Свободное использование фотографических произведений в сети Интернет

Для цитирования:

Евтеева Е.В. Свободное использование фотографических произведений в сети Интернет // Журнал Суда по интеллектуальным правам. Сентябрь 2023. Вып. 3 (41). С. 95-111.
DOI: 10.58741/23134852_2023_3_10

Evteeva E.V. On the free use of photographic works on the Internet // Zhurnal Suda po intellektual'nym pravam. September 2023. 3 (41). Pp. 95-111. (In Russ.).
DOI: 10.58741/23134852_2023_3_10

Суть исключительного права состоит в компромиссе между разнонаправленными интересами: с одной стороны – автора, который хотел бы без ограничений коммерциализировать созданный объект, с другой стороны – общества и отдельных лиц, которые хотели бы пользоваться созданными объектами с наименьшими затратами.

С этой точки зрения перед законодателем стоит важная задача по нахождению компромисса между такими разнонаправленными интересами реализация которой в том числе подразумевает предотвращение возникновения информационных монополистов и сохранение свободы движения информации при одновременном обеспечении защиты интересов правообладателей1.

Таким компромиссом между автором и обществом является институт права интеллектуальной собственности, позволяющий при соблюдении определенных условий свободно использовать чужие объекты интеллектуальной собственности без выплаты вознаграждения автору. Закрепление данного института, ограничивающего права автора, является важным не только для общества и отдельных пользователей, но и для самих авторов, поскольку «отсутствие возможности свободно использовать такие результаты в общественно значимых целях приводит лишь к утрате в сознании общества понимания морального основания правообладателей требовать соблюдения их прав, а следовательно, и к всеобщему нарушению этих прав»2.

Следовательно, общим интересом как автора, так и общества, является эффективное правовое регулирование института свободного использования произведений, который, по верному определению А.С. Ворожевич и Н.В. Козловой, представляет собой «центральный элемент в любой системе авторского права»3, чем и обусловлено его существование в большинстве развитых правопорядках.

В целом можно выделить два подхода к установлению и регулированию института свободного использования произведений: первый подход основан на доктрине добросовестного использования (fair use) преимущественно в США4 и провозглашает общий принцип: возможность свободного использования объектов авторского права в случае, если такое использование является разумным5.

Второй подход подразумевает установление конкретных случаев, когда свободное использование произведений допускается с учетом: 1) способа использования произведения; 2) цели использования; 3) сферы использования; 4) объема использования6.

Континентальной системе права, к которой в известной степени относится и Российская Федерация, присущ подход, устанавливающий закрытый перечень случаев свободного использования произведений. Аналогичный подход закреплен и в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 09сентября 1886 г. (далее – Бернская конвенция), где в ст. 10 и 10bis закреплены отдельные случаи свободного использования произведений и перечислены условия, необходимые для такого использования. В целом, положения Бернской конвенции являются более релевантными для российской судебной практики, нежели доктрина добросовестного использования (fair use) в США, в связи с чем в рамках настоящего исследования мы неоднократно будем обращаться к названным статьям Бернской конвенции.

Исследователями неоднократно указывалось, что любые изъятия из исключительных прав (в том числе в сфере авторского права) должны соответствовать трехступенчатому тесту, который включает в себя следующие пункты:

1)

изъятия и ограничения представляют собой особые случаи;

2)

они не вступают в противоречие с нормальным использованием произведения;

3)

они необоснованно не ущемляют законные интересы правообладателя7.

В Российской Федерации указанный трехступенчатый тест закреплен в п. 5 ст. 1229 ГК РФ, а институт свободного использования произведений регулируется положениями ст. 1273–1280 ГК РФ, которыми устанавливаются различные основания для использования чужих произведений. Тем не менее, несмотря на ограниченное количество случаев допустимого использования, суды чаще всего уделяют недостаточно внимания сущности данного института и ограничиваются очень узким, несистемным толкованием положений ст. 1273–1280 ГК РФ, что зачастую приводит к серьезным ошибкам на практике.

Законодатель, разделяя различные случаи свободного использования произведений (ст. 1273-1280 ГК РФ), поставил особняком случаи, предусмотренные положениями ст. 1274 ГК РФ и направленные на использование объектов в информационных, научных, учебных или культурных целях. Такое особое положение ст. 1274 ГК РФ безусловно является оправданным, поскольку в этой норме объединены случаи, направленные на реализацию конституционных прав граждан на получение информации, на обучение, свободу научного и художественного творчества8, следствием чего является развитие научной дискуссии в том числе.

Необходимо учитывать, что во всем мире (в том числе и в Российской Федерации) ежегодно прослеживается тенденция увеличения количества споров в сфере интеллектуальной собственности. При этом согласно исследованию британской аналитической компании MUSO, Россия занимает второе место в мире по количеству скачиваний нелицензионного контента9. При таких условиях уровень подготовки судейского корпуса и степень развития судебной практики очевидно влияют на дальнейший прогресс в области интеллектуальной собственности в Российской Федерации. При этом существующие на практике проблемы объясняются прежде всего лапидарностью судебных актов в части обоснования применения положений ГК РФ о свободном использовании произведений в каждом конкретном споре.

В целях ограничения предмета исследования необходимо сделать несколько оговорок. Во-первых, в рамках настоящего исследования анализируемый перечень объектов авторского права ограничен фотографическими произведениями. Это связано прежде всего с тем, что они являются особыми объектами авторского права в контексте изучения института свободного использования произведений, поскольку именно по вопросам их свободного использования в сети Интернет чаще всего возникают судебные споры. С учетом этого обстоятельства в настоящем исследовании будут подниматься вопросы, актуальные для судебной практики в части свободного использования фотографий как объектов авторского права в сети Интернет. Во-вторых, в рамках настоящего исследования не ставится цель досконально исследовать практику применения всех случаев свободного использования объектов интеллектуальной собственности, предусмотренных ст. 1273–1280 ГК РФ. Это связано прежде всего с тем, что основная доля судебных споров, где так или иначе встает вопрос свободного использования фотографий, касается положений ст. 1274 ГК РФ и подп. 1 п. 1 указанной статьи (цитирование произведений) в частности.

