судам удалось отразить «атаки» правообладателей на онлайн-посредников и подтвердить их нейтральный, т.е. сугубо посреднический статус. В сущности, именно такой статус, элементом которого является специфическая правовая конструкция ответственности, ассоциируемая с режимом «безопасной гавани», выступил важнейшим условием развития Интернета.

Одновременно следует пояснить, что формирование и развитие правового режима ответственности онлайн-посредников происходит в рамках доктринальной конструкции, которая призвана отразить особенность ответственности онлайн-посредников. В частности, в научной литературе и экспертной среде проводится различие между моральной и социальной ответственностью (responsibility) онлайн-посредников и собственно их юридической ответственностью (liability)18. Между тем собственно юридическая ответственность онлайн-посредников не является гомогенной и существует в таких формах, как административная, гражданская и уголовная ответственность. Однако специфический контур правовой конструкции ответственности онлайн-посредников задается такими категориями, как прямая и вторичная (косвенная) ответственность.

Как отмечают О.А. Рузакова и Е.С. Гринь, в США на основании Закона об авторском праве в цифровом тысячелетии (далее – DMCA) 1998 г. владельцы авторских прав могут привлекать VR-платформы к вторичной ответственности за нарушения, совершенные пользователями19. К аналогичному выводу приходят и другие авторы, рассматривающие статус информационных посредников в зарубежных странах. Констатируется, что последние несут прямую ответственность за свои действия либо косвенную или вторичную ответственность за действия своих пользователей20.

В качестве пояснения обратимся к законодательству США, где в свое время был дан старт динамичному развитию Интернета. В американской доктрине уже в 1980-х гг. сформировались достаточно четкие представления относительно ответственности третьей стороны за нарушения авторских прав. Во-первых, это субсидиарная ответственность (vicarious liability), подразумевающая, что третья сторона может быть привлечена к ответственности за противоправную деятельность, если она имеет право и возможность контролировать эту деятельность и получать от нее финансовую прибыль. Иными словами, субсидиарная ответственность – это ответственность за действия других лиц. Во-вторых, это вспомогательная ответственность (contributory liability), которая распространяется на третьи стороны, которые знали о противоправной деятельности и способствовали ей21. Данные конструкции, воплощенные в законодательстве и правовой позиции судов, применялись к интернет-провайдерам. В рассматриваемом случае для того, чтобы избежать ответственности, например, за нарушение авторских прав, провайдеры должны доказать, что не знали о противоправной природе материалов, не способствовали правонарушению, а также не получили никакой финансовой выгоды от правонарушения.

В сущности, vicarious liability и contributory liability, как показывает Л.В. Щербачева, являются видами вторичной ответственности (secondary liability)22, доктрина которой получила дальнейшее развитие и закрепление DMCA23, который проводит различие между (1) провайдерами, предоставляющими доступ к сетям и передачу данных через эти сети (провайдеры доступа/просто каналы), (2) провайдерами, временно хранящими материалы на своих серверах (провайдеры кэширования), (3) провайдерами, которые хранят информацию или размещают веб-сайты (хостинг-провайдеры) и (4) провайдерами, которые предлагают ссылки на веб-сайты или делают контент доступным для поиска (поставщики поисковых систем).

Указанный вид ответственности имеет непосредственное отношение к режиму «безопасной гавани». Свое четкое законодательное закрепление положение о «безопасной гавани», а точнее положение о «безопасных гаванях», специфицированных применительно к различным категориям онлайн-посредников, получило в DMCA. «Безопасную гавань» как таковую можно охарактеризовать в качестве режима иммунитета онлайн-посредников, который возникает в случае удаления ими материала, нарушающего авторские права, по первому уведомлению. Однако это не означает полного и безусловного освобождения онлайн-посредников от ответственности. В частности, второй титул DMCA, который называется Закон об ограничении ответственности за нарушение авторских прав в сети и который вносит изменения в титул 17 Свода законов США, содержит § 512, в котором упоминается, что провайдер не несет ответственности за нарушение авторских прав. Таким образом, провайдеры освобождены только от прямой, но не от субсидиарной ответственности (vicarious liability). Наряду с этим законодательство США поощряет, но не требует от онлайн-посредников реализации активной позиции в борьбе с незаконным контентом. 

В частности, в § 512 DMCA речь идет о vicarious liability, когда ответственность наступает, если лицо имеет возможность контролировать действия нарушителя, но не предпринимает действия для пресечения правонарушения и одновременно извлекает выгоду. В свою очередь contributory liability представляет собой ответственность за соучастие в нарушении, где ключевую роль играет именно факт информированности о совершающемся правонарушении. Основанием для привлечения к субсидиарной ответственности является доказанный факт финансовой выгоды от противоправной деятельности, а также имевшаяся возможность контролировать такую деятельность и непосредственное (прямое) причинение вреда.

В целом рассматриваемый режим стал инструментом правовой политики по развитию Интернета и информационного общества, принимающей во внимание текущую ситуацию. Она заключалась в том, что многие сайты a prirory не имели технической возможности контролировать загружаемый пользовательский контент, а также отслеживать и фильтровать каждую транзакцию, совершаемую их клиентами. Тем не менее, даже после закрепления законодательных положений о «безопасной гавани» правообладатели продолжали в судебном порядке преследовать онлайн-посредников. Пытаясь предотвратить предложения к продаже контрафактных товаров и пиратской продукции, правообладатели стали ссылаться на доктрину соучастия в нарушении прав в отношении онлайн-посредников, которые предоставляют услуги, позволяющие нарушать исключительные права. Однако в последующей судебной практике, имевшей место в момент закрепления принципа «безопасной гавани» в законодательстве, прямая ответственность была заменена на косвенную (вторичную) ответственность.

Так, в известном деле «Religious Tech. Ctr. v. Netcom On-line Commc’n Serv., Inc.»24, а затем по делу «CoStar Group, Inc. v. LoopNet, Inc.»25, американский суд постановил, что интернет-провайдеры, предоставляющие доступ к Интернету, не могут быть привлечены к ответственности за прямое нарушение авторских прав, поскольку простое владение системой, которую другие используют для изготовления копий, не имеет аспекта воли или причинно-следственной связи, который является необходимым элементом в установлении ответственности.

Американская модель правового режима ответственности онлайн-посредников стала основой для правовой модели режима онлайн-посредников на уровне ЕС и его государств – членов. Однако основания для привлечения к ответственности онлайн-посредников различаются в разных странах ЕС. Различия коренятся в ориентации европейских национальных законодательств на непосредственное закрепление определенных юридических требований, в случае невыполнения которых возникает основание для применения административных, гражданских и уголовных мер. Еще одно системное отличие заключается в том, что DMCA ориентирован главным образом на контент, нарушающий авторские права, тогда как в ЕС данного рода контент рассматривается в качестве составной части незаконного контента как такового.

В американском26, а также европейском законодательстве и судебной практике27 продолжает интенсивно развиваться концепция вторичной ответственности онлайн-посредников. Напомним, что она представляет собой ответственность за факт, связанный с тем, что посредничество OSPs способствовало незаконным и вредоносным действиям пользователей. Заметим, что иски относительно вторичных нарушений исключительных прав для правообладателей оказались не менее распространенными, чем иски о первичном нарушении. Вторичная ответственность онлайн-посредников остается, пожалуй, одним из наиболее значимых средств, обеспечивающих правовую защиту для владельцев авторских прав и товарных знаков в цифровую эпоху. В большинстве юрисдикций ЕС опорой доктрины вторичной ответственности стала доктрина деликтного права и доктрина совместного совершения правонарушения.

По мере развития цифровых технологий онлайн-посредники, особенно наиболее крупные, стали располагать существенными рычагами воздействия, а именно техническими средствами в целях прекращения деятельности, сопряженной с незаконным оборотом контента. В связи с этим правообладатели стали выражать заинтересованность в побуждении и даже принуждении онлайн-посредников к реализации всех имеющихся у последних возможностей по реагированию на нарушения прав интеллектуальной собственности, дополняющих алгоритм «получение уведомления о нарушении – удаление правонарушающего контента». Это нашло свое отражение в стремлении переложить часть бремени и затрат по мониторингу контента – в целях обнаружения нарушений – именно на онлайн-посредников, обеспечивающих распространение и обмен пользовательского контента.

В частности, правообладатели стали склоняться к тому, чтобы обязать онлайн-посредников в судебном порядке устанавливать фильтры или принимать меры по осуществлению мониторинга для выявления действий, нарушающих авторские права, а также более активно осуществлять блокировку. Отмеченная стратегия вполне соответствует такому типу регулирования Интернета, который получил название «контроль за ограничительными точками», что на практике означает введение усиленного наблюдения и надзора28. Однако, как показывают специальные исследования, единства судебной практики в европейских государствах, как, впрочем, и в США, по данному вопросу не было достигнуто29.

