Интеллектуальная собственность и доменные имена зоны new gTLDs

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 3 (29), сентябрь 2020 г., с. 77-88

Любое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, так или иначе стремится продвижению своих продуктов. Теперь такой площадкой для продвижения стал и Интернет. Известный предприниматель, Билл Гейтс, озвучил уже неоспоримое в наше время высказывание: «Если Вашего бизнеса нет в Интернете, то Вас нет в бизнесе!». Способствуют выходу на новые рынки доменные имена, которые предназначаются для целей доступа к информации, размещенной в сети «Интернет». Научная дискуссия по поводу места прав на доменные имена в гражданском законодательстве не прекращается до сих пор, но на это есть объективные причины: ранее было возможно лишь предоставление доменных имен второго уровня, а с 2012 г. появилась возможность подачи заявок на доменные имена зоны new gTLDs (далее – доменные имена верхнего уровня).

Экономический оборот не стоит на месте. Отдельную позицию в нём занимает оборот прав на доменное имя как обладающих коммерческой ценностью, при этом не поддающееся строгой фиксированной оценке за исключением случаев приобретения прав от заключения договора с регистратором. Актуальность работы обусловлена и обращением внимания научного сообщества на такие аспекты прав на доменные имена, которых придерживается лишь малая толика ученых. Интерес вызывают такие моменты, как признание права на доменные имена зоны new gTLDs объектами гражданских прав, ведь без этого нецелесообразно исследовать вопрос об отнесении и соотношении их с интеллектуальной собственностью. Важно также выявление правовой природы таких доменных имен, совпадает ли она с доменными именами «старых» зон. Анализу подлежит понятие «интеллектуальная собственность» и предложения ученых о его расширении. Вместе с тем определено место интеллектуальной собственности, доменных имен зоны new gTLDs и прав на них в системе объектов гражданских прав в настоящее время и в перспективе с целью их соотношения с интеллектуальной собственностью.

Домены верхнего уровня могут совпадать с общеупотребимыми словами, включать в себя словесные обозначения брендов, а также соответствовать наименованиям территорий. Доменные имена имеют прямую взаимосвязь с доменами, а потому последние раскрывают их специфику. Для ответа на вопрос, «доменные имена верхнего уровня имеют ту же правовую природу, что и второго уровня, или же отличную?», следует найти основные отличия и насколько они существенны.

Доменные имена «новых» зон отличаются от «старых» тем, что новые зоны являются тематическими, и регистрация должна быть произведена, если лицо каким-либо образом относится к данной сфере. Доменные имена стали больше по размеру, коль скоро домены первого уровня в некоторых случаях предусматривают большее количество знаков.

Нет никакой принципиальной разницы между наименованием, содержащимся в домене верхнего уровня, и совпадающим с общеупотребимыми словами (например, .PHOTO, .BANK), поскольку уже существующие домены содержат общеупотребимые слова (например, .com, .biz). Нет разницы и при совпадении наименования, содержащемся в домене верхнего уровня и совпадающим с названием крупных территорий (например .AFRICA, .МОСКВА). Нахождение словесного обозначения бренда в домене верхнего уровня также не отличает доменное имя верхнего уровня от доменного имени второго уровня. Так, например, banana.ru, banana.com, shop.banana отличаются лишь положением слова banana, то есть доменом. Это значит, что количество обозначений banana находится в прямой зависимости от количества существующих доменов. При отнесении доменного имени, содержащего какое-либо словесное обозначение средства индивидуализации из главы 76 ГК РФ, к средствам идентификации1 или средствам индивидуализации, стоит учитывать количество таких символьных обозначений в разных доменах (второго и первого уровней). Таким образом можно установить, что доменные имена в домене второго уровня могут содержать большое количество символьных обозначений из-за количества существующих доменов, а в домене верхнего уровня - лишь одно.