Таким образом, в данной статье рассмотрим вопросы применения только некоторых положений ст. 1274 ГК РФ в случаях использования фотографических произведений в сети Интернет. При этом будут сделаны и общие выводы, касающиеся регулирования действия института свободного использования произведений.

Из содержания п. 1 ст. 1274 ГК РФ следует, что фотографические произведения могут быть свободно использованы без согласия автора и выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием автора и источника заимствования в следующих трех случаях:

1)

цитирование (подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ);

2)

иллюстрирование (подп. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ);

3)

использование в составе репортажа произведения, которое можно увидеть или услышать в ходе этого события (подп. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ).

Первоначальным вопросом применения ст. 1274 ГК РФ в случае споров с использованием фотографий в сети Интернет является вопрос квалификации случая использования.

Значимым в данной области является определение Верховного Суда РФ № 305-ЭС16-18302 (с момента вынесения которого прошло уже более 6 лет) по делу между ИП Варламовым И.А. и ООО «Архи.ру». Верховным Судом был устранен пробел в понимании цитирования фотографического произведения. Спустя 2 года после этого ВС РФ в п. 98 постановления Пленума № 10 окончательно закрепил вывод о том, что положениями ст. 1274 ГК РФ допускается возможность цитирования фотографического произведения. И если в целом этот вывод ВС РФ является правильным и обоснованным, то реализация на практике п. 98 постановления Пленума № 10 приняла противоположный результат, который ВС РФ явно не предвидел. Указанными положениями воспользовались ответчики-нарушители, пытаясь ссылаться на правомерное цитирование фотографии практически в каждом споре о взыскании компенсации за нарушения исключительных прав на фотографии.

Следует согласиться с Н.В. Бузовой, которая отметила, что «фотографии, размещенные в сети Интернет и используемые со ссылкой на подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ как цитирование, в большей степени служат иллюстрациями происходящих событий»10. Таким образом, в российской судебной практике (преимущественно в практике арбитражных судов) сложилось целая плеяда решений, в которых цитированием были признаны случаи использования фотографий, явно не подпадающих под определение подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ.

Особое внимание в этом контексте заслуживает постановление Суда по интеллектуальным правам по делу № А40-333224/201911, в котором суд кассационной инстанции признал использование фотографического произведения правомерным на основании подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ. Общество с ограниченной ответственностью опубликовало фотографическое произведение на своем сайте в рамках информационной статьи под заголовком «В Севастополе появится третий по счету подземный пешеходный переход». При публикации фотографии в материале отсутствовало указание на автора фотографии и источник заимствования, в связи с чем истец обратился в арбитражный суд с иском.

Суд кассационной инстанции принял во внимание то, что предоставление информации входит в круг дополнительных видов деятельности ответчика, а также то, что информационным целям соответствует жанр и характер изложения материала в статье ответчика. Однако судом не исследовался вопрос связи фотографического произведения и информационного материала, в котором оно было использовано. Суд по интеллектуальным правам, настолько подробно разобрав вопрос якобы имевшего место цитирования в рассматриваемом деле, не проверил оригинальную публикацию в блоге автора на предмет того, что спорная фотография не имела никакого отношения к г. Севастополю, а была сделана в рамках посещения автором станций Люблинско-Дмитровской линии Московского метро. Указанное обстоятельство безусловно заслуживало внимания суда, поскольку оно является ключевым для решения вопроса о возможном применении подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ в споре. Заслуживает внимания и то , что суд, указывая на правомерность применения подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ, отметил следующее: «Спорная фотография не является основным объектом воспроизведения, она приведена лишь для иллюстрации текста статьи», что является прямой ошибкой в вопросе разграничения случаев свободного использования произведений, поскольку неотносимость иллюстрации к информационному сообщению является признаком невозможности осуществления цитирования изображения и, следовательно, противоправного его использования.

Однако, как показывает практика, судами редко сравниваются положения подп. 1 и 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ, в результате чего на практике складывается проблема смешивания различных видов изъятий из исключительного права. На существующую проблему в этой области указывалось следующее: «В судебной практике до сих пор отсутствует четкое понимание того, что представляет собой цитирование нетекстовых произведений; по каким критериям оно должно разграничиваться с иллюстрированием»12.

Провести четкое разграничение между понятиями «цитирование» и «иллюстрирование», основываясь только на положениях ст. 1274 ГК РФ, на первый взгляд является действительно затруднительным. Это вызвано прежде всего лаконичностью формулировок подп. 1 и 2 указанной статьи, которые не содержат в себе определений и квалифицирующих признаков, что, безусловно, является недостатком ст. 1274 ГК РФ и открывает широкие возможности для ошибочного судебного толкования.

Необходимо отметить, что разграничение таких случаев, как цитирование и иллюстрирование, не является новшеством российского законодателя. Статьей 10 Бернской конвенции предусмотрена возможность использования произведений в качестве цитаты (п. 1), а также в качестве иллюстрации для обучения (п. 2). Однако формулировки указанных пунктов не содержат принципиальных различий по сравнению с положениями ст. 1274 ГК РФ.

Тем не менее как на международном уровне, так и в российском законодательстве неслучайно предусмотрены два разных случая свободного использования произведения. Представляется, что разграничение между цитированием и иллюстрированием заключается в различной связи фотографии как объекта использования и материала, в котором этот объект непосредственно используется. Иными словами, при цитировании должна существовать прямая и «нерушимая» связь между цитатой (фотографией в нашем случае) и контекстом, в то время как при иллюстрировании такая связь по своей сути отсутствует. Как верно заметил В.С. Витко, «отличие цитирования от иллюстрирования состоит в том, что при цитировании излагается мысль другого автора, а иллюстрированием поясняется собственная мысль, выраженная в своем произведении»13. Подтверждение этому выводу можно найти исходя из буквального толкования .подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ, где указано, что цитирование производится «в целях раскрытия творческого замысла автора», в то время как подп. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ аналогичного положения не содержит.

