Проблемы правовой охраны объектов digital art

В Российской Федерации активный переход в цифровое измерение начался с издания Указа Президента РФ от 7 мая 2018 г.1, в связи с которым предусматривается разработка и принятие нормативных правовых актов, направленных на снятие первоочередных барьеров, препятствующих развитию цифровой экономики. Вместе с экономикой развивается цифровое искусство2, объекты которого являются не просто оцифрованными существующими предметами материальной действительности, но созданными при помощи технологических устройств новыми и полноценными результатами творчества.

На сегодняшний день в мире наблюдается негативная практика нарушения прав авторов такого творчества и пренебрежение результатом их труда. Для ее предотвращения и необходимо установить стандарты и правила, которые будут определять объекты цифрового искусства как полноценные объекты авторских прав с соответствующим уровнем их охраны.

По общему правилу, прежде чем определить средства охраны интеллектуальной собственности, необходимо квалифицировать объект охраны, а также - какие нормы подлежат применению. В отношении объектов digital art отсутствует легальное определение, следовательно не определен механизм их защиты.

В Гражданском Кодексе РФ присутствует такая правовая категория, как «произведения изобразительного искусства», к которым относятся произведения графики, дизайна, графические рассказы и другие3. Казалось бы, что мешает отнести объекты digital art к данной категории? Ответом на этот вопрос и является одна из ключевых проблем темы данного исследования – исчерпание права.

Согласно Директиве ЕС4, под исчерпанием права понимается ограничение права автора контролировать распространение произведения, выраженного на материальном носителе5. Ключевой характеристикой исчерпания права является категория формы выражения и его составляющие – оригинал, экземпляр, материальная копия. В виду специфики объекта цифрового искусства, а именно цифрового способа создания и распространения, нет определенности в применении указанных категорий. Изначально такой объект создается как оригинал в своей цифровой форме воплощения, ее материальная форма попросту отсутствует, а от копий (экземпляров), создаваемых сочетанием клавиш клавиатуры, оригинал ничто не отличает. Вместе с тем отдельного пояснения требует понятие распространения. Особенность в том, что распространение и опубликование объекта цифрового искусства в данном случае отождествляются, поскольку априори цифровое произведение может существовать только в цифровой среде, значит доведение своего творения на показ публике возможно лишь в сети Интернет и (или) на специальных цифровых площадках.

Положение статьи 1272 ГК РФ предусматривает возможность распространения оригинала или экземпляров произведения без согласия правообладателя (автора), если такое произведение было правомерно введено в гражданский оборот, однако Директива Европейского парламента и Совета ЕС6 блокирует применение этого положения на произведение (в результате которого появилась материальная копия), которое было доведено до всеобщего сведения в сети Интернет. Это объясняется тем, что само произведение не выражено в материальной форме и не охватывается правом на распространение и требует согласие правообладателя (автора цифрового произведения). Данная позиция подтверждается судебной практикой. В пункте 13 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров по защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября 2015 г., который разъяснил, что «принцип исчерпания права, предусматривающий возможность участия в гражданском обороте именно экземпляра произведения, правомерно введенного в этот оборот без дальнейшего согласия правообладателя, не наделяет участников гражданского оборота правом по своему усмотрению использовать сам результат интеллектуальной деятельности (а не его материал на материальном носителе) без выплаты вознаграждения правообладателю7.

Кроме того, судами подчеркивается, что месторасположение объектов цифрового искусства - сеть Интернет не является местом, открытым для свободного посещения по смыслу ст. 1276 ГК РФ8, значит, размещая там свои работы, автор не выражает свое согласие на свободное «хождение» результата своего творчества по сети и возможность его свободного использования, лишая, тем самым, нарушителей права ссылаться на ст. 1272 ГК РФ.