Далее отметим, что в решении по делу «Scarlet Extended SA v Soci'et'e belge des auteurs, compositeurs et 'editeurs»30 Суд ЕС пришел к выводу о том, что судебные решения, обязывающие осуществлять фильтрацию контента в целях установления созданного и загруженного контента с точки зрения соблюдения исключительных прав приведут к коллизии с другими правовыми принципами. Помимо этого неизбирательный мониторинг противоречит ст. 15 Директивы об электронной коммерции, в которой недвусмысленно говорится о том, что государства – члены не должны требовать от посредников осуществление контроля за информацией, которую они передают или хранят.

1.2 Изменение природы онлайн-посредников и возникновение элементов правовой неопределенности в рамках конструкции их ответственности

Представляется, что следование модели нейтральности как условия открытой информационной среды – достаточно трудная задача, особенно с учетом давления со стороны противоположных групп интересов – правообладателей и пользователей, а также с учетом эволюции самих онлайн-посредников в направлении превращения их в самостоятельную группу интересов.

Как уже отмечалось, современная панорама онлайн-посредников весьма разнообразна. По замечанию Н. Элкин-Корен, «изменения в характере и функциях онлайн-посредников ставят под сомнение некоторые допущения, лежащие в основе режима иммунитета, и предполагают, что простого ограничения ответственности онлайн-посредников может быть уже недостаточно для защиты прав пользователей»31. Дело в том, что сами онлайн-платформы стали продвигать контент, тем самым привлекая себе еще большее количеств пользователей и, соответственно, создателей этого контента, осуществляя при этом его монетизацию. Все чаще они стремятся увеличить свой доход за счет предоставления доступа к проприетарному, а также к пользовательскому контенту. Однако все более очевидными становятся элементы игры в «пинг-понг», когда платформы всякий раз прибегают к защите «безопасной гавани» с тем, чтобы переложить риск, связанный с управлением огромным объемом контента, на правообладателей.

В этих условиях следует признать, что платформы отнюдь не согласны примеривать на себя роль простых брокеров исключительных прав32. Безусловно, они действуют в своих интересах. Но в том случае, когда они используют свою рыночную власть в качестве дистрибьюторов, отдавая приоритет своему собственному опубликованному контенту или же контенту своих деловых партнеров, происходит ограничение конкуренции и, как следствие, ограничение доступа к контенту. Одновременно с этим расширение участия онлайн-посредников в публикации контента не гармонирует с их изначальной ролью нейтральных посредников. Так или иначе, исходя из своих интересов, они вырабатывают собственные стратегии в сфере защиты исключительных прав. К тому же крупные компании располагают техническими возможностями по мониторингу и фильтрации контента, блокировке доступа и удалению незаконного контента, а также контроля над персональным данными пользователей. Во многом технические меры реализуются в добровольном порядке.

Глобальные платформы реализуют стратегии в сфере соблюдения и защиты прав интеллектуальной собственности, опираясь на такой формат, как Меморандум о взаимопонимании 2016 г.33 В нем нашел свое закрепление целый ряд добровольных обязательств правообладателей и онлайн-платформ по предотвращению нарушений прав интеллектуальной собственности в коммерческих масштабах, начиная с детализированных процедур уведомления и удаления, а также обязательств по проведению упреждающего мониторинга и реализации контрмер.

Возрастание проактивной позиции, главным образом, крупных онлайн-посредников в сфере защиты прав интеллектуальной собственности стало возможным благодаря разработанным и используемым системам и инструментам распознавания контента, которые де-факто выявляют незаконный и вредоносный контент, который размещают пользователи34. В рамках YouTube система Content ID предоставляет правообладателям возможность проверки баз загрузок на данном сервисе. В целом система Content ID, не предполагающая проверку исключительных прав, основываясь на том, что в доступе к охраняемым произведениям отказывают не правообладатели, а своего рода «автоматические» третьи лица, не обладающие качествами правового субъекта. Поэтому в данном случае возникает обеспокоенность в связи с отсутствием правового регулирования функционирования данных систем.

В качестве одной из добровольных мер выступает отправление пользователям, предположительно нарушающим права, предупреждений с последующими постепенными мерами, которые могут включать снижение скорости Интернета, перенаправление на целевую страницу или другие меры, например, блокировку сайтов и удаление контента. Однако такие меры имеют существенные недостатки, вызванные отсутствием прозрачности алгоритмов функционирования технологий, неразработанностью надлежащих процедурных гарантий и риском чрезмерного ужесточения, поскольку онлайн-провайдеры с высокой долей вероятности могут использовать алгоритм, удаляющий слишком большой объем контента35. В дополнение к этому алгоритмы фильтрации допускают ошибки (т.е. дают ложноположительные результаты), поскольку они не «понимают» контекста, например характера политической активности или сатиры. Поэтому здесь востребовано вмешательство со стороны человека для предотвращения нарушений основных прав и дискриминации. В экспертной среде отмечается, что от ошибок не избавляет даже использование технологий искусственного интеллекта36. В свою очередь законодательное закрепление расширенного использования фильтров загрузки без надлежащих ограничительных гарантий может косвенно привести к масштабированию практики общего мониторинга, что способно еще более усилить влиятельность онлайн-посредников и может привести к наделению их правоприменительными функциями, выполняемыми к тому же на основе недостаточно прозрачных саморегуляционных правил.

С точки зрения интересов защиты прав интеллектуальной собственности совершенствование проактивной позиции онлайновых платформ по предотвращению или сокращению нарушений авторских прав, в том числе в формате сотрудничества с правообладателями, можно только приветствовать. Но при этом возникает несоответствие с нейтральным статусом посредников, который предполагает их вторичную роль в защите прав интеллектуальной собственности. Кстати говоря, в нейтральности заинтересованы сами пользователи, которые усматривают в режиме «безопасной гавани» стимул к чрезмерной активности по удалению материалов, что негативно сказывается на свободе выражения мнений. Как подчеркивает Ф. Ульман, «наиболее важным является способность системы установить справедливый баланс между конфликтующими правами и интересами вовлеченных сторон – не только провайдеров и пользователей, но и сторон, пострадавших от контента»37. Для того чтобы убедиться в необходимости таких шагов, планирование и реализация которых составляет содержание правовой политики ЕС в рассматриваемой сфере, обратимся к более детальному анализу содержания режима ответственности онлайн-посредников.

2. Режим ответственности онлайн-посредников в acquis communautaire ЕС: достоинства и недостатки

2.1. Правовой режим ответственности онлайн-посредников в Директиве об электронной коммерции

Как уже отмечалось, базовые принципы режима ответственности онлайн-посредников были закреплены в Директиве об электронной коммерции. Главной целью Директивы явилось создание условий для содействия развитию электронной торговли в ЕС, причем в трансграничном аспекте. Важно подчеркнуть то, что правила данного правового инструмента имеют «сквозной» характер, т.е. применяются ко всем «услугам информационного общества», определяемым как услуги, которые обычно предоставляются за вознаграждение электронными средствами по индивидуальному запросу пользователя (ст. 2(a)). Соответственно, режим «безопасной гавани» также имеет «сквозной» характер, т.е. применяется не только к случаям нарушения прав интеллектуальной собственности, но и ко всем видам незаконной онлайн-деятельности, относящейся к области интеллектуальной собственности.

Директива об электронной коммерции предусматривает три типа онлайн-посредников, которые размещают или передают контент, предоставленный третьей стороной, и которые освобождаются от ответственности при определенных условиях. К таковым относятся провайдер контента, хост-провайдер, провайдер доступа (ст. 12–15 Директивы Раздела 4 «Ответственность провайдеров посреднических услуг»). В ЕС провайдер услуг информационного общества рассматривается в качестве информационного посредника. В перечень провайдеров услуг информационного общества Директива включает как интернет-провайдеров, так и собственно онлайн-посредников. В отличие от DMCA, Директива об электронной коммерции не содержит каких-либо общих требований, таких как, например, принятие мер, направленных на прекращение или применение стандартных технических мер, но предусматривает простое требование «быть провайдером посреднических услуг». Общие требования нашли свое отражение в национальном законодательстве, а также были сформулированы в прецедентном праве.

Как известно, ст. 14 рассматриваемой Директивы 2000/31/EC предусматривает освобождение от ответственности в отношении группы онлайн-посредников, которые оказывают услуги хостинга, т.е. предоставляют услуги информационного общества, которые заключаются в хранении информации, предоставленной получателем услуги. В этом случае государства – члены ЕС должны гарантировать, что провайдер услуг не несет ответственности за информацию, хранящуюся по запросу получателя услуги. Условиями освобождения от ответственности выступает следующее: провайдеру не известно о незаконной деятельности или информации и, что касается требований о возмещении ущерба, ему не известны факты или обстоятельства, из которых следует незаконная деятельность или информация. В свою очередь провайдер, получив соответствующие сведения, должен действовать оперативно в плане удаления или блокировки доступа к информации.