Заслуживает внимания позиция А.С. Ворожевич и Н.В. Козловой по вопросу разграничения указанных случаев свободного использования: «Если речь идет об иллюстрации, то изображение сопровождает, дополняет текст, удовлетворяет эстетические потребности читателя. Как правило, изображение визуализирует то, что описывается в тексте, объясняет на наглядном примере. При этом текст не дополняет, не поясняет, не анализирует изображение. Иными словами, при иллюстрировании изображение является приложением к тексту, но не наоборот. Иллюстрация – это изображение, которое соответствует теме статьи и ее содержанию, дополняет сказанное … При цитировании наблюдается иная ситуация. Изображения выступают предметом рассмотрения (обсуждения) в объекте авторского права пользователя (аналитической статье, телевизионной передаче, видеооблоге, документальном фильме), в который они интегрированы. Иными словами, исследование, информационная заметка, критический обзор пользователя и пр. хотя бы в части должны быть посвящены изображению, содержать отсылки к нему»14.

Таким образом, цель использования цитаты и иллюстрации будет различной: в первом случае – проанализировать и подробно рассмотреть фотографию, которая является важным элементом итогового материала, а во втором – дополнить свой материал фотографией, которая может быть заменена аналогичным изображением без потери содержания итогового материала. Исходя из этого нельзя согласиться с мнением о том, что иллюстрирование (подп. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ) является частным случаем «общего правила о цитировании результатов интеллектуальной деятельности»15. Об ошибочности указанного мнения и невозможности соотнесения цитирования и иллюстрирования как «общее-частное» также свидетельствует совпадение в подп. 1 и 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ учебной цели использования как для цитирования, так и для иллюстрирования.

При анализе вопроса разграничения понятий «цитирование» и «иллюстрирование» особый интерес представляет Протокол № 22 заседания НКС при Суде по интеллектуальным правам16. И хотя в данном заседании Научно-консультативного совета еще в 2020 г. прозвучало корректное и верное по своей сути мнение Е.М. Тиллинг17, позиция о разграничении иллюстрирования и цитирования только в последнее время находит свое отражение в постановлениях Суда по интеллектуальным правам18, что, несомненно, является весьма важным вектором для развития судебной практики в этой области и заслуживает отдельного одобрения.

Вопрос разграничения иллюстрирования и цитирования как случаев использования фотографий является принципиальным, поскольку в подп. 1 и. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ установлены различные условия для признания использования произведения правомерным. В частности, речь идет о допустимых целях использования произведений. Если для признания цитирования правомерным необходимо использование фотографии в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, то для иллюстрирования перечень допустимых целей ограничен лишь учебными.

Такое ограничение, безусловно, является оправданным, поскольку использование фотографии в качестве иллюстрации, то есть дополнительного материала, воздействующего на читателя, является нормальным использованием любого фотографического произведения в силу своей сущности как объекта авторского права и по общему правилу подразумевает получение прибыли правообладателем (автором). Иными словами, лицо, использующее фотографию в качестве иллюстрации, является прямым конкурентом правообладателя, поскольку основным способом коммерциализации фотографических произведений является продажа прав на них различным организациям, в том числе СМИ и издательствам19. Это препятствует полноценной коммерциализации объекта, в связи с чем такое использование без ограничений не может признаваться допустимым. Свободное иллюстрирование без жёсткого ограничения по целям использования противоречит тесту п. 5 ст. 1229 ГК РФ и нуждается в дополнительном ограничении, в связи с чем законодатель (по примеру положений ст. 10 Бернской конвенции) правомерно указал на учебный характер использования. В контексте сказанного нельзя согласиться с В.С. Витко в том, что «иллюстрирование в любых целях, при условии соблюдения других обязательных правил, является правомерным действием и не должно квалифицироваться в качестве нарушения исключительного права на произведение»20, поскольку использование фотографического произведения в качестве иллюстрации не может являться массово допустимым, а указание на учебную цель призвано отграничить правомерное иллюстрирование от неправомерного.

В свою очередь использование фотографии в качестве цитаты повышает интерес пользователей (в том числе коммерческий). Ознакомившись с цитатой, пользователь захочет узнать больше как про саму фотографию, так и про творчество ее автора в целом, тем самым, потенциальная публика автора фотографии расширяется.

Следовательно, использование фотографии в качестве цитаты даже в расширенном (по сравнению с иллюстрированием) перечнем допустимых целей не противоречит нормальному использованию объекта, не обесценивает его эксклюзивность и не препятствует извлечению прибыли, а, скорее, повышает вероятность ее получения. Возвращаясь к делу Варламова против «Архи.ру», следует отметить, что использование фотографий в данном споре справедливо было квалифицировано в качестве цитирования, поскольку статья «Архи.ру» представляла собой обзор блога Варламова на архитектурную тематику, что явно свидетельствует о невозможности изъятия спорных фотографий без ущерба содержанию статьи.

Таким образом, подп. 1 и подп. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ регулируют различные по своей сути случаи свободного использования произведений, направлены на нетождественные цели и подразумевают неодинаковый объем ограничения прав авторов. При этом закрепление как возможности цитирования, так и иллюстрирования (в том числе в разных целях) является компромиссом в сфере авторского права, который схематично может быть изображен в виде весов, на одной чаше которого находится интерес правообладателя с монополией на коммерциализацию объекта, а на другой – интерес общества с допустимыми изъятиями из исключительного права.

