Правовая охрана алгоритма программы для ЭВМ

Для цитирования:

Комаров С.Г. Правовая охрана алгоритма программы для ЭВМ // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2024. Сентябрь. N 3 (45). С. 137-150.
DOI: 10.58741/23134852_2024_3_14

For citation:

Komarov S.G. Legal protection of the algorithm of a computer program // Zhurnal Suda po intellektual'nym pravam. 2024. September. N 3 (45). Pp. 137-150. (In Russ.).
DOI: 10.58741/23134852_2024_3_14

Алгоритм остается наименее изученным элементом программы для ЭВМ в науке интеллектуального права. Распространено мнение, что регистрация программы для ЭВМ или ее депонирование не охраняют алгоритм, который может быть реализован множеством способов, не совпадающих с зарегистрированной программой, в том числе, на разных языках программирования1. При этом программное обеспечение уже много лет ставит в тупик патентное право2, в котором в зависимости от юрисдикции алгоритм может признаваться абстрактной идеей, бизнес-методом, математическим методом, правилом игры, интеллектуальной или хозяйственной деятельности, которые либо принципиально лишены патентоспособности, либо могут быть запатентованы с соблюдением зачастую расплывчатых критериев, интерпретация которых судами и специализированными органами власти неустойчива, а сами патенты часто обходятся или аннулируются. Открытым остается вопрос о возможности охраны алгоритма как секрета производства нормами 75 главы ГК РФ, поскольку неясно, может ли ПО вообще быть признано ноу-хау. Защита алгоритма режимом коммерческой тайны также ненадежна и противоречива. Общепринятые схемы коммерциализации IT-продукта исключают использование такого средства защиты. В иных случаях, когда использование режима коммерческой тайны целесообразно, даже успешная защита при его нарушении не предполагает действительного восстановления от последствий нарушения.

Автором исследуется алгоритм программы для ЭВМ как отдельный охраняемый объект, возможности его охраны, возникающие при охране проблемы и способы их преодоления. В процессе исследования термины «программное обеспечение», «ПО», «компьютерная программа», «программа для ЭВМ» используются в качестве синонимов.

1. Понятие алгоритма в интеллектуальном праве. Определение объекта и границ исследования

Являясь не юридической, но междисциплинарной и философско-методологической категорией, алгоритм весьма редко встречается в исследованиях интеллектуального права. В условиях невозможности прямого соотнесения алгоритма с тем или иным объектом интеллектуальной собственности, он упоминается в литературе вопроса, как правило, в узком контексте, в качестве одного из элементов программы для ЭВМ или потенциально патентоспособного способа.

Так, С.П. Гришаев понимает под алгоритмом идею или математическую формулу, на которой базируется программа для ЭВМ, и, стремясь поставить алгоритм как элемент программы для ЭВМ в область охраны авторского права, относит его к подготовительным материалам к программе ЭВМ3. К похожим выводам приходят А.В. Гапанович и И.В. Гапанович, признающие алгоритм составной частью программы для ЭВМ – набором правил и инструкций, относя его к подготовительным материалам программы для ЭВМ, не подлежащих самостоятельной правовой охране4. Н.И. Добрякова и А.В. Бахметьева, указывая на частные случаи патентоспособности алгоритма программы для ЭВМ, определяют его в качестве изложенного в виде обеспечивающей достижение технического результата последовательности действий над сигналами (материальный объект), осуществляемой с помощью вычислительной техники (материальных средств)5. Однако, для целей настоящего исследования такие подходы концептуально неудобны. Попытка «запереть» абстрактную категорию в конкретный правовой институт, причем строго в рамках понятий этого института, обречена порождать противоречия. Рефлексия над категориальным объектом, коим выступает алгоритм, требует его плавного сведения от абстракции до предметного уровня рассматриваемой области и дальнейшее его в ней развертывание.

Рассмотрим внеконтекстуальные подходы к определению алгоритма. Согласно толковому словарю С.И. Ожегова алгоритм – совокупность действий, правил для решения данной задачи6. Толковый словарь Т.Ф. Ефремовой содержит несколько понятий алгоритма: определенная последовательность операций или вычислений (в математике); программа для электронной вычислительной машины, позволяющая от исходных данных прийти к искомому результату (в информатике); обобщенная схема какой-либо деятельности (в переносном смысле)7. Большая советская энциклопедия в широком смысле определяет алгоритм как всякое точно предписание, которое задает вычислительный процесс, начинающийся с произвольного исходного данного и направленный на получение полостью определяемого этим исходным данном результата8. Как следует из Оксфордского словаря, алгоритм представляет собой набор правил, которым необходимо следовать для решения конкретной проблемы9. Кембриджский словарь включает несколько непротиворечивых определений алгоритма, наиболее полное из которых выглядит следующим образом: набор математических инструкций, которым необходимо следовать в определенном порядке, и которые, особенно при использовании компьютера, помогут найти ответ на математическую задачу10. В результате декомпозиционного анализа приведенных подходов можно сделать ряд выводов: в пределах наличной практики алгоритм в основном имеет математическую природу; алгоритм включает в себя совокупность действий, как правило, выполняемых в определенной последовательности; использование алгоритмов часто связывается с использованием электронных вычислительных машин. При этом алгоритм как философская категория выходит за пределы исключительно математического понимания, поскольку алгоритм состоит не только из арифметических, но и из присутствующих почти в каждом сколько-нибудь сложном алгоритме логических актов11, так же постоянно используемых в практике создания компьютерных программ.