Как далее следует из содержания ст. 15, государства – члены, в принципе, могут установить обязательства для провайдеров услуг по оперативному информированию компетентных государственных органов о предполагаемых незаконных действиях или информации, предоставленной получателями их услуг, или обязательства по передаче компетентным органам по их запросу соответствующей информации, позволяющей идентифицировать получателей их услуг, с которыми у них есть соглашения о хранении. В принципе, Директива позволяет национальному законодательству предусматривать обязательства по мониторингу «в конкретном случае». Он предполагает, что объем возможных нарушений и количество нарушений невелики. Одновременно с этим должно быть достаточно очевидно, какие размещенные материалы связаны с нарушением исключительных прав.

В рассматриваемом случае следует обратиться к п. 48 преамбулы Директивы, которая проливает дополнительный свет на содержание ст. 15. В частности, в ней отмечается, что Директива не затрагивает возможность для государств – членов требовать от провайдеров услуг, которые размещают информацию, предоставленную получателями их услуг, чтобы те проявляли осторожность, которую можно разумно ожидать от них и которая определена национальным законодательством, в целях выявления и предотвращения отдельных видов незаконной деятельности. Таким образом, обязанность по проявлению осторожности не предполагает осуществление мониторинга, предполагающего принятие мер, обеспечивающих оборот исключительно законного контента, и не закрепляется на уровне acquis communautaire ни в общей, ни в специальной форме при одновременном допущении мониторинга «в конкретном случае» на национальном уровне.

В этой сложной ситуации в целях обеспечения эффективного функционирования режима ответственности онлайн-посредников ключевое значение имеет разграничение между их пассивной или активной ролью. Концептуальное различение было обосновано Судом ЕС и далее получило свое отражение в докладе Европейской комиссии38. В качестве этой основы выступает п. 42 Директивы об электронной коммерции, который гласит о том, что освобождение от ответственности, установленное в данной Директиве, распространяется только на случаи, когда деятельность провайдера услуг информационного общества ограничена техническим процессом эксплуатации и предоставления доступа к сети связи, по которой передается или на основе которой временно хранится информация, предоставленная третьими сторонами, с единственной целью повышения эффективности передачи. Данный вид деятельности имеет сугубо технический, автоматический и пассивный характер. Это подразумевает, что провайдер услуг информационного общества не располагает знанием и не контролирует информацию, которая передается или хранится.

В ряде своих решений Суд ЕС разъяснил, что провайдер услуг не должен играть активную роль такого рода, т.е., например, запрашивать информацию о хранимых данных и более того – контролировать их39. Иными словами, активную роль должен играть сам правообладатель при опоре на использование процедур уведомления относительно предложений товаров и контента, нарушающих права интеллектуальной собственности. В свою очередь онлайн-платформы обязаны удовлетворить данное требование, если они хотят воспользоваться освобождением от ответственности, которое предусмотрено в ст. 14 Директивы об электронной коммерции. Это можно аргументировать тем, что факт обращения к ним правообладателей означает информирование о нарушении исключительных прав. О том, что допустимый уровень пассивности зависит от роли посредников, Суд также упомянул в решении по делу L’Or'eal SA and Others v eBay International AG and Others 40.

Вместе с тем, решение Суда ЕС по делу “YouTube and Cyando” дало некоторые дополнительные указания в отношении, по крайней мере, ситуаций, связанных с предположительно нарушающим авторские права пользовательским контентом, хранящимся на платформах обмена видео и файлами41.  Судебное решение подразумевает, что сам факт того, что заинтересованные провайдеры услуг осуществляют вышеупомянутые виды деятельности, не означает, что они обязательно и a priori исключены из сферы действия статьи 14. В целом Суд подтвердил презумпцию того, что онлайн-посредник считается ответственным в силу обстоятельств, когда он не мог не знать о том, что пользователи публиковали защищенные авторским правом материалы без согласия правообладателей. Как бы то ни было, провайдеры услуг не просто хранят пользовательский контент, но и осуществляют определенные дополнительные действия в отношении него, например, организуют пользовательский контент, индексируя его, делая его доступным для поиска или рекомендуя его другим пользователям. Многие из этих действий необходимы для того, чтобы пользователи могли иметь полноценный доступ к большому количеству пользовательского контента, который хранится у различных провайдеров42.

Не вызывает сомнения то, что в ходе такой деятельности, по сути являющейся модерацией контента, могут быть получены данные о нарушении исключительных прав. Тем не менее, это знание не может быть приравнено к знанию, которое они могли бы получить в ходе частного или общего мониторинга. В связи с этим операторы платформ для того, чтобы не подлежать ответственности, должны не только эффективно функционировать в рамках системы «уведомление – удаление» ex post, но и выполнять разумную обязанность проявлять осмотрительность ex ante, в том числе посредством выполнения обязательства по предотвращению нарушения, совершаемого, например, путем повторной загрузки того же самого контента.

Однако в концепции пассивности, утверждаемой Судом ЕС, имеет место некая неопределенность. Ее можно назвать парадоксом «доброго самаритянина». С одной стороны, реализуя, подчас весьма добросовестно, нейтрально-пассивный тип осторожности, онлайн-посредник может не заметить незаконный контент и, как следствие, может быть привлечен к ответственности со стороны правообладателей. С другой стороны, стремление остаться в «безопасной гавани» побуждает онлайн-посредников добровольно, т.е. по своей воле осуществлять проактивные стратегии комплексного мониторинга, что, однако, таит в себе риск чрезмерного удаления контента и, как следствие, ведет к нарушению основных прав и свобод. В этом случае онлайн-посредник может быть привлечен к ответственности уже с подачи пользователей, что будет свидетельствовать о необходимости восстановления нарушенного баланса43. Следовательно, применительно к современным условиям возникает необходимость установления нового баланса активности и пассивности онлайн-посредника.

Напомним, что в целях выполнения обязательства «уведомлять и удалять» в Директиве предусмотрена такая мера, как поощрение государствами – членами ЕС добровольных соглашений об удалении контента и отключении доступа к незаконной информации. В п. 40 говорится о том, что Директива должна служить основой для развития быстрых и надежных процедур удаления незаконной информации и отключения доступа к ней. Такие механизмы могут развиваться на основе добровольных соглашений между всеми заинтересованными сторонами и должны поощряться государствами – членами ЕС.

2.2. Правовые проблемы имплементации положений Директивы об электронной коммерции относительно ответственности онлайн-посредников

Как это зачастую бывает в ЕС, имплементация положений наднациональных инструментов, призванных обеспечить сближение (гармонизацию) национальных законодательств государств – членов, на практике приводит к усилению различий. Имплементация Директивы об электронной коммерции не является здесь исключением. Результаты различных исследований и общественных консультаций демонстрируют существенные различия в отношении применения Директивы об электронной коммерции в государствах – членах ЕС. В дополнение к этому констатируется сохранение фрагментированности национальной судебной практики в отношении режимов ответственности онлайн-посредников. Помимо прочего, была зафиксирована правовая неопределенность в отношении применения существующих национальных норм и противоречивых судебных решений в различных государствах – членах и даже в пределах одной и той же юрисдикции44.

Необходимо также отметить сохранение недостаточной ясности определения содержания понятия «услуги информационного общества». Директива предусматривает, что освобождение от ответственности применимо к услугам, «обычно предоставляемым за вознаграждение», но неясно, применимо ли оно к «деятельности, спонсируемой рекламой», а также к «полностью бесплатным моделям» (например, Википедия) и к моделям «freemium»45, когда пользователи бесплатно используют услуги, но при этом только некоторые из них выплачивают какое-то вознаграждение.

Согласно Директиве об электронной коммерции хостинговая компания должна действовать оперативно, чтобы удалить или отключить доступ к незаконному контенту после получения фактических сведений о незаконном контенте или действиях. Однако было выявлено несколько недостатков. Во-первых, понятия, лежащие в основе рассматриваемого режима, недостаточно ясны. Помимо этого отсутствует того, что представляет собой незаконная деятельность, и отсутствует определение «фактического знания». В зависимости от выбранного способа имплементации Директивы об электронной коммерции в государствах – членах ЕС онлайн-посредники освобождаются от ответственности по различным основаниям (например, если им известно о незаконном контенте или из судебного приказа, или из уведомления, или на основе общей осведомленности). Кроме того, концепции «пассивной» и «активной» роли, разработанные Судом ЕС в отношении требований «контроля» и «осведомленности», не отличаются ясностью46.

Что же касается определения механизмов уведомления и удаления, то государства – члены ЕС установили различные системы, такие как: система «уведомления и удаления» (notice-and-takedown), в рамках которой незаконный контент должен быть удален после уведомления; систему «уведомления и не использования» (notice and stay down), в рамках которой незаконный контент должен быть удален и не может быть повторно загружен; система, в рамках которой хостинг-провайдер должен пересылать уведомление о нарушении только предполагаемому нарушителю. Некоторые государства – члены предусмотрели режим отсутствия уведомлений и отмены. Подобного рода неоднородность моделей по всему ЕС приводит к значительной правовой неопределенности. Одновременно с этим в отношении внедрения механизмов уведомления и удаления, в некоторых государствах – членах требуется официальная процедура и официальное уведомление со стороны судебных органов, в то время как в других требуются только уведомления от правообладателя, чтобы предположить, что провайдеру известно о незаконном контенте.