Таким образом, объекты цифрового искусства не могут быть признаны обычным произведением изобразительного искусства, поскольку иначе нарушителями авторских прав могло бы использоваться исчерпание права, в результате которого правообладатель (автор) терял бы возможность охранять свои исключительные права и требовать выплату вознаграждения за свое творчество. В этом причина, по которой цифровые объекты должны рассматриваться в отдельности от других объектов авторского права, которые хоть и не должны обладать какой-либо материальной формой9, но все же могут существовать в ней, в отличие от объектов digital art, существующие в цифровой действительности, но никак не в материальной.

В предыдущем пункте указывалось на форму выражения как квалифицирующий признак объектов digital art, однако далее необходимо рассмотреть их с точки зрения способа их создания.

Программа для ЭВМ является одним из наиболее детально проработанных в ГК РФ объектом авторских прав и определяется по п. 1 ст. 1261 ГК РФ как представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения10. Вместе с тем программа для ЭВМ отождествляется Кодексом и институтом авторских прав с произведением литературы по своему правовому статусу11. В научной литературе отмечается, что программы для ЭВМ «не являются произведением», а именно охраняются как литературное произведение12, однако с точки зрения юридической догматики, весь смысл классификации объектов интеллектуального права (или других подотраслей гражданского права вообще), состоит в установлении механизма защиты этих прав. Другими словами, если Законом установлено, что программы для ЭВМ охраняются как литературные произведения, с присущими такой охране признаками13, то нет смысла искать подлинную формулировку для названия правовой группы, к которой они (программы) принадлежат.

Метод юридических конструкций, разработанный немецким правоведом Р. Йерингом, позволяет выстраивать конкретные юридические посылки на основе уже имеющихся в законе14. Так, если рассматривать объекты цифрового искусства как произведения, которые являются результатом деятельности художника путем использования им программ для ЭВМ (как ранее было указано, только путем использования технических средств возможно создание объектов digital art), а сами программы - другим произведением, можно сделать вывод о том, что объект цифрового искусства есть производное произведение, статус которых определяет ст. 1260 ГК РФ.

Исходя из п. 2 ст. 1259 ГК РФ производное произведение представляет собой переработку другого произведения. Стоит отметить, что легальное определение «переработки», в результате которой появляется производное произведение, отсутствует, а также сам перечень производных произведений является открытым, что позволяет отнести к нему объект цифрового искусства. Применительно к данному случаю переработка будет представлять использование специальных инструментов, предоставленных программой (использование цветовой палитры, ретуширования) для создания полноценного цифрового рисунка, путем добавления различных элементов (фигур, линий и тд), в результате чего возникает самостоятельный объект авторского права. Таким образом, вторичный характер цифровых рисунков объясняется тем, что они создаются на основе других произведений.

Не менее интересной является концепция рассмотрения объектов цифрового искусства в качестве сложного объекта, а именно мультимедийного продукта. Данная концепция в наибольшей степени исследует техническую сторону вопроса. Сложный объект авторских прав должен обладать признаками единства своей структуры, состоящей из разнородных результатов интеллектуальной деятельности15. Родовое понятие – мультимедийный продукт, соотносится с объектом цифрового искусства по трем признакам: выражение в электронной (цифровой) форме; включение в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности; функционирование в процессе взаимодействия с пользователем при помощи компьютерных устройств16. Объект цифрового искусства, исходя из самого названия, включает первый и третий признаки «мультимедийности». Детального пояснения требует второй признак – наличие в своей структуре нескольких охраняемых результатов интеллектуальной деятельности.

Создание цифровых объектов по своей технической природе есть отображение и хранение графической информации. В современных графических редакторах и программах для создания цифровых рисунков используется растровый метод отображения и хранения информации. При этом методе, в отличие от устаревшего векторного, возможно передавать больше сложной информации на экран монитора, придавая изображению четкий вид без мерцания. при растровом способе отображения информации весь экран устройства вывода (монитора) представляет собой прямоугольную матрицу из m*n элементов. эти элементы получили название пиксела (от англ. picture element)18. практически все распространенные форматы хранения изображений, такие как .jpeg .png, .gif, .bmp, являются растровыми, и любой цифровой рисунок состоит из пикселей, которые формируют изображение своей множественностью и определенным местоположением, которое определяет художник.