При этом принципиальным является вопрос разграничения указанных случаев использования произведений. Следует поддержать вывод А.С. Ворожевич о том, что «использование в сугубо эстетических целях, в целях украшения, иллюстрации текста (аудиовизуального произведения, радиопередачи) не должно квалифицироваться в качестве правомерного цитирования»21.

Подводя итог данной части нашего исследования, хочется еще раз отметить, что критериями разграничения таких способов использования произведений, как иллюстрирование и цитирование, являются, во-первых, связь между произведением и материалом, а во-вторых, возможность его изъятия без потери содержания в итоговом материале.

К сожалению, в практике арбитражных судов, несмотря на большое количество споров о защите исключительных прав на фотографии, отсутствует единогласие в вопросе о необходимости разграничения понятий «цитирование» и «иллюстрирование». В судебной практике достаточно редко можно встретить судебные акты, где такое разграничение проводится, хотя по такой категории дел ответчики достаточно часто в судебном процессе заявляют о правомерности использования ими фотографий в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ.

Тем не менее хотелось бы отметить несколько выдающихся в хорошем смысле судебных актов.

Важная правовая позиция была сформирована судом первой инстанции в деле № А56-2369/2023. Индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с иском о взыскании компенсации за незаконное использование фотографии на сайте ответчика, который ссылался на необходимость применения подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ в рамках спора, поскольку фотография была взята из статьи иностранного ресурса, в которой освещалось творчество автора фотографии. Тем не менее суд пришел к выводу о невозможности применения указанной нормы на основании следующего: «Между тем, из содержания сайта ответчика следует, что спорное фотографическое произведение использовались лишь для иллюстрирования текста, прямо не связанного с содержанием фотографий; спорные фотографии не являлись предметом анализа, оценки, сравнения и т.п., не использовались ответчиком для донесения до читателя какой-либо мысли, связанной со спорными фотографиями, в отличие от статьи на портале Daily Mail Online, которая как раз таки была посвящена творчеству автора фотографии А. Попова».

Указанное решение представляет интерес, поскольку арбитражным судом были проанализированы две различные публикации, в которых использовалась одна и та же фотография: информационная статья в блоге на коммерческом сайте ответчика и статья иностранного СМИ Daily Mail Online, посвященная съемке автором горнодобывающей промышленности Казахстана. В отношении каждой публикации судом был проведен тест: во-первых, существует ли прямая связь между фотографией и материалом, в котором она была использована? И во-вторых, можно ли изъять спорную фотографию из материала без ущерба его содержанию? Ответы «да» и «нет» – для публикации фотографии на сайте Daily Mail Online; «нет» и «да» – для публикации фотографии на сайте ответчика, на основании чего суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии факта нарушения исключительных прав истца в действиях ответчика. Указанное решение является практически революционным, а переоценить его важность для формирования судебной практики в этой сфере достаточно сложно.

Не меньший интерес представляет дело № А56-129608/202222. Ответчик - высшее учебное заведение - в рамках статьи, посвященной рекламе волонтерского проекта, разместил фотографию истца, который обратился в арбитражный суд с иском о взыскании компенсации. Суд первой инстанции указал следующее: «Подобные новости повышают значимость и репутацию учебного заведения для потенциальных партнеров и абитуриентов, с целью привлечь их поступать именно в данный вуз, в том числе на платной основе …. Между статьей и фотографией нет какой-либо связи, фото никак не информирует о событии, описанном в публикациях ответчика. Данные факты подтверждают, что между статьями, расположенными на сайте ответчика и фотографией, расположенной в личном блоге автора. нет информационной связи. Соответственно, ответчик использовал фотографию для усиления художественного воздействия на посетителей сайта с целью повышения интереса, что недопустимо. Также использование ответчиком фотографического произведения не отражает сведения, увиденные и услышанные в ходе событий, о которых сообщается в его публикации, не теряет своего смысла в отсутствие спорного фотоизображения, т. е. фотография использована в качестве иллюстрации, а не цитаты, таким образом, действия ответчика не подпадают под условия, предусмотренные нормами статьи 1274 ГК РФ».

В рамках данного дела важно отметить, что сам по себе статус высшего учебного заведения не позволяет лицу свободно использовать чужие произведения без каких-либо ограничений. Несмотря на позицию ответчика о необходимости применения ст. 1274 ГК РФ, суд первой инстанции верно указал, что ключевым критерием в данном случае является связь между фотографией и статьей, где эта фотография была использована. При отсутствии данной связи нет оснований полагать, что фотография используется правомерно в качестве цитаты, даже при условии того, что она используется на сайте высшего учебного заведения.

Интересная позиция, не встречавшаяся ранее в судебных актах, была высказана Девятым арбитражным апелляционным судом в деле № А40-18970/2022, согласно которой возможность массового свободного иллюстрирования прямо нарушает права автора и влияет на коммерциализацию созданных им объектов: «Как правомерно указано судом, использование фотографии Ответчиком является иллюстрированием публикации, но никак не цитированием. Иной подход означал бы безусловную возможность беспрепятственного использования фотографий в качестве иллюстраций в любых новостных или информационных публикациях на любых сайтах по любой тематике без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения, что привело бы к отсутствию какой-либо необходимости легального приобретения фотографий для формирования контента того или иного сайта, что очевидным образом нарушает права авторов, лишая их права на справедливое вознаграждения, в случае публикации ими своих работ. Таким образом, использование Ответчиком спорного фотоизображения не является цитированием и допущено в нарушение ст. 1274 ГК РФ, запрета и условий, установленных автором».

Однако верному выводу суда апелляционной инстанции явно не хватает обоснования, а именно - анализа положения п. 5 ст. 1229 ГК РФ применительно к рассматриваемому спору. Тем не менее высказанная апелляционным судом позиция заслуживает высокой оценки и должна быть воспринята судами нижестоящих инстанций.