Кроме этого, отсутствует общее понимание того, что включает в себя «оперативное» действие по удалению или отключению доступа к незаконной информации. К тому же Директива об электронной коммерции не гармонизирует процедурные гарантии, и лишь некоторые государства – члены установили процедуры встречного уведомления, которые позволяют клиентам оспаривать запрос на удаление предположительно незаконных материалов47. Поскольку в Директиве не указано то, какие именно правовые последствия влечет за собой «обязанность проявления осторожности», предусмотренная национальным законодательством для выявления и предотвращения незаконной деятельности, граница между этой обязанностью и общим мониторингом остается неясной, а разграничение «общего» мониторинга и конкретного обязательства по мониторингу оказывается проблематичным48.

Если говорить в целом, то масштаб экспертных оценок недостатков Директивы и режима освобождения от ответственности чрезвычайно велик. Их обсуждению может быть посвящена отдельная научная статья. Напомним также, что оценки практики реализации действующих правовых актов ЕС, имеющих разную юридическую силу, всегда приводят, в конечном счете, к их пересмотру или принятию новых актов. Поэтому ограничимся упоминанием достаточно удачной, на наш взгляд, систематизацией недостатков, осуществленной Т. Мадиегой49.

Во-первых, остается неясным, в какой степени новый тип онлайн-сервисов, таких как социальные медиакомпании, появившиеся после принятия Директивы об электронной коммерции, подпадают под определение провайдеров «услуг информационного общества», которые могут воспользоваться освобождением от ответственности.

Во-вторых, условия «безопасной гавани» и обязательства «уведомления и удаления» неясны потому, что основополагающие понятия, которые используются для освобождения от ответственности, такие как различие между «пассивной» ролью и «активной», а также значение незаконной деятельности, не имеют, по сути, надлежащего определения. Существуют также значительные различия как в определении, так и в функционировании систем уведомления в рамках ЕС.

В-третьих, становится все труднее проводить различие между запрещенным общим мониторингом контента и приемлемым специфическим мониторингом контента, в то время как механизмы автоматической фильтрации все чаще используются для обнаружения незаконного контента.

Несмотря на целый ряд правовых неопределенностей, которые имеют место в самой Директиве, а также возникших вследствие практики ее неоднозначной имплементации, в ЕС наблюдалось динамичное развитие Интернета и рост объемов оборота охраняемого контента в цифровой среде. Одновременно данный правовой инструмент свидетельствует о том, что границы иммунитета являются прозрачными для правоприменительных мер. Например, в ст. 14 содержится положение о том, что исключение ответственности также не влияет на возможность государств – членов устанавливать процедуры, регулирующие удаление или отключение доступа к информации. Национальные суды или административные органы могут, в соответствии с применимыми нормами национального законодательства, потребовать от провайдеров услуг хостинга прекратить или предотвратить нарушение. То, что провайдер находится в «безопасной гавани», не освобождает его от возможности адресации ему правоприменительных мер. Масштабные правовые основы в сфере реализации правоприменительных механизмов в отношении онлайн-посредников в целях защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности содержатся в Директиве 2004/48/EC о соблюдении прав интеллектуальной собственности50.

В систему мер, обеспечивающих защиту исключительных прав, входят средства правовой защиты, которые могут быть адресованы посредникам в случае фиксации нарушений исключительных прав. К ним относятся временные и предупредительные меры, например, промежуточные судебные запреты, а также постоянные судебные запреты в отношении онлайн-посредника как стороны, прямо или косвенно вовлеченной в правонарушение.

Возможность вынесения судебного запрета в отношении посредника на основании ст. 9(1)(а) и ст. 11 не зависит от ответственности посредника за рассматриваемое (предполагаемое) нарушение. Следовательно, компетентные судебные органы не могут требовать от заявителей демонстрации того, что посредник несет ответственность, даже косвенную, за предполагаемое нарушение в качестве условия для вынесения судебного запрета. Однако дистанцированное отношение Директивы 2004/48/ЕС к ответственности посредников совершенно не означает, что как сама ответственность, так и условия освобождения от нее не имеют никакого значения для правоприменительной практики.

Как показывают результаты многочисленных консультаций и оценок по вопросам реализации положений Директивы 2004/48/ЕС, проблематика повышения эффективности правоприменительных мер оказалась теснейшим образом связана с вопросами внесения большей степени определенности в правовой режим ответственности онлайн-посредников и условий освобождения от нее. Результаты консультаций 2015–2016 гг. по вопросам соблюдения и защиты прав интеллектуальной собственности в цифровой среде продемонстрировали различные взгляды на режим ответственности посредников51. Новизна ситуации заключается в том, что усилилась тенденция растущего использования защищенного контента онлайн-платформами без разрешения правообладателей или посредством лицензионных соглашений, содержащих несправедливые условия.

Таким образом, возникла насущная потребность в привнесении правовой определенности в регулирование использования охраняемого контента. Со своей стороны пользователи и социальные платформы выразили заинтересованность в укреплении гарантий свободы выражения мнений, для реализации которой ключевое значение имеет обмен контентом. Поэтому в центре дискуссий, а также законодательных инициатив в рамках повестки функционирования Единого цифрового рынка ЕС оказался вопрос о дальнейшей судьбе режима «безопасной гавани».

3. Инициативы правовой политики ЕС по совершенствованию режима ответственности онлайн-посредников

3.1. Проблематика совершенствования правового режима ответственности онлайн-посредников в Стратегии Единого цифрового рынка

Новый этап в сфере защиты прав интеллектуальной собственности был связан с принятием и реализацией Стратегии Единого цифрового рынка52, в которой намечен план по модернизации права интеллектуальной собственности с целью его наилучшей адаптации к условиям цифровой среды. Как следствие, научные исследования стали принимать во внимание доктрину Единого цифрового рынка в качестве нового контекста, диктующего необходимость модернизации правового режима ответственности онлайн-посредников53.

В разделе 2.4 «Лучший доступ к цифровому контенту – современная, более европейская система авторского права» Стратегии Европейская комиссия подтвердила значимость режима «безопасной гавани», одновременно подчеркнув роль активных действий посредников по удалению обнаруженного незаконного контента. В данном контексте было решено проанализировать необходимость принятия новых мер по борьбе с незаконным контентом в сети Интернет с должным учетом их воздействия на свободу выражения мнений и информации, а также продумать вопрос о том, требовать ли от посредников большей ответственности и должной осмотрительности при управлении своими сетями и системами. В дополнение к этому в разделе 3.3.2. Стратегии Единого цифрового рынка в достаточно осторожной форме была намечена проблематика совершенствования процедур удаления незаконного контента и одновременно с этим актуализирована тематика, заключающаяся в том, в какой мере к посредникам следует предъявлять требования большей ответственности или же должной осмотрительности в процессе управления цифровыми системами и сетями.

Проблематика роли онлайн-платформ в борьбе с нарушениями прав интеллектуальной собственности затрагивалась и в последующих документах Комиссии. В частности, в п. 4. «Создание хорошо функционирующего рынка авторских прав» Сообщения Европейской комиссии «К современным, более европейским рамкам авторского права»54, подчеркивалось, что платформы могут продолжать считать, что они вообще не участвуют в действиях, связанных с авторским правом, или что их деятельность носит чисто технический, автоматический и пассивный характер, что позволяет им воспользоваться освобождением от ответственности в соответствии с Директивой об электронной коммерции. Но они не могут не учитывать дискуссию о масштабах исключения ответственности в условиях появления новых игроков.

Вместе с тем, как отмечалось далее в п. 5 «Обеспечение эффективной и сбалансированной системы правоприменения», участие различных типов провайдеров посреднических услуг в защите прав интеллектуальной собственности на добровольной основе – это многообещающий метод. Однако это не означает ослабления внимания к состоянию действующей правовой базы в плане ее соответствия вызовам времени и задачам функционирования Единого цифрового рынка, особенно в отношении применения права на информацию, судебных запретов и их трансграничного действия, расчета убытков и возмещения судебных издержек. Особое внимание было уделено тому, чтобы системы, позволяющие удалять нелегальный контент службами хостинга, были эффективными и прозрачными и, что немаловажно, предотвращали бы ошибочное удаление легального контента. На наш взгляд, налицо формирование пунктов повестки совершенствования комплексного режима ответственности онлайн-посредников.  