Очевидно, что пиксели не являются результатом интеллектуальной деятельности художника, однако можно говорить о том, что в конкретной программе для ЭВМ они представляют собой результат интеллектуальной деятельности программиста, поскольку являются неотъемлемой частью программного обеспечения (без «управляемых» пикселей программа бы просто не могла использоваться по назначению). Аналогично некоторым другим объектам авторского права, объекты цифрового искусства могут содержать несколько результатов интеллектуальной деятельности. В состав такого мультимедийного продукта, как объект digital art, может одновременно входить несколько объектов авторских прав.

1.

На цифровом «холсте» может быть изображен оригинальный персонаж, который в соответствии с п. 7 ст. 1259 ГК РФ может быть признан самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечает общим требованиям, предъявляемым к форме произведения. Авторские права будут распространяются отдельно на персонаж, при наличии у него индивидуализирующих характеристик или другими словами –узнаваемости19.

2.

Оригинальность композиции, подбора цветов и теней, художественный стиль – это все придает оригинальность любому произведению изобразительного искусства, или фотографическим произведениям20. Несмотря на позицию ГК РФ, согласно которой авторские права не распространяются на идеи21, суды в США по делу, ставшему прецедентом, признают творческий характер постановки, и которая является не идеей, а ее выражением22.

Таким образом, анализ правовой природы объектов digital art позволяет выделить признаки, которые и являются отличительной особенностью данных объектов.

1.

Форма выражения: объекты цифрового искусства не зависят от материальных носителей и даже при такой фиксации (распечатка и помещение на продукцию) будут признаваться цифровыми - применение исчерпания права в отношении них невозможно - понятия оригинал и копия не применимы к ним.

2.

Сложная структура: наличие нескольких объединенных результатов интеллектуальной деятельности.

3.

Способ создания: сделанное посредством компьютерных технологий и производное от них, но с обязательным участием творческой деятельности со стороны человека.

Указанные признаки позволяют вывести общее определение: Объектом цифрового искусства является созданный посредством использования компьютерных технологий и производный от них, не зависящий от материального носителя и такой фиксации, результат творческой деятельности творческой.

Исходя из такой формулировки определения, отдельно отмечается, что объект digital art не сводится только лишь к изобразительному искусству. Самое главное, однако, это не только форма выражения результатов интеллектуальной деятельности, сделанных при помощи компьютерных технологий (иначе любой электронный текстовый документ, сделанный при помощи любого текстового редактора, подпадал бы под это определение), но и способ их распространения и доведения до публики в цифровом формате, а именно при помощи сети Интернет. Так, под объектами digital art могут рассматриваться веб-новеллы (сочет. англ. web – интернет и novel – роман, досл. интернет-роман), то есть текстовые рассказы и романы, которые публикуются в сети интернет, как правило, на специализированных цифровых платформах23. Еще одним примером являются веб-комиксы, которые не предполагают наличия связи автора с издательством, выпускающем печатную продукцию, что заметно упрощает его деятельность24. Опять же, комиксы признаются объектом авторских прав по законодательству РФ25, однако критерии формы, способа его создания и распространения, позволяют отнести веб-комикс к объектам digital art.

После того как спорный объект был признан результатом интеллектуальной деятельности и определен, чем именно он является, суды устанавливают, кто является его автором. Рассмотрение объектов цифрового искусства в качестве производного произведения, согласно российскому праву, влечет соответствующие последствия, прежде всего относительно правового статуса их автора.

В рамках правоотношений по поводу производных произведений всегда существует как минимум два субъекта: автор оригинального произведения, которое перерабатывается, а также автор производного произведения. В рамках концепции «цифровое - производное» такими лицами будут программист (разработчик программного обеспечения) и художник соответственно.

