Антимонопольные иммунитеты для интеллектуальной собственности и практика их применения

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 3 (33), сентябрь 2021 г., с. 80-83

Сегодня одной из актуальных проблем применения законодательства о защите конкуренции является степень его распространения на правоотношения, связанные с реализацией интеллектуальных прав, поскольку пределы т.н. антимонопольных иммунитетов, касающихся исключительных прав, не всегда однозначны.

Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) устанавливает следующие исключения в отношении прав на интеллектуальную собственность.

1. Согласно ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции – исключение из запрета на злоупотребление доминирующим положением1 в отношении осуществления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

На практике под осуществлением исключительного права обычно понимается действующий лицензионный договор.

В качестве примера можно привести дело № А40-114041/2019 [1], в котором на основании обращений организаций - регистраторов доменных имен .RU и .РФ возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам злоупотребления Координационным центром национального домена сети Интернет и Техническим Центром Интернет доминирующим положением, выразившегося в установлении и поддержании монопольно высокой цены на предоставление доступа к реестрам.

Однако ФАС России рассмотрение дела прекратила в связи с отсутствием нарушения. Суды всех инстанций, вплоть до Верховного суда РФ (далее – ВС РФ), поддержали антимонопольный орган, поскольку оказалось, что увеличение стоимости услуг Техническим центром корреспондировало увеличению затрат, связанных с выплатой лицензионного вознаграждения в пользу Координационного центра в рамках договора на право пользования результатами интеллектуальной деятельности (базы данных).

Таким образом, имело место опосредованное влияние заключенного лицензионного договора на возникновение необходимости в спорных действиях.

Напротив, дело № А40-42997/2014 [2] представляет собой пример ситуации, когда ФАС успешно вменяет осуществление антиконкурентной деятельности правообладателю интеллектуальной собственности.

В деле производителем лекарства - правообладателем товарных знаков с наименованием препарата - Copaxone, «Копаксон@» (одновременно и патентообладателем формулы препарата «Копаксон» и способа его производства) и организацией-посредником было заключено соглашение о сотрудничестве, в соответствии с которым производитель поставлял препарат и предоставлял образцы товарных знаков, под которыми готовое лекарство надлежало вводить в гражданский оборот, а организация перекладывала продукцию в потребительскую упаковку, согласованную с производителем, затем хранила и распространяла.

После необоснованного уклонения производителя от поставки очередной партии препарата организации было возбуждено соответствующее дело в ФАС, затем и вынесено решение о признании злоупотреблением доминирующим положением действий производителя-правообладателя.

При оспаривании актов антимонопольного органа производитель указывал на то, что требования ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции к нему не относятся, поскольку он является правообладателем товарного знака, предоставившим право его использования, и поэтому подпадает под исключение ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Однако суд апелляционной инстанции и вышестоящие, вплоть до ВС РФ, отметили, что данное исключение неприменимо, так как покупателю товара не передавалось право использования товарного знака, стороны только договорились о необходимости заключить в будущем лицензионный договор.

В отношении рассматриваемого иммунитета отдельно высказался Конституционный Суд РФ (далее – КС РФ) в постановлении от 13 февраля 2018 г. № 8-П, в котором подчеркнул необходимость и важность ограничить иммунитет, отметив, что данные положения не могут трактоваться и применяться так, как будто они полностью выводят из-под действия механизмов обеспечения баланса конституционно значимых ценностей коллизию интересов правообладателей товарных знаков и иных участников правоотношений по поводу товаров, на которых размещены знаки.

Примечательно, что использование интеллектуальной собственности может выступать и как критерий доминирующего положения. В соответствии с п. 8 постановления Пленума ВС РФ от 04 марта 2021 г. N 2 при проверке наличия доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке оценивается его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей: по общему правилу, наличие такого положения предполагается, если доля на рынке определенного товара превышает 50%. Но в иных случаях доминирующее положение подтверждается иными критериями - например, ВС РФ указал, что, оценивая возможность доступа на товарный рынок новых конкурентов, суд в числе прочего вправе учитывать доводы о наличии (отсутствии) таких административных барьеров для доступа на рынок потенциальных конкурентов, как, например, обязательность получения согласия правообладателя на использование результатов интеллектуальной деятельности.