В результате проведенных консультаций по тематике развития цифровых платформ был достигнут консенсус о том, что существующие принципы ответственности, на которых основывается Раздел IV Директивы об электронной коммерции, соответствуют своему назначению55. Опираясь на полученные результаты, Комиссия опубликовала Сообщение «Онлайн-платформы и Единый цифровой рынок» 56. В разделе 3 было отмечено, что содействие и поддержка появлению конкурентоспособных платформ в рамках ЕС является как экономическим, так и стратегическим императивом для Европы. В качестве перспективы было указано на формирование сбалансированного регулирования и саморегулирования платформ, в том числе в аспекте соблюдения прав интеллектуальной собственности в отношении контента, охраняемого в рамках авторского права. В связи с этим Европейская комиссия констатировала свою поддержку принципам Директивы об электронной коммерции и наметила работу по поддержке сбалансированного и предсказуемого режима ответственности онлайновых платформ. Весьма важным представляется признание Комиссией необходимости выхода за пределы ограниченной ответственности провайдеров посреднических услуг, предусмотренной в Директиве об электронной коммерции.

В качестве магистрального направления было выделено все же не закрепление за онлайн-посредниками обязанностей по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности в рамках оказываемых ими услуг, а выработка мер в отношении закрепления определенной ответственности онлайн-платформ именно на добровольной основе. Это отражает установку на сохранение правового режима «безопасной гавани» как условия динамичного развития платформ, но при одновременном их стимулировании к добровольной реализации проактивной позиции в отношении соблюдения прав интеллектуальной собственности в сфере оказываемых ими услуг.

Несмотря на приверженность сохранению существующего режима ответственности посредников, в рассматриваемом Сообщении все же проскальзывает мысль о том, что ответственность онлайн-посредников, связанная с определенными категориями незаконного контента, может быть расширена. Заметим, что Европейская комиссия охарактеризовала цифровые платформы в качестве механизмов, обеспечивающих доступ к контенту, загружаемому конечными пользователями, и считает это актом сообщения публике. Таким образом, на провайдеров услуг может быть возложена обязанность по заключению лицензионных соглашений на добровольной основе помимо заключения соглашений о монетизации. Разумеется, без их технического содействия со стороны провайдеров пользователи не могут обмениваться контентом или по крайне мере без них это было бы делать гораздо сложнее. Поэтому привлечение посредников к прямой ответственности за нарушение авторских прав их пользователями возможно только в том случае, когда их участие в нарушении было весьма существенно и когда они сами несанкционированным образом доводили произведения до всеобщего сведения, а не всего лишь обеспечивали такую передачу.

В свете вывода о том, что существующий режим ответственности онлайн-посредников в целом соответствует современной реальности, но конкретные проблемы все еще нуждаются в решении, Комиссия предложила системный отраслевой подход (п. 9), который объединяет воедино различные политические подходы к различным категориям незаконного контента. По мнению Европейской комиссии, ответственность посредников должна быть расширена путем наложения на онлайн-платформы обязательства вести себя ответственно, решая широкий круг конкретных проблем, связанных законодательных инициатив в рамках повестки функционирования Единого цифрового рынка ЕС с контентом, а именно защита авторского права, защита несовершеннолетних от вредоносной информации и предупреждение подстрекательствак расовой и иной ненависти.

3.2. Дискуссионный характер правового режима использования фильтров на загруженный контент в проекте Директивы об авторском праве на Едином цифровом рынке

На фоне рассмотренных достаточно взвешенных выводов Европейской комиссии положения п. 1 ст. 13 «Использование сервисами информационного общества охраняемого контента путем хранения и предоставления доступа к большому количеству произведений и иных объектов авторского права, загруженных пользователями», проекта Директивы 2019/790 об авторском праве на Едином цифровом рынке (далее – проект Директивы)57, закреплялась достаточно «продвинутая» норма. Согласно последней государства – члены ЕС должны обязать интернет-платформы, на которых в том числе пользователи сами размещают свой контент, осуществлять контроль в отношении того, чтобы пользователи при загрузке контента не нарушали бы права правообладателей. Данный контроль должен осуществляться совместно с правообладателями.

В результате на онлайн-платформы, хранящие разнообразный пользовательский контент и обеспечивающие доступ к нему, предполагалось наложение обязанности по мониторингу загрузки контента. Средством мониторинга должны были стать специальные технологии распознавания контента (content recognition technologies), использование которых в свою очередь было детализировано в п. 39 преамбулы проекта Директивы. Одновременно с этим на онлайн-посредников предлагалось возложить обязанность по предоставлению правообладателям адекватной информации, когда это необходимо, об использовании их произведений, а также других охраняемых объектов в Сети. Вполне очевидно, что здесь прослеживаются очертания общего мониторинга.

Одновременно возникает еще один вопрос. В частности, ст. 13 проекта Директивы предполагала, что платформа должна предотвращать доступ к контенту, загруженному в нарушение авторского права. Более того, платформы также должны отслеживать загруженный контент, а не только сам процесс его загрузки. В соответствии с предлагаемыми правилами сервисы должны не только блокировать загрузку такого контента, но и удалять контент, защищенный авторским правом, если его использование было нелегальным, а также отключать монетизацию.

В целом, проблематика фильтров на загруженный контент вызвала широкую дискуссию в ЕС58. Дело в том, что эти меры были не совместимы с принципом «безопасной гавани», предусмотренной в Директиве об электронной коммерции. Вместе с тем в Сообщении «Руководство по некоторым аспектам Директивы 2004/48/EC»59 Европейская комиссия подчеркнула, что от онлайн-посредников не следует требовать невыносимых жертв, например, путем установки и эксплуатации чрезмерно широких, неспецифических и дорогостоящих механизмов фильтрации. Заметим, что в самом Руководстве по толкованию и применению мер, процедур и средств правовой защиты, особое внимание было уделено применению положений Директивы 2004/48/EC, касающихся судебных запретов (ст. 9 и ст. 11) для того, чтобы обеспечить справедливый баланс между различными основными правами, которые могут быть предметом спора в судебных процессах по интеллектуальной собственности, избегая при этом непропорциональных результатов и неправомерных судебных разбирательств. В разделе IV.1 вновь было подтверждено, что возможность наложения судебного запрета на посредника на основании Директивы не зависит от ответственности посредника за (предполагаемое) нарушение, о котором идет речь. 

3.3. Последующие шаги Европейской комиссии по совершенствованию правового режима ответственности онлайн-посредников

Лейтмотив повышения ответственности онлайн-платформ в отношении несанкционированной загрузки и распространения охраняемого контента посредством сочетания быстрого и эффективного обнаружения и удаления незаконного контента в Интернете, в том числе контента, нарушающего права интеллектуальной собственности, прослеживается в Сообщении о борьбе с незаконным контентом в Интернете 2017 г.60 В нем было указано на то, что принятие таких добровольных упреждающих мер не означает автоматическую утрату онлайн-платформой преимуществ освобождения от ответственности в соответствии со ст. 14 Директивы об электронной коммерции.

В своем Сообщении Европейская комиссия подчеркнула, что хостинг-провайдеры, подпадающие под действие ст. 14 Директивы об электронной коммерции, не будут наказаны, если они предпримут активные шаги для обнаружения, удаления или отключения доступа к незаконному контенту, т.е. за действия т.н. «доброго самаритянина». Введение такого положения в законодательство ЕС могло бы убедить посредников в том, что они не будут привлечены к ответственности за размещение незаконных материалов, о которых они узнали благодаря своим собственным добровольным усилиям по мониторингу, и тем самым могут избежать вложения собственных средств в разработку технических средств, предназначенных для поиска незаконных материалов.

Важной вехой в развитии повестки политики ЕС в отношении развертывания организационно-правовых мер в сфере защиты прав интеллектуальной собственности стала Рекомендация Европейской комиссии о мерах по эффективной борьбе с незаконным контентом в Интернете 2018 г.61 Конечно, рассматриваемый документ не имеет юридической силы, однако он позиционирует как инструмент «мягкого» регулирования индивидуальных или совместных действий. Здесь определены передовые методы, которые онлайн-платформы должны использовать для того, чтобы уменьшить доступность незаконного контента, включая поддельные предложения на веб-сайтах электронной коммерции.

Немаловажное значение имеют принципы и меры безопасности, которые в интересах внутреннего рынка и эффективности борьбы с незаконным контентом в Интернете призваны стать направляющим вектором деятельности государств – членов и провайдеров в отношении выявления, предотвращения повторного появления, а также в удалении незаконного контента. Системным образом сформулированные четкие процедуры уведомления, эффективные инструменты и проактивные технологии в целях обнаружения и удаления незаконного контента способны придать большую прозрачность функционированию онлайн-платформ и содействовать их более тесному сотрудничеству с правообладателями и правоохранительными органами. И, наконец, Европейская комиссия призвала провайдеров хостинговых услуг принимать, где это уместно, соразмерные и конкретные упреждающие меры в отношении незаконного контента (п. 18), но при условии эффективных и надлежащих гарантий того, чтобы избежать удаления легального контента (п. 19-20).