Но что из себя представляет компьютерная программа? Обратимся к уже упомянутым источникам. С учетом смыслового разнообразия и значительного количества областей применения термина «программа» примем во внимание определения, соотносящиеся с объектом исследования. Итак, толковый словарь С.И. Ожегова: программа – описание алгоритма решения задачи на языке ЭВМ12. Толковый словарь Т.Ф. Ефремовой: программа – описание алгоритма решения задачи на языке ЭВМ13. Большая советская энциклопедия: программа – упорядоченная последовательность действий для ЭВМ, реализующая алгоритм решения некоторой задачи14. Оксфордский словарь: программа – набор инструкций в коде, управляющих операциями или функциями компьютера15. Кембриджский словарь: программа – серия инструкций, используемых в компьютере для выполнения операции16. С учетом необходимости понимания компьютерной программы в аспекте ее алгоритмической природы, для целей исследования будет допустимым утверждать, что компьютерная программа – алгоритм, объективно выраженный в тексте на языке программирования и предназначенный для выполнения электронной вычислительной машиной. Такой подход в достаточной степени гармонизирован с определением программы для ЭВМ, приведенном в ст. 1261 ГК РФ: представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. В свою очередь, для целей исследования определим, что алгоритм ПО в контексте интеллектуального права будет рассмотрен в следующих измерениях: 1) в авторском праве – по форме – как упорядоченная система инструкций, объективно выраженных в тексте на языке программирования и предназначенных для выполнения электронной вычислительной машиной; по содержанию – как структура программы для ЭВМ, имеющая множество вариантов реализации в тексте на языке программирования; 2) в патентном праве – как последовательность совершения действий над материальным объектом с помощью материальных средств, осуществляемых посредством программы для ЭВМ; 3) в качестве секрета производства – как сведения о функциях программы для ЭВМ и способах реализации этих функций; 4) в рамках института коммерческой тайны – как сведения об элементах ПО, включая код и структуру, охватываемых режимом коммерческой тайны. Установим в качестве границ исследования проблемы правовой охраны алгоритма в указанных измерениях. Примем во внимание, что, как будет показано в дальнейшем, охрана алгоритма программы во многом будет отождествляться с охраной ПО в целом, как правило, ввиду невозможности или нецелесообразности выделения алгоритма в качестве отдельного охраняемого элемента, и лишь в некоторых случаях может рассматриваться обособленно.

2. Алгоритм программного обеспечения как охраноспособный результат интеллектуальной деятельности

Каково положение алгоритма программного обеспечения с точки зрения интеллектуального права? Очевидно, что алгоритм как таковой, вне его объективной выраженности или предметной реализации не подлежит правовой охране. Вместе с тем, даже будучи объективно выраженным или предметно реализованным, алгоритм не может быть полностью поглощен конкретным объектом интеллектуальной собственности. Ни один отдельно взятый режим охраны не обеспечивает исчерпывающей защиты алгоритма. Более того, нередки случаи, когда те или иные методы защиты в конечном итоге способны принести потенциальному правообладателю больше вреда, чем пользы, например, в результате ошибок при раскрытии информации в процессе патентования. Тем не менее, неверным будет утверждать, что та или иная форма охраны алгоритма вовсе лишена смысла. Рассмотрим отдельно различные способы защиты, их плюсы, минусы и проблемы реализации.

2.1. Охрана алгоритма авторским правом

Формой объективного выражения алгоритма программного обеспечения является текст. Алгоритм, выраженный в тексте на языке программирования, по сути является исходным текстом программы по смыслу ст. 1261 ГК РФ и защищается нормами авторского права. Факультативным способом защиты программы для ЭВМ и, соответственно, алгоритма, является ее регистрация на основании ст. 1262 ГК РФ в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент). Согласно пункту 27 Правил оформления заявки на государственную регистрацию программы для ЭВМ или баз данных, утверждённых приказом Минэкономразвития РФ от 5 апреля 2016 г. №211, исходный текст программы депонируется без ограничения его объема. Примем в качестве предпосылки, что в целях получения максимально возможной авторско-правовой защиты алгоритма, исходный текст программы для ЭВМ будет зарегистрирован в полном объеме, что приведет к получению абсолютной защита алгоритма от буквального копирования. Однако, неразрешенной остается проблема небуквального копирования. Вопросы буквального (literal) и небуквального (non-literal) копирования программ уже более сорока лет рассматриваются в западной литературе и судебной практике. И если буквальное копирование является нарушением очевидным и потому встречается редко, а парируется относительно легко, то на небуквальном копировании стоит остановиться подробнее.