Доменные имена, например, banana.ru, shop.banana являются виртуальными идентификаторами, но они стали выполнять функции реальных идентификаторов, родовых и уникальных. Так, доменное имя, состоящее из домена второго уровня «banana» и домена верхнего уровня «.ru» выполняет функцию родового идентификатора, поскольку в нём содержатся только родовые обозначения «banana» и «.ru». В случае с доменным именем, в домене верхнего уровня которого содержится символьное обозначение «banana», могло бы быть уникальным идентификатором (средством индивидуализации). Итак, рассмотренные доменные имена являются лишь виртуальными идентификаторами, а потому не решают вопрос об отнесении доменных имен к средствам индивидуализации, поскольку они имеют целью решение технических задач и используются в системах обработки информации [21].

Д.В. Кожемякин отмечает, что новые родовые домены верхнего уровня и домены второго и последующих уровней имеют разную правовую природу из-за того, что право администрирования доменов верхнего уровня обременено публичными интересами, оператор Реестра не обладает каким-либо имущественным правом, а возможность и порядок использования домена определяются из соглашения с ICANN, и ICANN же контролируются [13, с. 63]. С этим можно поспорить по нескольким основаниям. Учитывая, что у ученого в данном контексте домен и доменное имя - понятия идентичные, стоит отметить, что лицо является оператором реестра и получает право администрирования домена, а не доменного имени, где своё право по администрированию домена оно не может передать никому. А при администрировании такого доменного имени, содержащего новый домен верхнего уровня, право на него вполне можно передать, как и права на другие доменные имена.

Как следует из п. 2.6 соглашения о реестре, при регистрации оператором Реестра доменных имён на себя, ему стоит производить эту операцию с помощью аккредитованного ICANN регистратора. Регистрация в доменной зоне new gTLDs может быть открытой (для всех желающих), условно-открытой (кандидаты должны соответствовать определенным критериям) и закрытой (доменная зона будет использоваться исключительно оператором Реестра и аффилированными ему лицами). В рамках последнего вида регистрации возможно предоставление регистрации и в отношении доменной зоны, которая связана со средством индивидуализации, и если между оператором Реестра как юридическим лицом заключен договор с другим лицом, например лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака, тогда и лицензиат имеет право регистрации доменного имени в доменной зоне. В случае заключения нескольких таких договоров по истечении одного из них возможна передача прав на доменное имя, так как оно будет обладать большей узнаваемостью, и тем самым коммерческой ценностью.

Таким образом, можно сделать вывод, что доменное имя зоны new gTLDs обладает одинаковой правовой природой по сравнению с другими доменными именами. В дальнейшем при рассмотрении работы понятия «доменное имя» и «доменное имя зоны new gTLDs» будут рассматриваться как синонимы, кроме специально оговоренных случаев.

Для рассмотрения вопроса, относятся ли доменные имена зоны new gTLDs к интеллектуальной собственности, стоит понять, являются ли права на них объектами гражданских прав. Признаками объектов гражданского права можно назвать дискретность, юридическую привязку, легализацию и системность.

Под дискретностью понимается качественная, а также физическая и (или) учетная определенность и обособленность от других объектов [6, с. 137]. Право на доменное имя содержит в себе это свойство, поскольку совокупность признаков доменного имени позволяет отграничить его от иных доменных имен, как, например, доменное имя banana.ru, которое является виртуальным идентификатором, но по сути выполняет функцию реального родового идентификатора. Также можно отграничить право на доменное имя как от благ, которые не являются объектами гражданского права, так и от других объектов гражданских прав, например интеллектуальной собственности. Юридическая привязка может быть охарактеризована как нормативная возможность правового закрепления за субъектами гражданского права и (или) возможность совершения в отношении них актов распоряжения [29, с. 69]. Сделки с правом на доменное имя совершаются, и из этого можно выявить, что лица, передающие право на доменное имя, обладают каким-то правом в отношении доменного имени2. Относительность и абсолютность прав и правоотношений должны совпадать [23, с. 84], а потому одновременно должен рассматриваться вопрос об абсолютности или относительности правоотношений.