Из содержания абз. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ следует, что свободное использование произведений без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения допускается при указании имени автора и источника заимствования.

Подпунктами указанной нормы предусматриваются различные случаи свободного использования произведений, для признания правомерными которых установлены дополнительные условия (например, соблюдение учебной цели для правомерного иллюстрирования).

Наибольшее количество условий требуется для цитирования (подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ). Так, помимо указания имени автора и источника заимствования произведения необходимо:

1)

чтобы произведение было использовано в научных, полемических, критических, информационных или учебных целях;

2)

использование произведения осуществлено в целях раскрытия творческого замысла автора;

3)

произведение изначально было правомерно обнародовано;

4)

произведение было использовано в объеме, оправданном целью цитирования.

В доктрине высказывалась позиция о назревшей необходимости корректировки критериев правомерного цитирования, в частности – учета размера и качества используемого изображения при использовании фотографических и художественных произведений, а при использовании фоторепортажей – количество заимствованных произведений от общего числа работ, вошедших в репортаж23. Однако в настоящий момент ни законодатель, ни правоприменитель не рассматривают возможность внесения таких изменений.

Поскольку предметом настоящего исследования является вопрос незаконного использования фотографических произведений в сети Интернет в качестве иллюстраций, в рамках указанной статьи хотелось бы остановиться на исследовании общих условий свободного использования фотографий, а именно: что является надлежащим указанием имени автора и источника заимствования при размещении фотографического произведения в сети Интернет.

Данный вопрос является принципиальным при установлении факта наличия или отсутствия указания на автора и источник заимствования, поскольку на большинстве фотографий, сделанных профессиональными фотографами, нанесены сведения об авторе – так называемая информация об авторском праве.

Данный вопрос является принципиальным при установлении факта наличия или отсутствия указания на автора и источник заимствования, поскольку на большинстве фотографий, сделанных профессиональными фотографами, нанесены сведения об авторе – так называемая информация об авторском праве.

Таким образом, автор фотографии вправе наносить на нее любые сведения, в том числе сведения о себе как об авторе или правообладателе, способе связи с ним для приобретения прав на изображение и др. Использование фотографии без такой информации, если она была изначально нанесена автором, является нарушением. Но как быть в случае, если ответчик использовал фотографию в том виде, в котором она была опубликована автором, то есть с сохраненной информацией об авторстве? Вправе ли он в таком случае рассчитывать на применение ст. 1274 ГК РФ в части «автоматического» соблюдения условий по указанию автора и источника заимствования?

Буквальное толкование подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ – «с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования» - позволяет нам сделать вывод о том, что для возможности свободно использовать чужие произведения лицо должно совершить самостоятельные действия, указав имя автора и источник заимствования произведения. Необходимость совершения самостоятельных действий является абсолютно логичным и обоснованным требованием, поскольку положения ст. 1274 ГК РФ не наделяют лиц возможностью безграничного использования произведений, а накладывают на них определенные требования, соблюдение которых важно для поддержания баланса интересов в случае безвозмездного использования результатов интеллектуальной деятельности. В этом контексте является недостаточным только сохранение информации об авторском праве, изначально нанесенной автором, без соблюдения самостоятельных действий по указанию автора и источника заимствования.

В последнее время в судебной практике подтверждается сделанный автором вывод, а суды в своих актах часто указывают на необходимость совершения таких самостоятельных действий. Например, Арбитражный суд города Москвы в решении по делу № А40-171134/2022 указал следующее: «Кроме того, соблюдение требований ст. 1274 ГК РФ предполагает совершение со стороны лиц, заинтересованных в свободном использовании фотографий, активных и самостоятельных действий по указанию автора и источника заимствования, т .е. действий по соблюдению прав автора, чего ответчиком сделано не было, несмотря на наличие объективной возможности»24. Аналогичную позицию можно встретить и в иных судебных актах25. Данная позиция отвечает логике и смыслу закрепления института свободного использования произведений и должна использоваться в арбитражной практике повсеместно.

Возможность открыть фотографию в полноэкранном режиме по клику таким образом, чтобы отображалась информация об авторском праве, как неоднократно указывалось в судебной практике26, также не свидетельствует о возможности применения положений ст. 1274 ГК РФ. Однако суды, как правило, не обосновывают, почему в таком случае положения ст. 1274 ГК РФ не могут быть применены, в связи с чем такой вывод кажется неполным и недостаточно аргументированным.

Необходимо отметить, что в судебной практике получила широкое распространение позиция, согласно которой сохранение информации об авторском праве в нечитаемом виде (например, при использовании фотографии в уменьшенном размере) является ненадлежащим соблюдением требований ст. 1274 ГК РФ, поскольку у пользователей отсутствует возможность прочитать указанную информацию27. При этом возникает закономерный вопрос: а если информация об авторстве при использовании фотографии сохранена в читаемом виде, при этом ответчик самостоятельных действий по указанию автора и источника заимствования не совершал, можно ли признать соблюденными условия, предусмотренные в подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ? Очевидно, что нет. Поэтому в указанных судебных актах логически не хватает вывода о несовершении ответчиком самостоятельных действий по указанию автора и источника заимствования произведения, что исключало бы само по себе возможность применения ст. 1274 ГК РФ. Массовая практика судов со ссылкой на необходимость самостоятельных действий лиц, желающих свободно использовать чужие результаты интеллектуальной деятельности, исключила бы все кривотолки о сохранении информации об авторстве в контексте соблюдения условий подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ.