Под небуквальным копированием применительно к программному обеспечению понимается копирование элементов программы, не являющихся непосредственно ее кодом, например, структуры, последовательности и организации, пользовательского интерфейса17, а также «рерайт» кода. Соответственно, небуквальное копирование охватывает алгоритм как структуру программы вне ее объективного выражения. В этом смысле вопрос о возможности наделения алгоритма авторско-правовой защитой связан с проведением границы между идеей и ее выражением, которую «никто никогда не был в состоянии установить и не сможет»18 и которая является традиционной проблемой авторского права.

Вместе с тем попытки разрешить проблему авторско-правовой защиты от небуквального копирования в узком смысле – применительно к программному обеспечению, предпринимались. Так, в 80-90-х годах прошлого века суды в США неоднократно признавали небуквальное копирование структуры программы нарушением авторского права, проводя аналогию с копированием авторского высказывания без использования реальных слов автора19. Наиболее значимым прецедентом того периода является дело Computer Associates International, Inc. v Altai, Inc., итогом рассмотрения которого стала реализация доктрины существенного сходства в авторском праве применительно к небуквальному копированию ПО, что выразилось в создании теста «абстрагирования-фильтрации-сравнения» или фильтрационного теста. Тест состоит из этапов: 1) выявления функциональной идеи программы через анализ различных уровней ее абстракции от низшего к высшему: исходный и объектный код, алгоритм и структура данных, модули, архитектура и структура программы, основная цель; 2) фильтрации каждого уровня абстракции через различные доктрины авторского права, например, доктрину слияния (merger) и доктрину ярмарочной сцены (scenes a faire), исключая из режима охраны общеупотребимые элементы и элементы, продиктованные внешними факторами, например, обусловленные техническими характеристиками компьютера, требуемыми для запуска программы; 3) сравнения оставшихся охраняемых элементов программы с тем, что было создано предполагаемым нарушителем.

Однако несмотря на декларирование потенциальной авторской охраноспособности высших уровней абстракции компьютерной программы, включая алгоритм, на практике суды США, хотя порой и становятся на сторону правообладателя, в наиболее значимых делах приходят к выводам об отсутствии нарушений в этой части, чаще всего по мотиву использования ответчиком общеупотребимых элементов и приемов, необходимых для решения задачи, как это было в деле Google LLC v. Oracle Am., Inc. Немаловажную роль при разрешении таких споров играет идея ограничения потенциального ущерба общественным интересам в результате авторской монополии20. В настоящее время практика разрешения споров о небуквальном копировании программного обеспечения остается неформализованной, и говорить об устоявшихся подходах к защите алгоритма как одного из высших уровней абстракции ПО авторским правом в США не приходится. При этом нельзя не отметить существенного правоприменительного прогресса рассматриваемого института.

В отечественном законодательстве отсутствует понятие небуквального копирования, как нет в нем и прямого аналога американской доктрины существенного сходства в авторском праве. Более того, небуквальные элементы программного обеспечения на первый взгляд принципиально лишены защиты, поскольку могут быть квалифицированы в качестве идей, концепций, принципов, методов, процессов, систем и способов, на которые в силу п. 5 ст. 1259 ГК РФ авторские права не распространяются.

Вместе с тем российское авторское право содержит институт переработки произведения, развертывание которого на практике потенциально способно дать защиту от небуквального копирования. Помимо создания производного произведения подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ устанавливает весьма широкий спектр действий, подпадающих под переработку – модификацию программ для ЭВМ, признавая таковой любые изменения программы для ЭВМ, в том числе перевод с одного языка на другой, за исключением адаптации – действий в целях функционирования программы на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. С учетом положений приведенной статьи очевидно, что поскольку в качестве критерия отделения модификации от адаптации установлена цель соответствующего действия, любая форма коммерциализации измененной программы или создание ее измененных копий будет считаться нарушением авторских прав. Рассмотрим судебную практику применения положений о переработке программы для ЭВМ на предмет признания нарушением копирования не только кода, но и небуквальных элементов.

Разрешая вопрос о факте переработки, ФАС Уральского округа в деле А60-27815/2012 принял во внимание установленную экспертом функциональную схожесть программ21.

Десятый арбитражный апелляционный суд в деле А40-228517/16 на основе признаков заимствования функционала и визуального оформления установил факт переработки программы для ЭВМ22.