Правоотношения могут быть абсолютными и относительными, это зависит от того, насколько известны субъекты правоотношения. Так, в абсолютном правоотношении определен только носитель субъективного права, в относительном - также лицо, ему противостоящее. Стоит рассмотреть два вида взаимоотношений: (1) между будущим обладателем права на доменное имя и регистратором, (2) между обладателем права на доменное имя и контрагентом по сделке, желающим получить право (далее – контрагент).

(1) Будущий обладатель права на доменное имя может распоряжаться правом на него только после лишь выполнения регистратором его заявки. Здесь очевидны относительные правоотношения, но у заявителя возникает именно абсолютное право на доменное имя, поскольку регистратор не обладает правами в отношении доменного имени, а лишь осуществляет поддержку сведений о доменном имени.

(2) С одной стороны, носитель права на доменное имя может распоряжаться правом на него, и никто не имеет права нарушать его права на доменное имя. С другой стороны, правообладателю доменного имени противостоит в правоотношении определенное лицо - контрагент. Интересен подход В.К. Райхера, который подчеркивал, что связь между людьми устанавливается либо по типу прямых проводов, протянутых между определенными точками пространства, либо по типу «беспроволочной» связи, соединяющей данную точку пространства с абсолютно неопределенным числом всех «прочих» точек. В первом случае (относительные правоотношения) правовая энергия струится лишь по данному проводу, хотя и рассеивается вместе с тем в окружающем пространстве (косвенное, отраженное действие по адресу 3-х лиц). Во втором случае (абсолютные правоотношения) право излучает энергию из одной точки волнообразно, непосредственно во все стороны социальной среды [19, с. 303-304]. Подход В.К. Райхера позволяет поглощение относительным правоотношением абсолютного и устанавливает, что применительно к рассматриваемому случаю правоотношение будет относительным, а у правообладателя присутствует не абсолютное, а относительное право. Это неоднозначно и вот почему. В структуру всякого правоотношения входят субъект, объект, а также права и обязанности. Здесь представлено не одно правоотношение, а два, поскольку присутствуют разные лица (противостоящие носителю права), а также у этих лиц возникают разные обязанности и права. Получается, что одно правоотношение – относительное, а другое – абсолютное. Также возможен такой подход, при котором не относительное правоотношение поглощает абсолютное, а наоборот. Таким образом, правоотношение будет либо только абсолютным, либо абсолютным и относительным, а у носителя права на доменное имя будет присутствовать только абсолютное право.

Легализацию стоит понимать как указание закона на допущение блага в качестве объекта гражданских прав либо как на допустимость его признания таковым при отсутствии прямого запрета. Учитывая принцип свободы договора, можно сказать, что в отношении доменных имен права устанавливаются, изменяются и прекращаются, а экономический оборот допускает передачу прав на доменные имена, поскольку у лица предусматривается возможность воспользоваться общими способами защиты гражданских прав. Право на доменное имя может быть также передано в случаях: купли-продажи предприятия как имущественного комплекса3 или же в случае смены формы собственности имущества, организации (например, приватизации [7] или национализации [18]). Допустимость легализации права на доменное имя как объект гражданского права может быть признана постулатом «разрешено все, что не запрещено законом», который в свою очередь выводится судами из толкования общих начал и смысла гражданского законодательства РФ (ст. 1 ГК РФ), а также пределов возможного поведения участников гражданского оборота (ст. 9 ГК РФ) [5].

Е.К. Храпова отмечает, что системный характер можно считать необходимым признаком объектов гражданских прав [28, с. 20]. Стоит исходить из того, что перечень объектов гражданских прав, закрепленный в ст. 128 ГК РФ, является исчерпывающим, однако в некоторых категориях объектов допускается открытый перечень (например имущество). Таким образом, благо, претендующее стать объектом гражданских прав, должно вписываться в категории перечня.