3.4. Правовой режим ответственности онлайн-посредников в Директиве об авторском праве и смежных прав на Едином цифровом рынке

К числу ключевых инструментов защиты исключительных прав в онлайн-среде относится Директива 2019/79062. Принятый текст отражает достаточно гибкий подход и далек от радикализма некоторых положений начального проекта данного документа. В пункте 66 преамбулы отмечено, что Директива не предполагает всеобщих обязательств по мониторингу загруженного пользовательского контента, хотя и приветствует превентивные или сдерживающие меры со стороны OCSSPs. Следовательно, это свидетельствует об учете ст. 15 Директивы об электронной коммерции, что, однако, не помешало реализации тенденции к переходу от вторичной ответственности к режиму прямой ответственности, основанной на вине.

Основной момент заключается в закреплении подхода, согласно которому OCSSPs осуществляют акты доведения до всеобщего сведения в процессе предоставления доступа к произведениям и другим охраняемым объектам интеллектуальной собственности, загруженным пользователями. В итоге результате, посредники подобного рода (платформы загрузки) несут прямую ответственность за загрузки своих пользователей. Следовательно, можно видеть новый шаг, а именно – переход от вторичной к прямой ответственности. Свидетельством этого выступает закрепление положения о том, что OCSSPs должны получить разрешение от правообладателей, например, посредством заключения лицензионных соглашений, с тем чтобы доводить охраняемый контент до всеобщего сведения. В то же время, как отмечается в литературе, практически невозможно получить лицензию на весь контент, загружаемый на онлайн-платформы, с учетом его количества и разнообразия63. Поэтому, существует вероятность излишнего удаления или блокировки контента, что окажет сдерживающее воздействие на свободу выражения.

Особо важно, что в п. 3 ст. 17 прямо говорится о том, что в случае, когда онлайн-провайдерами выполняется действие по сообщению до всеобщего сведения (communication to the public) или действие по доведению до всеобщего сведения (making available to the public) в соответствии с условиями, установленными в данной Директиве, то ограничения ответственности провайдеров, установленные ст. 14(1) Директивы об электронной коммерции, не должны применяться к ситуациям, охватываемым данной статьей. Данное несоответствие Директиве об электронной коммерции преподнесено в качестве некоторого исключительного случая. Однако далее отмечается, что данное положение не должно затрагивать возможное применение ст. 14(1) Директивы об электронной коммерции по отношению к провайдерам для целей, которые выходят за пределы данной Директивы.

Как отмечает Д.В. Лоренц, введение прямой ответственности крупных платформ по обмену контентом, являющихся активными хостинг-провайдерами, приведет к серьезным затратам на обеспечение программ по уведомлению, удалению, блокированию и фильтрации контента. По его мнению, методология регулирования охраны в сети Интернет результатов творческой и иной деятельности должна базироваться на соблюдении баланса интересов правообладателей, провайдеров и пользователей с учетом экономического анализа права, т.е. затраты информационных посредников не должны превышать убытки правообладателей от нарушения интеллектуальных прав64.

Таким образом, налицо корректировка существующего режима ответственности онлайн-провайдеров на уровне отраслевого правового акта. Подобного рода подход ранее был подвергнут критике со стороны экспертов. С точки зрения Дж. Фрозио, данная «политическая стратегия представляет собой небрежную попытку обойти отсутствие консенсуса в отношении внесения поправок в существующие режимы ответственности провайдеров, которые могут привести к неизбежным коллизиям между нормами. Реформа ответственности провайдеров должна происходить в первую очередь в контексте Директивы об электронной коммерции, а не через отраслевую реформу авторского права и аудиовизуальных услуг или поощрение добровольных действий по саморегулированию»65.

Действительно, Директива 2019/790 ввела режим прямой ответственности для OCSSPs, что прослеживается в закреплении системы лицензирования. Соответственно, обнаружились коллизии с режимом вторичной ответственности, закрепленным в ст. 14(1) Директивы об электронной коммерции. Как точно отмечает З. Крокида, это может вызвать обеспокоенность по поводу равнозначной правовой защищенности различных интересов66. Другие авторы склонны к высокой степени драматизации этого обстоятельства, отмечая, что существующий режим освобождения от ответственности начинает функционировать в «глубоких водах»67. Однако следует признать, что «брешь» в существующем режиме была пробита достаточно осмотрительно, т.е. она была сбалансирована с введением новых условий освобождения от ответственности.

Об этом свидетельствуют положения п. 4 ст. 17 Директивы 2019/790, включающие условия, которые допускают неприменение норм об ответственности к OCSSPs. Провайдеры услуг онлайн-обмена контентом, которые не получили разрешения от правообладателей, несмотря на предпринятые для этого меры, должны продемонстрировать следующее. Во-первых, они приложили все усилия для обеспечения недоступности конкретных произведений, защищенных авторским правом, в отношении которых правообладатели должны были предоставить необходимую информацию. Во-вторых, оперативно отреагировали, получив от правообладателей достаточно обоснованное уведомление для удаления контента, и сделали наилучшие предложения, чтобы предотвратить будущие загрузки.

Оценка усилий провайдера проводится в соответствии с “высокими отраслевыми стандартами профессиональной осмотрительности” и принципом соразмерности в отношении таких элементов, как вид, аудитория и размер услуги, развивающийся уровень техники, позволяющий избежать доступности различных типов контента, стоимость таких средств для предоставления услуг. Помимо этого, Директива 2019/790 освобождает новые OCSSPs от требования максимальных усилий, в случае если их услуги доступны в ЕС менее 3 лет, а также если они имеют менее 5 миллионов уникальных посетителей в месяц и годовой оборот менее 10 миллионов евро (п. 6 ст.17). 

Разработчики Директивы 2019/790, как отмечает Д.А. Мотовилова, постарались учесть интересы пользователей онлайн-сервисов совместного использования контента68. В частности, пользователи должны иметь возможность полагаться на ограничения или исключения в отношении авторского права при загрузке и доведении до всеобщего сведения контента для целей цитирования, критики, обзора, карикатуры, пародии или пастиша (п. 7 ст. 17). Указанные ограничения или исключения обеспечивают баланс между основными правами, например, свободой выражения, и исключительными правами.

Далее в п. 8 cт.17 Директивы 2019/790 отмечается, что применение этой статьи не должно приводить к каким-либо всеобщим обязательствам по мониторингу69. В Руководстве70 по ст. 17 Директивы, принятом в 2021 г., технологии распознавания контента признаются в качестве обычного метода, который применяется основными провайдерами услуг онлайн-обмена контентом для управления использованием контента, защищенного авторским правом, и в отношении определенных видов контента. Эти технологии можно рассматривать как рыночные стандарты для фильтрации и блокирования явно нарушающего права контента для крупных OSP.  Требование об использовании технологий автоматического распознавания и фильтрации в рамках обязательств «наилучшие усилия» не равнозначно общим обязательствам по мониторингу, которые могут ограничить свободу провайдеров по ведению бизнеса. В принципе, Комиссия и Суд ЕС согласились с тем, что фильтры загрузки могут быть совместимы с общим запретом мониторинга до тех пор, пока объем мер фильтрации ограничен конкретными нарушениями, выявленными судами или правообладателями и которые достаточно специфичны, чтобы их можно было обнаружить автоматизированными инструментами71. 

Вместе с тем необходимо отметить новизну момента: в пространстве напряженных дискуссий о воздействии положений ст. 17 Директивы 2019/790 на эффективность защиты исключительных прав на Едином цифровом рынке в контексте соблюдения основных прав пользователей добавился новый тренд. Мы имеем в виду установление соотношения режима освобождения от ответственности lex specialis цифровых платформ OCSSPs, как это закреплено в ст. 17 Директивы 2019/790, и обновленного режима ответственности онлайн-посредников, предусмотренного в Акте о цифровых услугах (Digital Services Act)72, который представляет собой Регламент, призванный дополнить Директиву об электронной коммерции. Новый Регламент был принят 10 октября 2022 года и вступил в силу 16 ноября 2022 года. По замыслу Европейской комиссии, его инновационные положения направлены на гармонизацию перечня конкретных и соразмерных обязательств цифровых платформ в отношении цифровых услуг, дополненных формированием усиленной системы надзора. Новые правила должны способствовать борьбе с незаконным контентом в Интернете посредством уточнения режима освобождения от ответственности, установленного Директивой об электронной коммерции, что, в принципе, позволяет комментаторам усматривать в Регламенте инструмент, обеспечивающий более безопасный и ответственный Интернет73. С нашей точки зрения, это может означать движение к новому уровню безопасности не только пользователей, но и правообладателей.