В оставленном без изменения последующими судебными инстанциями решении Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-141340/15-15-1130, признавая действия ответчика нарушением, суд руководствовался тем, что хотя программа ответчика и имеет собственный оригинальный программный код, она более чем на половину заимствует структуры данных и определяемый ими пользовательский интерфейс, а сам оригинальный код был разработан под функционал программы истца методом «обратного инжиниринга»23.

В деле № А60-46975/2016 Суд по интеллектуальным правам поддержал выводы судов предшествующих инстанций о том, что установленное в ходе экспертизы значительное количество совпадений логических операций и их функциональных связей в сравниваемых схемах функциональных блоков программного обеспечения ответчика и программы истца является результатом переработки и нарушают права истца24.

Таким образом можно утверждать, что институт переработки произведения способен предоставить защиту небуквальных элементов программы, включая алгоритм как структуру программы для ЭВМ, имеющую множество вариантов реализации. Вместе с тем такая защита возможна не во всяком случае, а лишь при определенных обстоятельствах. Так, в приведенных делах судами учитывались участие одних и тех же лиц в непосредственном создании как оригинального, так и спорного ПО, наличие между сторонами отношений по поводу создания спорного ПО и отсутствия доказательств его самостоятельной разработки ответчиком, прямые заимствования в инструкциях и сопроводительной документации, хронологию создания программ сторонами. Схожий процессуальный подход в реализации механизмов авторско-правовой защиты используется и в США, где в значимом прецеденте – деле ZeniMax v. Oculus – суд исходил из нарушений соглашения о неразглашении разработчиками оригинального продукта при создании нового25, в результате чего было признано нарушением установленное экспертом небуквальное копирование в виде написания программы другим кодом, но с аналогичным функционалом26. Соответственно, реализовать защиту алгоритма средствами института переработки произведения намного сложнее при независимой разработке ПО третьим лицом. Сама по себе схожесть сопоставляемых объектов, сколько бы явной она ни была, не будет признана нарушением, особенно при одновременной разработке программ для решения одной и той же задачи, то есть как раз в предельно острых конкурентных условиях.

Резюмируем параграф о защите алгоритма авторским правом. Российское законодательство позволяет защитить алгоритм как по форме, т.е. при буквальном копировании кода с помощью общих положений авторского права, так и по содержанию, т.е. при небуквальном копировании структуры и функционала программы – средствами института переработки произведения. При этом объем охраны объекта, поглощающий как частные, так и общие его воплощения весьма широк. К плюсам охраны алгоритма ПО средствами авторского права можно отнести дешевизну и относительную простоту реализации: ни регистрация программы, ни надлежащее оформление отношений, связанных с ее созданием и оборотом, сами по себе не являются сложной ресурсной или организационной задачей. Вместе с тем режим защиты имеет и минусы: насколько он легок в приобретении, настолько же сложен в использовании. Так, в случае возникновения спора на правообладателя ложится сложное бремя доказывания факта нарушения его прав, ответчик же обладает значительным маневром на поле параллельных разработок, неприкосновенном для инструментов авторского права. Однако существуют средства, преодолевающие эту неприкосновенность.

2.2. Охрана алгоритма патентным правом

В патентном праве алгоритм компьютерной программы автором предлагается рассматривать как последовательность совершения действий над материальным объектом с помощью материальных средств, осуществляемых посредством программы для электронной вычислительной машины. Соответственно зачастую именно вопрос патентования алгоритма подразумевается под вопросом патентования ПО, признаваемого непатентоспособным как таковое в большинстве национальных правопорядков и на международном уровне. Кратко остановимся на истории этой проблематики в контексте ключевых позиций Верховного Суда США как органа, обладающего наибольшим опытом в рассматриваемой области.

Дело Gottschalk v. Benson 1972 г. – алгоритмы, представляющие собой программное обеспечение, не подлежат патентованию, если только не имеют существенного применения, выходящего за рамки выполнения алгоритма на компьютере27. Дело Parker v. Flook 1978 г. – любой алгоритм должен рассматриваться как уже известный из уровня техники, патентоспособным он может быть только при наличии «изобретательской концепции» при его применении на практике28 то есть алгоритм может быть запатентован не сам по себе, а как часть заявленного изобретения, что в отношении алгоритмов компьютерных программ интерпретируется некоторыми исследователями как возможность их патентования в составе нового и применимого аппаратного обеспечения29. Дело Diamond v. Diehr 1981 г. – осуществляемый под управлением компьютерной программы физический процесс может быть запатентован, если сам по себе в целом отвечает критериям патентоспособности30. Дело Bilski v. Kappos 2010 г. – отказываясь комментировать патентоспособность какого-либо конкретного изделия, суд указал, что если процесс не проходит тест «машины или трансформации» (то есть не связан с конкретной машиной или аппаратом; не преобразует предмет в другой ил