Доменное имя прямо упоминается в ГК РФ лишь в двух статьях – 1484 и 1519. Их анализ позволяет говорить о том, что размещение наименования средства индивидуализации в доменном имени является реализацией исключительного права использования такого средства индивидуализации, а само доменное имя – способом адресации. Не стоит отрицать, что право на доменное имя – объект гражданских прав, и ссылаться лишь на то, что доменное имя является лишь способом адресации. В данных положениях законодательства имеется в виду именно право использование наименования (символьного обозначения) в доменном имени (здесь доменное имя - способ адресации), а не право на доменное имя. В некотором смысле эти категории являются взаимосвязанными. Так, нарушением исключительного права на использование наименования (символьного обозначения) товарного знака будет являться сам факт регистрации доменного имени, содержащим наименование товарного знака, лицом, не обладающим исключительным правом на товарный знак4. Можно сделать вывод что при занятии предпринимательской деятельностью исключительное право на товарный знак содержит в себя не только право на использование в доменном имени товарного знака, но и право на доменное имя, в которое входит товарный знак, так называемое производное право. Право на доменное имя возникает также в ситуации, при которой лицо занимается отличной от предпринимательской деятельностью, поскольку не может возникнуть право на наименование, содержащееся в доменном имени, при отсутствии средства индивидуализации. В данной ситуации возникает лишь право на доменное имя.

В итоге можно утверждать, что право на доменное имя - объект гражданских прав, поскольку соответствует всем требованиям, предъявляемым к ним. Верховный суд в п. 33 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»5 прямо не называет право на доменное имя объектом гражданских прав, но разъясняет, что право на доменное имя подлежит защите на основании общих положений ГК РФ о способах защиты гражданских прав. Принципиальное значение этой позиции состоит в том, что положения о способах защиты гражданских прав возникают лишь на объекты гражданских прав, из чего следует, что право на доменное имя – объект гражданских прав.

Одним из наиболее часто возникающих дискуссий возникают по вопросу, относится ли доменное имя к интеллектуальной собственности. Предлагаются попытки отграничить доменное имя от средств индивидуализации, а порой и признать средством индивидуализации. Но лишь некоторые поднимают вопрос о том, можно ли признать доменное имя результатом интеллектуальной деятельности, в частности объектом авторского права.

Стоит отметить, что псевдоним не является объектом авторского права, и потому включение его в доменное имя не делает доменное имя объектом авторского права. Так, в споре, рассмотренном в 2016 г. между ИП Костиной М.А. и ИП Борисенко Г.А. судом апелляционной инстанции за ответчиком признано право авторства на словесное обозначение, которое состоит из начальных букв его имени, отчества и фамилии и используется в доменном имени («GALOLBO» и «GALOLBO.COM» соответственно), однако суд кассационной инстанции опроверг данные выводы [9].

А.Г. Серго высказывает мысль, что охраняются не только литературные произведения, но и их части, включая название, например, сайта. По его мнению, доменное имя может представлять собой результат интеллектуальной деятельности и быть произведением. Доменное имя может, идентифицируя Интернет-сайт, на котором размещается произведение науки, литературы и искусства, выступать в качестве части произведения или названия произведения (произведением в этом случае является весь сайт6, который вместе с тем может быть отдельным объектом [8.17] И.В. Невзоров считает, что в случае индивидуализации информационного документа доменным именем, часть которого представляет собой объект авторского права, лицо будет обладать в отношении такого объекта авторскими права, например, будет признаваться автором части доменного имени, защищать охраняемую авторским правом часть доменного имени от искажения, а также исключительным правом на использование своего объекта в любой форме, в том числе правом на воспроизведение [14]. Но не все согласны с такой позицией. Так, Т.В. Семенова отмечает, что к объектам авторского права доменные имена не относятся, так как не могут в полной мере отвечать сущности требований (критериям), предъявляемым к объектам авторского права [24, с. 163].

Стоит отметить, что нахождение в доменном имени объекта авторского права не делает доменное имя объектом авторского права, поскольку в этом случае будет подлежать защите не право на доменное имя, а право на словесное обозначение объекта авторского права, подобно случаям с товарными знаками. Идентично складывается ситуация и с наименованиями объектов прав, смежных с авторскими.