В соответствии с приведенной логикой представляется также спорной позиция, высказанная Судом по интеллектуальным правам в деле № А58-6605/2016. Фотография была опубликована обществом с ограниченной ответственностью без самостоятельного указания имени автора и источника заимствования, однако с сохранением в левом нижнем углу фотографии ссылки на интернет-ресурс «sytilin.ru», которая отсылала в блог автора. Суд по интеллектуальным правам поддержал позицию нижестоящих инстанций и указал, что в данном случае «указанная надпись (ссылка) является достаточной для доведения до читателей сведений об авторе фотографического произведения и источнике его заимствования, так как законодательно не закреплены критерии, регламентирующие размещение при цитировании произведения имени его автора и источника, откуда оно было заимствовано. При этом указание на Интернет-сайт «sytilin.ru» воспринимается одновременно как источник заимствования спорных фотографий, так и указание на самого автора, поскольку совпадает с транслитерацией его фамилии – «Сытилин»28. Указанная позиция требует детального рассмотрения того, что является надлежащим указанием на имя автора и на источник заимствования фотографии, а также – может ли один интернет-ресурс выступать одновременно указанием и имени автора, и источника заимствования фотографии?

Буквальное толкование ст.1274 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что для признания использования фотографии правомерным в каждом конкретном споре одновременно должны быть указаны сведения и об авторе, и об источнике её заимствования. Данный вывод неоднократно подтверждался в практике арбитражных судов, однако особого внимания заслуживает постановление Суда по интеллектуальным правам, где было отмечено, что «указав ссылку на источник заимствования, ответчик не указал автора произведения. Так как ответчиком не был указан автор произведения, отсутствуют основания для вывода о том, что ответчик правомерно использовал спорное фотографическое произведение, а использование ответчиком фотографического произведения при установленных по делу обстоятельствах не является допустимым случаем свободного использования произведений»29.

Однако в случае с фотографиями, распространение которых в сети Интернет осуществляется с невероятно высокой скоростью, распространена ситуация, когда пользователи скачивают фотографию из общедоступных источников (например, из сервиса «Яндекс.Картинки») и в силу этого не располагают сведениями об авторе произведения. Высказывалось мнение, что в таком случае достаточно указать на источник заимствования для признания использования правомерным в соответствии со ст. 1274 ГК РФ30. Подобную позицию высказал и Верховный Суд РФ в деле № А56-93223/2019. Общество с ограниченной ответственностью обратилось с исковым заявлением о взыскании компенсации за использование фотографического произведения в информационной статье. Верховный Суд РФ поддержал суды нижестоящих инстанций, которые отказали в удовлетворении исковых требований, обосновав это следующим образом: «Спорное фотографическое произведение было размещено в сети Интернет в мессенджере «TELEGRAM» на канале «2ch/Двач» 04.04.2018 (в 12:52), а в дальнейшем спорная фотография была размещена в социальной сети «Twitter» под учетной записью @Elshad_Babaev. Поскольку названные ресурсы не размещали сведения о том, что автором спорного фотографического произведения является Кулигин К.В., опубликование агентством фотографии лишь со ссылкой на источник заимствования в данном случае признано судами соответствующим положениям статьи 1274 ГК РФ»31.

Похожий вывод был сделан Судом по интеллектуальным правам в деле № А40-218910/2021, где суд отметил отсутствие возможности ответчика указания имени автора (физического лица), «поскольку он не знал и не мог знать о том, кто именно является автором спорного произведения»32.

В целом указанный подход представляется гибким инструментов в определенных случаях, однако его реализация на практике требует высокой степени осторожности. На наш взгляд, данное изъятие может быть применено только при строго ограниченных оговорках. Во-первых, фотография должна быть заимствована из первоисточника. Во-вторых, необходимо установить объективную невозможность получения сведений об авторе фотографии, в частности, изначальное отсутствие такой информации как на самом произведении, так и в первоисточнике. В-третьих, пониженный стандарт доказывания невозможности указания автора не может быть установлен для субъектов предпринимательской деятельности, которые, по правилу п. 3 ст. 1250 ГК РФ, несут безвиновную ответственность за нарушения исключительных прав. Эти уточнения имеют крайне важное значение, поскольку незаконное использование фотографий в Российской Федерации до сих пор является массовым явлением, а ссылка ответчика на то, что он заимствовал фотографию с постороннего сайта, где отсутствовало указание на имя автора, не может являться основанием для признания информации об авторстве отсутствующей в принципе.

Однако широкое распространение в практике получила позиция, согласно которой норма ст. 1274 ГК РФ не ставит правомерность использования произведения в зависимость от возможности или невозможности установления авторства, а предполагает обязательное указание на автора произведения33. С точки зрения формальных положений ст. 1274 ГК РФ такая позиция является обоснованной, а пользователи должны соблюдать простое правило: «Не знаешь автора фотографии – не используй её». Особо любопытным представляется вывод Суда по интеллектуальным правам, который по вопросу отсутствия сведений об авторе указал следующее: «Отсутствие у ответчика информации об авторе спорных фотографий исключало возможность их свободного использования в соответствии с указанной правовой нормой (имеется в виду ст. 1274 ГК РФ – прим. автора)»34.

Таким образом, согласно сложившейся судебной практике, лица, желающие опубликовать чужое фотографическое произведение на своем сайте, прежде всего обязаны обеспокоиться получением сведений об авторе фотографии.

Пользователь, используя фотографию, вправе указать как реальное имя автора, так и его вымышленное имя (псевдоним). Особенно актуальным данное уточнение является в случаях, когда фотограф на постоянной основе использует псевдоним, а информации о его реальном имени в открытом доступе нет. Суд по интеллектуальным правам в деле № А60-48002/2017 закрепил позицию о том, что указание на псевдоним следует расценивать как указание на имя автора фотографии35. Дополнительно следует отметить, что судебной практикой допускается указание имени и фамилии автора латиницей36.

Более сложным на практике является вопрос указания надлежащего источника заимствования фотографии.

В Бернской конвенции в отношении свободного использования статей по текущим вопросам (п. 1 ст. 10bis) содержится указание на то, что при воспроизведении статей «всегда должен быть ясно указан источник». Такое нормативное закрепление категории ясности указания источника крайне важно и заслуживает особого внимания. Представляется излишним закрепление в ст. 1274 ГК РФ аналогичного дополнения непосредственно в тексте закона, однако судебная практика нуждается в более частом упоминании категории ясности в вопросах применения ст. 1274 ГК РФ.