Необходимо отметить, что преимуществом данной концепции является отсутствие конфликта между этими лицами: художнику принадлежат авторские права на переработку другого (оригинального) произведения26, при условии соблюдения прав авторов программы, использованной для создания производного произведения27. Соблюдение такого порядка согласно данной концепции происходит при следующих условиях.

1.

Программа для ЭВМ находится в некоммерческом доступе и помещена туда непосредственно ее разработчиком или тому, кому принадлежат на нее права. Как правило, это официальный сайт правообладателя, где дополнительно указывается на бесплатный характер программы28.

2.

Непосредственно при открытии программы всплывает окно, являющееся частью программного обеспечения, в котором также подтверждается ее свободное использование без необходимости заключения какого-либо соглашения (при этом может быть предложено зарегистрироваться на официальном сайте и завести там аккаунт для использования дополнительных инструментов).

3.

После создания объекта digital art через определенную программу вместе с его публикацией на какой-либо электронной платформе (веб-сайте, платформе для художников) необходимо указать на программу, которая использовалась, либо поставить ссылку на нее или ее официальный сайт29.

Таким образом, авторские права соблюдаются в отношении обеих сторон правоотношения: с одной стороны, художники, работающие в цифровом формате, имеют возможность выставлять под своим именем (псевдонимом) свои творения на обозрение публики, удовлетворяя свои духовные потребности (по совместительству личные неимущественные права автора), а также предлогать использовать изображения в качестве обложки к альбому музыкальной группы, канцелярской продукции30 и тд, удовлетворяя свои материальные потребности и реализуя свои исключительные права автора, в то время как автор и (или) правообладатель программы для ЭВМ получает бесплатную рекламу и спрос на свое произведение. Дополнительным аргументом в пользу состоятельности предложенной концепции «цифровое – производное», является норма п. 6 ст. 1260, согласно которой регулируется правоотношение субъектов с третьими лицами: авторские права художника, не препятствуют другим лицам перерабатывать то же оригинальное произведение31 (пользоваться возможностями одной и той же программы для ЭВМ).

Очевидно, что объект цифрового искусства должен охраняться по общим правилам охраны других объектов авторских прав, имея также специфику своей правовой природы. В российском авторском праве существует три критерия охраноспособности произведения: оригинальность, наличие формы выражения и творческий характер ее создания. Рассмотрим, соответствует ли им объект digital art.

1.

Оригинальность. С одной стороны, этот критерий соотносим и даже не отличим от критерия творческой составляющей, однако Э.П. Гаврилов считает, что «оригинальность – это тесно связанное с творческим характером, но, тем не менее, самостоятельное требование, которое предъявляется к объекту, охраняемому авторским правом»32. И это верная позиция, поскольку именно оригинальность цифрового объекта определяет дальнейшую возможность его охраны. Допустим, художник нарисовал цифровой рисунок и выложил его в сеть Интернет. Через какое-то время другой художник при помощи графического редактора поменял некоторые элементы, например цвет, одежду (если изображен персонаж), что не составляет труда, имея готовое цифровое изображение. Это самое изображение было предложено поместить за вознаграждение на обложку веб-сайта. Очевидно, добавление незначительных элементов не будет являться легальной переработкой, значит у него не возникает прав на него прав. В результате спора с автором оригинального изображения суд выяснит, что оно было помещено на изначальное место опубликования раньше, и хоть к авторскому праву не применимо положение патентного права «кто успел раньше – тот правообладатель», однако критерий оригинальности, означающий, что один и тот же результат не может быть достигнут параллельно, гарантирует зависимость работ друг от друга, вызванную временным промежутком, в связи с чем спор надлежит решать в сторону автора оригинального изображения. Этой же позиции придерживается Конституционный Суд РФ33.

2.