Доменные имена не являются объектами патентных прав, поскольку не отвечают условиям патентоспособности изобретения, полезной модели, промышленного образца. Не могут они относиться и к селекционным достижениям, топологиям интегральных микросхем и секретам производства (ноу-хау), исходя из сущности обозначенных объектов.

Как следует из руководства кандидата на рДВУ, доменная зона new gTLDs позволяет увеличить разнообразие, стимулировать конкуренцию и усовершенствовать использование DNS. Это означает в том числе предоставление технологических и маркетинговых возможностей, а для международных брендов возможность повысить уровень лояльности своих клиентов, исключить ошибки в наборе адресов и путаницу с дублями других участников рынка [15].

Таким образом, можно заключить, что доменная зона new gTLDs, а, следовательно, и доменные имена этой зоны предназначены именно для средств индивидуализации, но не для результатов интеллектуальной деятельности. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 10 от 23 апреля 2019 г. «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъясняет, что к числу результатов интеллектуальной деятельности не отнесены доменные имена.

Самая жаркая дискуссия в юридической науке происходит именно между сторонниками и противниками отнесения доменных имен к категории средств индивидуализации. Стоит разобраться, что такое индивидуализация, и стоит ли относить доменные имена к средствам индивидуализации.

Индивидуализация представляет собой обособление объекта индивидуализации от других схожих с ним объектов путем выявления у него либо придания ему индивидуальных признаков [4, с. 19]. Схожим с ним понятием является идентификация, то есть опознание кого-либо или чего-либо, установление тождества объекта или личности [10, с. 826]. Идентификация представляет собой понятие более широкое, нежели индивидуализация: индивидуализация, по сути, лишь одна из разновидностей идентификации, а именно идентификация по уникальным (но не родовым) признакам [20, с. 11]. Также стоит учитывать, что важна сама ситуация, при которой данные понятия используются, поскольку иногда возможно использование обозначения в качестве средства индивидуализации, а иногда – средства идентификации. Под использованием обозначения в качестве средства идeнтификaции понимается использование обозначения для указания на конкретные товар, услугу, производимых правообладателем, и/или на самого правообладателя (производителя), т.е. идeнтификaцию таких товаров, услуг, производителя. Такое использование не связано с маркированием товара, услуги или производителя [25]. При индивидуализации необходимо, чтобы лицо осуществляло предпринимательскую деятельность.

Таким образом, разграничив средство индивидуализации от средства идентификации, можно определить, возможно ли отнесение доменного имени к средствам идентификации. Руководство кандидата на рДВУ называет системы доменных имен уникальными системами идентификаторов Интернета, из чего можно прийти к выводу, что доменные имена отнесены ICANN к средствам идентификации, а не индивидуализации. Это согласуется с позицией, что виртуальные идентификаторы не могут быть средствами индивидуализации.

Сравнение доменного имени со средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий имеет практическое значение. Статьи 1484 и 1519 ГК РФ показывают, что размещение наименования средства индивидуализации в доменном имени является реализацией исключительного права использования такого средства индивидуализации (словесный товарный знак содержит доменное имя, словесный товарный знак повторяет существующее доменное имя, доменное имя содержит словесный товарный знак, доменное имя повторяет существующий словесный товарный знак [26]). Стоит учесть, что нормы о фирменном наименовании и коммерческом обозначении подразумевают схожее толкование осуществления исключительного права. При отчуждении права на средство индивидуализации будущему правообладателю переходит не только право на совокупность доменных имен, принадлежащих прежнему правообладателю, но и право на доменные имена, в которые входит обозначение средства индивидуализации. В конечном итоге имущественной ценностью обладает не само право на конкретное доменное имя и даже не на совокупность доменных имен, а на использование средства индивидуализации в них. Это обосновывается также тем, что правовую охрану получает не право на доменное имя, а право на средство индивидуализации, а именно - право на обозначение (наименование) средства индивидуализации в доменном имени.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 16 января 2001 г. № 1192/00 по делу № А40-25314/99-15-2717 указал, что доменные имена фактически трансформировались в средство, выполняющее функцию товарного знака. Есть и другая точка зрения, согласно которой Всемирная организация интеллектуальной собственности в 1999 г. признала, что доменные имена являются средствами индивидуализации, имеющими коммерческое значение, это означает, что доменные имена были признаны объектами права [1, с. 15]. В частности, речь идёт об итоговом отчёте ВОИС от 30 апреля 1999 г8. Можно предположить, что разговор идёт не об индивидуализации, а об идентификаторах (identifiers), поскольку там упоминаются лишь они. В отчёте можно отметить следующее: (1) доменные имена являются средствами идентификации наряду с фирменным наименованием, товарным знаком, номером телефона, номером факса; (2) доменные имена приобрели еще большее значение в качестве идентификаторов бизнеса; (3) доменные имена вступили в конфликт с системой идентификаторов бизнеса, которая защищена правом интеллектуальной собственности. Таким образом, можно сделать вывод, что ч. 4 ГК РФ придаёт доменному имени лишь значение способа адресации средств индивидуализации, а не самостоятельного объекта в рамках этой группы.