Законодательством не установлены чёткие критерии относительно того, что следует считать надлежащим источником заимствования при публикации фотографии в сети Интернет. Прежде всего следует сказать, что надлежащим источником заимствования фотографии является сайт, где такая фотография была правомерно опубликована, чаще всего – это сайт правообладателя (автора). Например, распространенной среди фотографов является практика публикации собственных произведений в личном блоге.

Недвусмысленное указание на то, что источником заимствования фотографии является сайт правообладателя, был сделан в п. 20 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12июля 2017 г. № 3 (2017) и воспринят в судебной практике37, что дополнительно подтверждает наш тезис о том, что только сайт и конкретная интернет-страница, где произведение было размещено правомерно, может быть указан в качестве источника заимствования.

Надлежащим источником является не просто ссылка на главную страницу сайта правообладателя, а на ту интернет-страницу, на которой непосредственно фотография была размещена автором или иным правообладателем. Данный вывод может быть обоснован как с учетом интереса правообладателя, так и с учетом интереса потребителя контента, а также с учетом того, что на лицо, желающее свободно использовать чужое произведение, накладываются дополнительные обязательства по соблюдению необходимых требований. Автор или иной правообладатель, произведения которых могут быть свободно использованы, в силу п. 5 ст. 1229 ГК РФ вправе рассчитывать на то, что такое использование не скажется на его правах негативным образом. При этом необходимо учитывать, что суть общих требований указания автора и источника заимствования произведения состоит в том, чтобы обеспечить для пользователей доступность получения указанных сведений, и тем самым повысить вероятность коммерциализации конкретных результатов интеллектуальной деятельности, а не обесценить их. То есть, указав на источник заимствования определенной фотографии, лицо, использовавшее ее, не становится конкурентом правообладателя в части коммерциализации отдельного объекта, поскольку точечно адресует к источнику заимствования фотографии и обеспечивает увеличение ценности отдельного произведения в глазах пользователя.

В случае, если при публикации фотографии была указана ссылка, отсылающая в целом в блог автора, можно сделать вывод о том, что его права очевидным образом ущемляются, поскольку пользователь, заинтересовавшись конкретной фотографией и перейдя в блог автора, может не обнаружить искомую фотографию в случае большого количества публикаций автора. Тем самым практический смысл от указания источника заимствования будет сведен на нет. В то же время именно указание на конкретную публикацию в блоге автора отвечает критерию доступности получения сведений об источнике заимствования.

К аналогичному выводу пришел Суд по интеллектуальным правам, который подтвердил позицию суда апелляционной инстанции о том, что если фотография первоначально была размещена автором в «Живом Журнале», то надлежащим источником ее заимствования следует указывать ссылку на конкретную статью в личном блоге автора38. Данная позиция была широко воспринята судебной практикой39.

Возвращаясь к критерию ясности указания сведений об авторе и источнике заимствования, необходимо отметить следующее. Лица, использующие чужие объекты интеллектуальной собственности, не могут указывать необходимые сведения о произведении в произвольном месте, не связанном с фотографией. С этой точки зрения представляется важным закрепление в судебной практике требования о том, чтобы сведения об авторе и источнике заимствования произведения были очевидны, то есть для их получения пользователям не надо совершать дополнительных действий, в том числе «кликать» на фотографию или переходить на иную интернет-страницу для получения указанных сведений. Не являются очевидными сведения об авторе и источнике заимствования в том случае, если в публикуемом материале, где использовалась спорная фотография, содержатся иные ссылки на сторонние ресурсы, в связи с чем невозможно установить связь между конкретной фотографией и существующими ссылками40.

Особо следует обратить внимание на новую позицию Суда по интеллектуальным правам по данному вопросу в деле № А12-4244/2022. Ответчик опубликовал спорную фотографию без разрешения автора, в связи с чем истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании компенсации. В процессе выяснилось, что информация об авторе и источнике заимствования была размещена ответчиком не рядом с фотографией, а на иной странице сайта в разделе «Документы». Суды нижестоящих инстанций не признали данные действия надлежащим соблюдением требований ст. 1274 ГК РФ, и ответчик обратился в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой. Последний оставил в силе оспариваемые судебные акты со следующей формулировкой: «Ответчик не указал автора фотографии и источник заимствования по тексту статьи либо под/над фотографией, что не позволяет пользователю сети Интернет при просмотре данного фото на сайте ответчика узнать, кто является его автором и на какой источник перейти для ознакомления с его творчеством. Суды сделали вывод, что указание информации об авторстве на иной странице сайта нарушает права автора, поскольку на ней нет привязки к конкретному фото. Исходя из скриншота, представленного ответчиком, пользователю сети не будет понятно, автором какого конкретного фото с сайта ответчика (на котором их несколько) является Гурнов В.Ю.»41.

В постановлении Суда по интеллектуальным правам по делу № А58-6605/2016 был затронут еще один важный вопрос в контексте применения ст. 1274 ГК РФ, в частности – могут ли быть сведения об авторе и источнике фотографии «зашиты» в одно указание? В деле № А58-6605/2016 суд кассационной инстанции пришел к выводу, что является допустимым единственное указание на интернет-сайт «sytilin.ru», так как он одновременно отсылает и на источник заимствования фотографии, так и содержит сведения о самом авторе произведения.

Указанная позиция представляется нам спорной и не соответствующей целям закрепления требований по указанию имени автора и источника заимствования произведения. Как уже говорилось, суть указания источника заимствования фотографии заключается в том, чтобы дать возможность пользователям без труда и лишних действий перейти к конкретному результату интеллектуальной деятельности, который их заинтересовал. При этом перейдя к конкретной фотографии или публикации, где такая фотография была размещена, пользователь может не обнаружить сведения об авторе или для их получения необходимо будет совершать дополнительные действия, в связи с чем требуется именно два отдельных указания: на имя автора и на источник заимствования произведения.