Наличие формы выражения. Правовой охране подлежат лишь результаты интеллектуальной деятельности, выраженные в любой (нет закрытого перечня) объективной форме. Если есть возможность воспроизвести произведение – повторно придать ему объективную форму (изготовить экземпляры или его части в материальной форме)34, значит у произведения есть форма выражения. Как говорилось ранее, цифровая форма выражения не предполагает существования оригиналов в материальной форме, однако создать экземпляры (копии) распечатав его электронный вариант, не составляет труда.

3.

Творческий характер создания. Уже более детального пояснения требует этот пункт. Показательным считается определение «творческого труда» Красавчикова О. А.: «Основное свойство творческого труда то, что он является умственным (интеллектуальным) и связан со значительным расходом нервной энергии»35. Объект цифрового искусства зависим от способа своего создания и программы для ЭВМ, которая этому способствовала.

Критики, признавшие объекты digital art полноценными результатами интеллектуальной деятельности, руководствуются тем, что для того чтобы «нажимать на кнопки», не требуется прикладывать умственных и творческих усилий. Если речь идет о программе для ЭВМ как об инструменте создания, то действительно бывают такие программы, которые генерируются искусственным интеллектом и могут участвовать в процессе «творчества». Например, в 1984 г. компьютерная программа Racter смогла методом генерации имеющейся английской прозы написать собственную книгу36. С таким же успехом, подобная программа может сгенерировать веб-новеллу. Более того, нейросети уже обучены рисованию. Подобного рода программами пользуются многие крупные игровые компании, например игровой гигант NVIDIA на конференции GTC 2019 в Калифорнии показала работы созданного ею искусственного интеллекта GauGAN - это нейросеть, в которой одна ее часть рисует изображение, а вторая оценивает, как его нужно видоизменить, чтобы сделать еще более реалистичным37. В стороне не остались и отечественные нейросети - Алиса, голосовой помощник от компании Яндекс, смог без участия пользователя нарисовать картины38, которые получились вполне в духе художников-экспрессионистов.

Для дальнейшей квалификации результата интеллектуальной деятельности таковой, необходимо различать виды программ, использованных при создании произведения. Цымбалова Я.Ю. выделяет две группы программ, которые принимают в той или иной степени участие в создании творческих работ: программы как инструменты для технического облегчения выполнения работы, и программы с более сложными алгоритмами, в которых человек выполняет участие лишь как пользователь39. Законом же должны охраняться именно те объекты цифрового искусства, которые относятся к первой категории, то есть в которых программа играла роль инструмента для автора – художника. Без творческого начала, а также навыков рисования на холсте, объект digital art, охраняемый авторским правом, создать просто невозможно: подбор цветов, определение границ, расположение элементов и композиция - являются подтверждением наличия творческого характера создания.

После того как был определен субъект и объект получил правовую охрану, в случае нарушения прав на него он подлежит защите. Средства защиты и меры ответственности в отношении объектов digital art не будут сильно отличаться от других объектов авторского права (возмещения убытков, выплаты компенсации и др), однако присутствует специфика:

1.

Нарушение таких неимущественных прав автора, как неприкосновенность произведения и право авторства, наиболее сильно заметны в отношении художников цифровых произведений. Обнародовав его, технические возможности позволяют злоумышленнику легко обезличить работу автора: для этого достаточно опубликовать объект на другом веб-сайте и не указать ссылку на оригинал и источник изначального опубликования, где указано имя автора. Внести изменения через графический редактор в работу также не составит труда.

2.

Нарушение исключительных прав, таких как воспроизведение40 и распространение, как правило, происходит из-за приведенного пункта: безымянную работу проще всего разместить на продукции, или других материальных носителях.

Проблему правовой охраны объектов digital art можно решить уже существующими статьями ГК РФ, просто указав на их обязательное применение. Речь идет о ст. 1299 и 1300 ГК.