Некоторые ученые относят доменные имена к неохраняемым средствам индивидуализации, в частности к средствам индивидуализации информационных ресурсов, подразумевая под этим как индивидуализацию информации, так и индивидуализацию сайта. Аргументами в пользу индивидуализации информационного ресурса, например интернет-сми, считают абсолютную новизну доменного имени, абсолютную уникальность [12, с. 65], а также невозможность досрочного прекращения прав на доменное имя [27]. Стоит усомниться в невозможности досрочного прекращения прав на доменное имя. Например, правила открытой регистрации доменных имен в домене .MOSCOW9 содержат раздел 6 «Аннулирование регистрации доменного имени», хотя по своему содержанию они включают не только аннулирование. В частности, нельзя признать аннулированием прекращение права на доменное имя по просьбе Администратора (подп. 4 п. 6.1), при расторжении Администратором регистрационного соглашения с регистратором, который осуществляет поддержку сведений о доменном имени (подп. 6 п. 6.1), при запрете Администратором дальнейшей обработки его персональных данных, производимой в соответствии с Правилами (подп. 7 п. 6.1). Абсолютно новым доменное имя представляется только лишь в категории среди доменных имен. Нельзя говорить об абсолютной новизне, если в доменном имени использовано средство индивидуализации. Сайт или представленная на нём информация будут содержать сведения о юридическом лице, товарах, работах, услугах или о предприятии. Если сайт – сложный объект интеллектуальной собственности, то не нужно объектом интеллектуальной собственности индивидуализировать другой объект. Также невозможно согласиться с индивидуализацией информации, поскольку информационный ресурс может быть использован для предоставления любой информации, размещенная информация может быть изменена в любой момент, а между регистрацией доменного имени и размещением на информационном ресурсе конкретного материала может пройти значительное время [2, с. 56]. Стоит упомянуть, что обладатель права на доменное имя и лицо, размещающее информацию на сайте, могут быть разными лицами.

Представим ситуацию, при которой доменное имя станет средством индивидуализации. В таком случае существующие средства индивидуализации лишатся преимуществ и установится состояние паритета между ними и доменными именами. При таком раскладе юридические лица, словесное обозначение средства индивидуализации которых содержится в доменном имени, не смогут получать нужную правовую защиту, а между доменными именами и существующими средствами индивидуализации установится состояние «войны», увеличится количество споров, что противоречит назначению права. Исходя из этого нет необходимости включать доменные имена в средства индивидуализации.

Можно с уверенностью сказать, что доменное имя никакое не средство индивидуализации в смысле положений части 4 ГК РФ, не является объектом интеллектуальной собственности, но право на него является объектом гражданских прав. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 10 от 23 апреля 2019 г. «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъясняет, что к числу средств индивидуализации не отнесены доменные имена.