4. Модернизация режима ответственности онлайн-посредников в Акте о цифровых услугах в контексте совершенствования защиты прав интеллектуальной собственности

4.1. Регулирование модерации контента в DSA

Указанный Регламент (далее – DSA) не является специальным инструментом защиты прав интеллектуальной собственности, но все же обладает существенным потенциалом в этом плане. Как отмечают зарубежные исследователи, «защита авторских прав в Интернете является серьезной проблемой в контексте DSA, и DSA будет иметь первостепенное значение для будущего авторского права в Интернете в ЕС»74. Хотя DSA предусматривает ряд новых мер, он в значительной степени воспроизводит статью 14 Директивы об электронной коммерции. В п. 3 преамбулы говорится о том, что ответственное и добросовестное поведение провайдеров посреднических услуг имеет важное значение для создания безопасной, предсказуемой и заслуживающей доверия онлайн-среды. Это означает, что основным принципом остается принцип ответственности, основанной на знаниях. В DSA вышеупомянутое правило остается практически без изменений. 

В Главе II «Ответственность провайдеров посреднических услуг» воспроизведен режим «безопасной гавани» Директивы об электронной коммерции с определенными изменениями (ст. 4–10). Основные отличия заключаются в добавлении нормы о распоряжениях национальных судебных или административных органов в отношении действий против незаконного контента (ст. 9) и предоставления информации (ст. 10). Вместе с тем, ст. 8 подтверждает запрет на общий мониторинг или обязательства по активному установлению фактов. Формулировка, по существу, такая же, как и в ст. 15(1) Директивы об электронной коммерции.  Этот запрет распространяется на обязательства, налагаемые любыми положениями национального законодательства или законодательства ЕС в рамках DSA. С другой стороны, п. 30 преамбулы подтверждает, что обязательства, возлагаемые на провайдеров услуг по мониторингу в конкретных случаях, никоим образом не противоречат общей норме о недопустимости наложения обязательства по общему мониторингу или активного обязательства по установлению фактов, т.е. общего обязательства принимать упреждающие меры в отношении незаконного контента. Таким образом, предусмотрены исключения, но границы между общим и специальным мониторингом не определены. По сути, прояснение этого вопроса делегировано Суду ЕС.

В Главе III (ст. 11–48) предусмотрен режим должной осмотрительности, направленный на укрепление прозрачной и безопасной онлайн-среды. Данный режим определяет различия между категориями провайдеров, устанавливая асимметричные обязательства, которые многоуровнево применяются к различным категориям провайдеров услуг информационного общества. Это является новеллой по сравнению с Директивой об электронной коммерции, так как предлагает различать четыре категории услуг: собственно посреднические услуги; услуги хостинга; услуги кэширования; услуги онлайн-платформ, как разновидность хостинга (ст. 3).

В отличие от общего запрета мониторинга контента закрепляется модерация контента, которая должна осуществляться провайдерами на основе автоматизированных средств. Согласно ст. 3(t) модерация означает действия, предпринимаемые провайдерами посреднических услуг, которые направлены на обнаружение, идентификацию и устранение незаконного контента или информации, несовместимой с условиями предоставляемой получателями услуги, включая принимаемые меры, которые влияют на доступность незаконного контента, а именно отключение доступа, удаление контента, прекращение или приостановка действия учетной записи получателя. Такие средства также прямо упоминаются в контексте механизмов уведомления и действий провайдеров услуг хостинга, включая онлайн-платформы (ст. 16-17), внутренних систем рассмотрения жалоб провайдеров онлайн-платформы (ст. 20), обязательств провайдеров онлайн-платформ по предоставлению информации о прозрачности (ст. 24). 

На основе анализа судебной практики и последствий для основных прав и свобод, К. Ангелопулос и М. Сенфтлебен делают вывод о том, что обязанность по модерации контента может считаться допустимой, если она специфична как в отношении объекта защиты, так и в отношении потенциальных нарушителей. В тот момент, когда контент платформы должен проверяться полностью, обязательство по мониторингу приобретает чрезмерно общий характер. Подобное толкование имеет особое значение, поскольку оно предотвращает посягательства на основные права, в частности, на защиту персональных данных, свободу выражения мнений и информации, свободу ведения бизнеса (статьи 8, 11 и 16 Хартии). Благодаря своему более высокому положению в иерархии норм, данные правовые гарантии, вытекающие из основного законодательства ЕС, представляют собой основу для применения общего запрета на мониторинг во вторичном законодательстве75.

Значительным шагом вперед для всех сторон, заинтересованных в модерации онлайн-контента, является механизм уведомлений и действий. Отправка уведомления, которое приводит к получению информации о незаконном характере контента, должна быть бесплатной, доступной, быстрой и удобной для пользователя. Уведомление должно быть надлежащим образом обосновано. В то же время существует риск того, что модерация контента может привести к чрезмерному удалению. Например, не всегда будет четкой грань между нарушением авторских прав и допустимой пародией, либо между необоснованной клеветой и законной критической журналистикой. В целом, гармонизируя, кодифицируя и развивая механизм уведомлений и действий, DSA, как отмечается в литературе, влияет на баланс, который существовал до настоящего времени между защитой лиц, пострадавших от незаконного контента, защитой основных прав и экономическими интересами хостинг-провайдеров76.

В целях повышения производительности модерации контента онлайн-платформы используют инновационные решения на основе искусственного интеллекта. По мнению М. Баррал Мартинез, в дополнение к DSA могут быть приняты рекомендации по автоматизированным системам модерации контента, включая пороговые значения точности и ошибок. Инструменты фильтрации на основе искусственного интеллекта следует разрабатывать и внедрять с учетом их соответствия критериям безопасности и качества. При этом важным компонентом модерации с помощью фильтров должна оставаться оценка человеком77.

Как известно, платформы используют различные технологии для борьбы с незаконным контентом. Так, в литературе указываются технологии сопоставления и технологии прогнозирования78. Технологии сопоставления направлены на определение того, соответствует ли загруженный контент контенту, который уже был обнаружен или определен как незаконный. Технологии прогнозирования направлены на классификацию контента как предположительно подпадающего под одну из категорий незаконного контента. Общим для этих технологий является то, что они, базируясь на соответствующих алгоритмах, нацелены на распознавание контента. Между тем применяемые технологии с недостаточной степенью определенности способны отличить легальный контент от нелегального. Несовершенство алгоритмов заключается в том, что они не «понимают» контекст. Дело в том, что для некоторых категорий незаконного контента его незаконность зависит от контекста. В частностив контексте авторского права охраняемый материал может быть использован, например, в качестве цитаты или пародии.

4.2. Правовой статус платформ BigTech: новеллы DSA

Отмеченные выше превентивные меры, в том числе использование автоматизированных инструментов модерации контента, являются ключевым элементом специального набора обязательств по комплексной проверке, которые DSA устанавливает для очень крупных провайдеров посреднических услуг. Заметим, что новеллой DSA стало выделение категории очень крупных онлайн-платформ (VLOPs) и очень крупных онлайн-поисковых систем (VLOSEs). Согласно пункту 1 ст. 33 к критерию их выделения в особую категорию платформ относится предоставление услуг среднему количеству активных получателей услуг в месяц в рамках ЕС, превышающему или равному 45 миллионам пользователей. По сути, это платформы BigTech. Поэтому их освобождение от ответственности не зависит от соблюдения обязательств по должной осмотрительности. Дело в том, что в отношении их закрепляется прямая ответственность, для которой свойственен специальный режим освобождения от ответственности.

Согласно ст. 34 VLOPs и VLOSEs должны тщательно выявлять, анализировать и оценивать любые системные риски, возникающие в результате функционирования и использования их услуг в Союзе. Данное положение предполагает также, что они будут оценивать риски, связанные с распространением незаконного контента. С точки зрения авторского права это означает, что цифровые платформы обмена видео, изображениями или другим контентом, а также поисковые системы будут обязаны оценивать нарушения авторских прав в рамках своих обязательств по управлению рисками. Уточним, что оценка риска предполагает рассмотрение не отдельных случаев нарушения авторских прав, а рассмотрения системного неправомерного использования услуг. Это предполагает корректировку условий, системы рекомендаций, улучшение внутренних процессов, а также укрепление систем альтернативного разрешения споров.

Данное положение предоставляет собой инструмент для рассмотрения рисков нарушения авторских прав и одновременно предоставляет возможность по минимизации негативных последствий внешнего вмешательства, затрудняющего творчество. Таким образом, это одно обязательство из перечня обязательств, налагаемых именно на данных провайдеров в соответствии с Разделом 5 Гл. 2. Безусловно, здесь реализован замысел, изложенный в Разделе B «Справедливая и конкурентоспособная экономика» Сообщения Европейской комиссии «Формирование цифрового будущего Европы»79. Напомним, что Комиссия высказала намерение продолжить изучение правила ex ante в контексте пакета Акта о цифровых услугах для того, чтобы гарантировать, что рынки, на которых присутствуют крупные платформы со значительными сетевыми эффектами, которые выступают в роли «привратников» (gate-keepers), будут основаны на реализации принципа справедливой конкуренции. 