Технические средства защиты предполагают применение технологий и устройств, контролирующих доступ к произведению. Первоочередная задача этих средств - обеспечить идентифицирующими признаками произведения цифрового искусства, указывающими на их автора. Этому может способствовать нанесение автором на объект его творчества определенной маркировки, подобной знаку обращения на рынке или знаку соответствия41. Под маркировкой понимается:

-

знак, разработанный (придуманный) автором, который будет идентифицировать его работы (иначе - логотип);

-

знаки, определяющие возможность использовать арт в различных целях (нельзя использовать, можно использовать в некоммерческих целях, можно использовать в коммерческих целях и т.д.), проставленные автором.

Представляется возможным также использование таблицы, в большинстве случаев подобной основной надписи на чертежах в соответствии с ГОСТ 2.104-2006 «Единая система конструкторской документации», в которой могут содержаться основные данные об изображении (например, наличие которых подтвердит, что именно это лицо есть автор оригинала и что с ним можно заключать сделку по нанесению изображения на материальную продукцию).

Знаки могут располагаться в таблице или произвольном месте на арте, выбранном автором, и иметь любой размер со следующими ограничениями:

-

знаки должны быть легко опознаваемы;

-

знаки должны быть представлены целиком.

Если кто-то выразит желание приобрести «лицензионную версию» для личного пользования, покупатель может потребовать у автора предоставить изображение без опознавательных знаков. Безусловно, на данный момент используется технология цифровых водяных знаков, однако поскольку они отделены непосредственно от объекта, их можно убрать при помощи технических средств, не повлияв на качество изображения (лишь в исключительных случаях удается избежать размытия после удаления цифровых водяных знаков). Под необходимой информацией минимально понимаются сведения об авторе (псевдоним или иной идентификационный элемент, например подпись) и дате создания арта. Для объектов, не являющихся изображениями буквально и имеющими сложности с нанесением знаков и таблиц (например, текстуры или 3D-модели), специалистами в данной сфере деятельности должны быть разработаны иные способы для прикрепления знаков и таблиц. Также существует возможность дополнить эту концепцию. Например, к ней можно добавить дополнительные знаки, которые будут показывать (при условии принятия одной определенной платформы в качестве сервиса по демонстрации своих объектов творчества и заключении автором с ней договора определенного типа) защиту объекта творчества этой платформой путем отслеживания использования данного объекта в сети интернет различными способами.

Таким образом, «имплементация» положения ст. 1300 ГК РФ, гарантирующей информацию об авторском праве, в ст. 1299 ГК РФ объясняется спецификой объекта digital art и максимальной простотой в нарушении прав на него, вызванной отсутствием информации об авторе.

1.

В работе были сформулированы признаки объектов digital art, а также выведено их определение.

Объектом цифрового искусства является созданный посредством использования компьютерных технологий и производный от них, не зависящий от материального носителя и такой фиксации, результат творческой деятельности человека.

Анализ правовой природы также позволяет классифицировать указанные объекты с точки зрения действующего российского законодательства как объекты авторского права, что существенно упростит задачу правоприменителей в урегулировании споров, возникающих относительно них.

2.

Определение субъектного состава и правомочия субъектов права на объекты digital art решает проблему неопределенности правового регулирования. Такие объекты должны признаваться производным и самостоятельным произведением от программы для ЭВМ, без которой создание объекта было бы невозможно. Таким образом учитываются права всех сторон, без злоупотреблений со стороны автора (правообладателя) программы.

3.

Выводы относительно охраны объектов digital art указывают на проблему, возникающую при ее осуществлении, а именно проблему идентификации правообладателя таких объектов в цифровом поле. Предлагаются пути ее решения, а именно маркировка, идентифицирующая автора, которая является частью произведения и которую вправе снять только он.

Искусство должно развиваться, а вместе с ним и правовые средства его защиты. Как утверждал Ж.А. Кондорсе, «если мы перейдем к искусствам, теория которых зависит от этих самых наук, мы увидим, что их прогресс должен совершаться параллельно с развитием теории; что процессы искусств способны также совершенствоваться и упрощаться, как и научные методы»42.