2. Согласно ч. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции из запрета на соглашения, ограничивающие конкуренцию (картели, «вертикальные» соглашения и иные, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции), исключаются соглашения о предоставлении и (или) отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Такими соглашениями являются лицензионные договоры, договоры об отчуждении исключительного права, а также смешанные договоры, содержащие их элементы. Например, в деле № А40-251729/18-121-2678 [3] общества, по мнению ФАС, заключили и реализовывали соглашение, которое привело к ограничению конкуренции на рынке реализации инновационных вагонов. При этом общества отказывали производителю в согласовании отгрузок деталей, необходимых для исполнения его обязательств перед другим лицом по договору поставки.

Суды посчитали доводы ФАС ошибочными и противоречащими ч. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку между обществами был заключен лицензионный договор, по которому на срок действия договора и за вознаграждение предоставлялась неисключительная лицензия на ноу-хау. При этом лицензиат имел право на производство и реализацию продукции только в адрес лицензиара и ограниченного круга иных лиц. Таким образом, исключительное право было предоставлено в определенных пределах, с ограничением на реализацию продукции в адрес третьих лиц.

Часть 2 ст. 11 и ст. 12 Закона о защите конкуренции устанавливают исключения из запрета на «вертикальные» соглашения (т.е. соглашения, которые приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара (за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи) и предусматривают обязательство покупателя не продавать товар конкурента продавца).

Таким образом, в отношении объектов интеллектуальных прав допускаются «вертикальные» соглашения, которые относятся к одной из двух категорий:

1) письменные договоры коммерческой концессии, заключенные между организациями, не являющимися финансовыми;

2) обязывающие покупателя не продавать товар конкурента продавца, если такой товар продается под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

В качестве примера реализации указанных положений можно привести дело №А40-35866/18-94-344 [4].

Между ИП и обществом был заключен договор поставки товара марки L'Occitane с целью открытия ИП торговой точки. Обнаружив, что заключенный договор обязывает реализовывать в своем магазине исключительно продукцию поставщика, и посчитав такие условия невыгодными, ИП подала соответствующее заявление в ФАС.

С антимонопольным органом, прекратившим дело, согласились и суды трех инстанций, поскольку рассматриваемый договор представлял собой договор присоединения к порядку и условиям продажи третьим лицом собственной продукции, в связи с чем ИП был открыт не собственный магазин по реализации косметики разных производителей, а именно точка торговли продукцией торговой марки поставщика (представительство) с использованием соответствующего товарного знака, обозначающего одновременно как саму продукцию, так и место ее реализации.

Суды подчеркнули, что предпринимателю был передан комплекс исключительных прав на продукцию определенной торговой марки вместе с правом использования товарного знака, а также деловой репутацией и коммерческим опытом в целях осуществления заявителем своей предпринимательской деятельности, т.е. был заключен договор коммерческой концессии, соответствующий признакам, перечисленным в ст. 1027 ГК РФ2.

3. Части 1 и 2 ст. 13 Закона о защите конкуренции допускают, что при определенных условиях соглашения между хозяйствующими субъектами, которые подпадают под характеристики некоторых видов соглашений, ограничивающих конкуренцию, и злоупотребления доминирующим положением, могут быть признаны допустимыми.

Допустимыми указанные соглашения признаются, если выполняются следующие условия:

1) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

2) не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений;

3) результатом является или может являться:

- совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

- получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений.

Правительство РФ может напрямую указывать, какие виды соглашений при соблюдении этих условий разрешены. Например, Постановлением от 16 июля 2009 г. № 583 установлена такая категория исключений: это соглашения между хозяйствующими субъектами о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных и (или) научно-технических результатов (данные исключения действуют до 11 декабря 2029 г.).

В акте поименованы соглашения, заключенные между хозяйствующими субъектами, предметом которых является проведение совместных научных исследований, направленных на разработку новых товаров или технологических процессов, а также совместное использование полученных научных и (или) научно-технических результатов. Исключения из них составляют соглашения, в силу которых расходы сторон на совместные научные исследования не относятся к расходам на научно-исследовательскую и опытно-конструкторскую деятельность.

При этом в целях обеспечения конкуренции постановление налагает обязанность включать в соглашение условия, позволяющие определить права сторон на использование научных и/или научно-технических результатов, полученных при совместных научных исследованиях.

Таким образом, рассмотренные антимонопольные иммунитеты покрывают ряд действий и соглашений по поводу интеллектуальных прав, изъятых из запретов антиконкурентной деятельности и указанных в качестве допустимых. При этом вопрос о пределах действия данных ограничений не однозначен и по-разному находит свое воплощение в правоприменительной практике.