Как мы ранее отметили, со стороны владельца сайта, на котором незаконно используется произведение, недопустимо накладывать на пользователей обязанность совершения дополнительных действий для получения сведений об авторе и источнике заимствования (например, открывать отдельную страницу со сведениями обо всех авторах, чьи произведения используются на сайте). Такие действия со стороны владельца сайта, то есть лица, желающего использовать чужой результат интеллектуальной деятельности и не желающего за это платить, не могут быть признаны правомерными, поскольку положениями ст. 1274 ГК РФ именно ему вменяется обязанность по надлежащему указанию соответствующих сведений.

В конце апреля 2023 г. в Государственную Думу Российской Федерации был внесен законопроект, в котором предусмотрены существенные изменения в часть четвертую ГК РФ42. В данном законопроекте, в частности, предлагается дополнить ст. 1265 ГК РФ пунктом 3 со следующим содержанием: «В случаях, когда в соответствии с настоящей главой использование произведений допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, такое использование, осуществленное с указанием источника заимствования, но с нарушением требования об обязательном указании имени автора произведения, не является нарушением исключительного права и влечет применение мер защиты права авторства и права автора на имя в соответствии с пунктом 1 статьи 1251 настоящего Кодекса».

В пояснительной записке к законопроекту говорится о том, что такие изменения направлены «на решение вопроса, связанного с многочисленными случаями нарушений в информационно-телекоммуникационных сетях, когда используются произведения (например, фотографии) без указания имени автора … Зачастую при этом действия лица, использующего такое произведение, подпадают под случаи свободного использования (ст. 1274 ГК РФ), но отсутствие указания на имя автора и на источник заимствования нарушает правила свободного использования и трактуется в судебной практике как нарушение исключительного права. При наличии ссылки на источник заимствования само по себе отсутствие указания имени автора должно рассматриваться не как нарушение исключительного права, а как нарушение таких личных неимущественных прав как право авторства и право на имя, за которые нарушитель должен нести ответственность по п. 1 ст. 1251 ГК РФ». Здесь необходимо обратить внимание на два принципиальных момента: во-первых, в законопроекте признается факт того, что в информационно-телекоммуникационных сетях массово незаконно используются объекты интеллектуальной собственности; во-вторых, авторы законопроекта не осведомлены о том, что действия лиц, использующих фотографические произведения, в большинстве случаев не подпадают под случаи свободного использования произведений, о чем речь шла в настоящей статье.

Нельзя также согласиться с выводом пояснительной записки о том, что законопроект соответствует положениям международных договоров Российской Федерации, поскольку ст. 10 и 10bis Бернской конвенции не содержат положений о возможности не указания имени автора при свободном использовании произведений43.

При этом авторы законопроекта не просто не приводят достаточных правовых обоснований для таких изменений, но и тем самым поощряют массовое незаконное использование произведений. Есть основания полагать, что законопроект направлен не на борьбу с использованием нелицензионного контента в огромных масштабах, а на борьбу с массовыми истцами, защищающими права авторов.

Если изменения в ГК РФ будут приняты в таком виде, то у лиц, использующих чужие результаты интеллектуальной деятельности, в принципе не будет мотивации для соблюдения прав авторов (в том числе авторов фотографий), поскольку законодатель лишит правообладателей возможности для восстановления своих прав и взыскания компенсации, оставив возможность авторам (но не правообладателям, если автором является иное лицо) предъявлять иски только о нарушении личных неимущественных прав. Необходимо однако отметить, что взыскание компенсации в настоящее время является единственным эффективным инструментом для пресечения нарушений и донесения до нарушителей информации о необходимости соблюдать законодательство Российской Федерации в области интеллектуальной собственности.

Очевидно, что данный законопроект противоречит смыслу института свободного использования произведений, направлен на ущемление прав авторов и правообладателей, а также на снижение правовой защиты результатов интеллектуальной деятельности, в связи с чем не может быть принят в соответствующем виде и подлежит существенной корректировке.

Сфера интеллектуальной собственности традиционно является областью учета разнонаправленных интересов разных лиц. Институт свободного использования произведений является ключевым инструментом, позволяющим одновременно соблюсти права автора или иного правообладателя произведения, а также учесть интересы общества и отдельных лиц, желающих в определенных случаях безвозмездно использовать результаты интеллектуальной деятельности.

При этом целью института свободного использования произведений (в том числе и ст. 1274 ГК РФ) является не поощрение неправомерного поведения участников гражданского оборота, а обеспечение права общества на доступ к информации только при условии ненарушения прав авторов и правообладателей объектов интеллектуальной собственности. Об особой значимости соблюдения прав авторов свидетельствует и то, что в России нарушение прав на фотографии продолжает носить массовый характер ввиду низка осведомленности профессиональных участников гражданского оборота о правилах использования контента и чужих результатов интеллектуальной деятельности.

Надо признать, что в настоящее время в российской судебной практике отсутствует четкий подход в отношении применения статьи 1274 ГК РФ к спорам о взыскании компенсации за нарушение прав на фотографические произведения. Так, суды сталкиваются со следующими проблемами на практике: как правильно применить положения о цитировании для фотографий? Что считать соблюдением условий по указанию автора и источника заимствования фотографического произведения?

Постепенно российской судебной практике удается находить ответы на многочисленные вопросы в этой области, однако такие ответы часто являются недостаточно аргументированными с правовой точки зрения или неверными в целом. Безусловно полезным для судебной практики в этой области будет поиск ответов среди доктринальных источников, в связи с чем особенно актуально все большее появление исследований на данную тему.