4.3. DSA и Директива 2019/790: вопросы соотношения

Следует подчеркнуть, что DSA обеспечивает новый подход к регулированию онлайн-платформ с помощью горизонтальных правил, которые распространяются на большинство аспектов законодательства, относящегося к данной сфере отраслевого регулирования. Более того, предложенные правила будут применяться по отношению к вопросам, которые не урегулированы или не полностью урегулированы актами lex specialis, а также для разрешения вопросов, по которым другие акты ЕС оставляют государствам – членам возможность принимать определенные меры на национальном уровне на основе принципа свободы усмотрения (п. 10 преамбулы DSA). Следовательно, новый акт должен дополнять, но не затрагивать применение правил, вытекающих из других актов законодательства Союза, регулирующих определенные аспекты предоставления посреднических услуг. В дополнение к этому в п. 11 декларационной части DSA отмечается, что Регламент не наносит ущерба нормам законодательства Союза об авторском праве и смежных правах, устанавливающим конкретные правила и процедуры, которые в свою очередь должны оставаться в силе. Такой подход подтвержден в статье 2(4)(b) DSA.

Соотношение Директивы 2019/790 и DSA – это научная проблема, которая дополняется практическими аспектами. В частности, если ст. 17 Директивы направлена против контента, нарушающего авторские права, то DSA нацелен на незаконный контент в целом. Однако под незаконным контентом понимается также контент, который нарушает авторские права. Поэтому здесь возникает точка сопряжения Директивы и DSA. В общем смысле ст. 17 Директивы – это lex specialis для DSA. В свою очередь lex specialis не исключает применения DSA в определенных случаях к платформам для обмена контентом, защищенным авторским правом, независимо от того, квалифицируются они как OSPs или нет. Однако наиболее сложный вопрос заключается в применении DSA к OSPs с учетом того, что режим ответственности последних и условия освобождения от нее урегулированы в ст. 17 Директивы 2019/790.

В литературе высказывается точка зрения о том, что DSA «будет применяться к OCSSPs, поскольку он содержит правила, регулирующие вопросы, не охватываемые ст. 17 Директивы, а также конкретные правила по вопросам, в которых ст. 17 оставляет государствам – членам свободу усмотрения. Это включает, в разной степени, правила Акта о цифровых услугах, касающиеся ответственности провайдеров и обязательств по должной осмотрительности для онлайн-платформ разного размера. Важно отметить, что такие правила применяются даже в тех случаях, когда статья 17 Директивы содержит конкретное (но менее точное) регулирование по этому вопросу»80.

Казалось бы, данный подход противоречит логике отношений между lex specialis и lex generalis. Однако такой подход вполне обоснован в виду того, что ст. 17 Директивы не предусматривает всего необходимого перечня правил в силу презумпции свободного усмотрения государств. По этой причине, а также в силу иной правовой природы DSA, являющегося Регламентом, в тех случаях, когда этот lex specialis не содержит конкретного или более подробного регулирования, то вполне закономерно применение горизонтальных правил DSA, например правил об уведомлении и действиях, жалобах и внесудебном урегулировании споров, а также мерах против неправомерного использования. Таким образом, Регламент будет налагать дополнительные обязательства на онлайн-платформы, которые квалифицируются как OCSSPs, но при этом не будет отменять правила ст. 17 Директивы 2019/790.

Четко выстроенное соотношение двух правовых инструментов является важным фактором повышения эффективности защиты прав интеллектуальной собственности на Едином цифровом рынке ЕС. Дело в том, что между концепцией OCSSPs и концепцией VLOPs есть много совпадений. Например, тот же YouTube может рассматриваться в качестве OCSSPs, а также в качестве VLOPs. Если соответствующая информация или контент, которые он размещает, связаны с авторским правом, то применяется ст. 17 Директивы 2019/790. Однако если соответствующая информация касается разжигания ненависти или материалов о сексуальном насилии над детьми или любой другой незаконной информации или контента, то он будет рассматриваться как VLOPs уже в пространстве действия DSA. Иными словами, DSA будет применяться к OCSSPs в случаях, не охватываемых ст. 17 Директивы. Но, надо заметить, что такое применение будет иметь место также и в случаях, охватываемых указанной статьей в силу того, что детализация процедурных правил в DSA на порядок выше, чем в Директиве.

Заключение

Подводя итоги проведенного исследования, сформулируем ряд выводов.

Во-первых, в условиях цифровых трансформаций, осуществляющихся в рамках Цифровой повестки ЕС, кардинальным образом усилилась роль провайдеров услуг информационного общества, выполняющих онлайн-посреднические функции. Ответственное и добросовестное поведение онлайн-посредников имеет чрезвычайно важное значение для безопасной, предсказуемой и надежной онлайн-среды, ибо одной из опор и одновременно факторов развития Единого цифрового рынка выступает доверие его бенефициаров.

Во-вторых, в настоящее время ЕС проводит правовую политику, направленную на регулирование деятельности онлайн-посредников на основе баланса интересов пользователей и правообладателей. Онлайн-посредники обеспечивают доступ не только к информации, но и к охраняемому контенту на основе поисковых и социальных сетей, хостинга и цифровых платформ для обмена видео. Зачастую онлайн-посредники становятся инструментом нарушений исключительных прав со стороны третьих лиц, что в современных условиях приобрело массовый характер. Это актуализирует проблематику совершенствования правового регулирования деятельности онлайн-посредников в целом, а также правового режима их вторичной ответственности за контент, загруженный получателями их услуг, в частности.

В-третьих, с учетом развития новых технологических средств обеспечения свободных потоков информации и проприетарного контента вектором правовой политики ЕС стало наделение онлайн-посредников новыми правовыми обязанностями как определенного противовеса расширения их добровольных инициатив в сфере защиты прав интеллектуальной собственности. Это связано с тем, что добровольные меры не могут обеспечить всех достаточных гарантий для защиты прав пользователей, а также для защиты интересов правообладателей, так как в данном случае реализуется политика действий платформ по своему собственному усмотрению. Более того, добровольные меры выходят за пределы нейтральности посредников, на которой строится режим освобождения от вторичной ответственности.

В-четвертых, в качестве перспективного способа решения данной проблемы ЕС рассматривает повышение прозрачности мер фильтрации и блокировки загруженного контента. Это означает, что онлайн-посредники должны полностью раскрывать типы мониторинга, фильтрации, удаления и других принудительных мер, которые они используют, а также указывать процедуры, регулирующие их использование. Весьма актуальны и процедуры защиты от произвольного удаления контента или прекращения обслуживания, что может предполагать направление надлежащего уведомления, а также судебный надзор.

В-пятых, стремление официальных властей сделать шаг на пути перехода к контролю над крупнейшими цифровыми платформами, которые обеспечивают значительный оборот проприетарного и пользовательского контента, сопровождается инициированием развития элементов режима прямой ответственности последних. Это отражает своего рода отхода ЕС от горизонтального характера первоначального принципа нейтральности платформ, что одновременно означает переход к принципу регулирования ex ante, а также к усилению подотчетности платформ на основе правовых норм и рекомендательных алгоритмов, исходящих от институциональных органов ЕС.

В-шестых, такой отход не имеет абсолютного характера. В частности, в качестве стратегемы правовой политики ЕС выступает ориентация на незыблемость режима «безопасной гавани», основанного на принципе нейтральности онлайн-посредников. Более того, введение прямой ответственности для OCSSPs уравновешивается специальными разновидностями исключений из нее, что свидетельствует о расширении перечня данного рода «гаваней» как таковых.

В-седьмых, движение в направлении от принципа нейтральности онлайн-посредников, которое вызвано необходимостью повышения эффективности защиты прав интеллектуальной собственности на Едином цифровом рынке, уравновешивается стимулированием платформ к снижению степени их участия в защите авторских прав ex post, но с учетом повышения их активной осмотрительности ex ante. Таким образом, приветствуется пассивность посредников как одного из сущностных элементов их нейтральности в контексте функционирования правоприменительного механизма. Иными словами, главными инициаторами разрешения конфликтов, связанных с незаконным контентом, распространяемым в Интернете, на основе реализации правоприменительных мер и процедур, должны оставаться правообладатели.

И, наконец, проведенный анализ развития правового режима ответственности онлайн-провайдеров в зарубежном законодательстве и судебной практике позволяет сформулировать определенные представления о возможных направлениях совершенствования данного режима, закрепленного в отечественном законодательстве. В частности, перспективным представляется, во-первых, четкое закрепление критериев отнесения субъектов к информационным посредникам и выделение их категорий, а, во-вторых, закрепление критериев освобождения их от ответственности. Все это облегчит работу судов по установлению того, является ли лицо информационным посредником, а также по привлечению его их к ответственности. В данном случае вполне возможна адаптация зарубежного опыта регулирования оснований для наступления ответственности онлайн-посредников. Значительной степенью актуальности характеризуется совершенствование порядка направления правообладателями уведомлений о нарушении авторских и смежных прав и порядка рассмотрения их онлайн-посредниками. Целесообразным также представляется введение ответственности онлайн-посредников в том случае, если они получают доход от первичного нарушения, имеют право и возможность прекратить или ограничить его, но не делают этого.