На сегодняшний момент объекты интеллектуальной собственности и доменные имена зоны new gTLDs занимают разное положение в системе объектов гражданских прав. Однако одни считают появление термина «интеллектуальная собственность» «желанием втиснуть сравнительно новый институт в освященные традицией схемы» и понимать его как условное собирательное понятие, используемое для обозначения совокупности исключительных прав, а термин «собственность» рассматривать в данном случае только в специальном, переносном смысле, подчеркивающем полноту и исключительность прав создателей интеллектуальных благ. Другие ученые предлагают вообще отказаться от использования термина «интеллектуальная собственность», поскольку он является неточным и способен вводить в заблуждение относительно юридической природы охраняемых исключительными правами объектов [3]. Объекты интеллектуальной собственности в любом случае должны быть созданы интеллектом, пусть и даже с применением техники, то «появившееся на свет» доменное имя, вполне может быть признано объектом интеллектуальной собственности сторонниками отнесения его к неохраняемым средствам индивидуализации. Позиция законодателя в признании объектами интеллектуальной собственности конкретного круга объектов объяснятся тем, , что не всем требуется правовая охрана, но и стремлением придерживаться международно-правовых актов в сфере интеллектуальной собственности.

При таком положении дел, на первый взгляд, возможно отнесение доменных имен к интеллектуальной собственности, однако при этом не учитывается гражданское законодательство, поскольку понятием «интеллектуальная собственность» охватываются не все нематериальные объекты, несмотря на стремление к противопоставлению собственности интеллектуальной собственности. Нет и необходимости расширять понятие «интеллектуальная собственность», чтобы включать в него все нематериальные объекты, даже если они и созданы интеллектом.

Можно прийти к выводу, что право на доменное имя – это объект гражданских прав, а если это объект гражданских прав, то какой?

Из перечня ст. 128 ГК РФ можно заключить, что право на доменное имя является имущественным правом. Данная позиция согласуется с позицией Европейского суда по правам человека, который в деле Paeffgen GMBH v. Germany10 указал на то, что право на доменное имя относится к правам собственности. Это было связано с тем, что ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод11 имеет «теорию собственности», а «собственность» означает всё, что может принадлежать и быть отчуждаемым, а также за чем можно установить контроль.

Указанная «теория собственности» распространяется как на материальные объекты, так и нематериальные, включая объекты интеллектуальной собственности. Данный подход имеет свои достоинства. Во-первых, он устанавливает для всех объектов статус имущества и распространяет на них общее понятие - право собственности. Во-вторых, он не умаляет постулат о том, что вещь – это материальный объект. В-третьих, общепринятое в русском языке значение слова собственность является комплексным, двуединым, определяющим, с одной стороны, в качестве объекта собственности имущество, а с другой - правомочия собственника имущества [16, с. 14].

Статья 128 ГК РФ имеет некоторые недостатки, которые также могут возникнуть и при отнесении права на доменное имя к определенной категории объектов гражданских прав в возможном будущем. Так, в настоящее время не может признаваться право собственности на вещи, утратившие свою телесность (материальность) и существующие в электронной (цифровой) форме, например на бездокументарные ценные бумаги [22].

В имущество входят вещи и имущественные права. Вещами являются лишь материальные объекты, а в имущественные права входят права только на нематериальные объекты. Но непонятно, чем же является объект, на который возникает имущественное право, поскольку само имущественное право является имуществом. Скорее всего, доменное имя так и останется доменным именем, и ему не будет присвоено специальное родовое понятие из ст. 128 ГК РФ, например, имущества. Сейчас же формулировка ст. 128 ГК РФ не позволяет признавать за доменным именем статус имущества. Примечательно, что в категорию имущества входят не все виды имущества. Так, названными остаются вещи и имущественные права. За рамками имущества остались охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность), а точнее имущественные права на них, поскольку объекты интеллектуальной собственности как объекты нематериального мира не могут быть признаны объектами гражданских прав, имуществом в силу невозможности их отчуждения. Статья 128 ГК РФ причисляет к числу объектов гражданских прав охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, хотя в п. 4 ст. 129 ГК РФ указывает на невозможность их перехода, а лишь только прав на такие объекты.

Подход Европейского суда по правам человека во многом должен быть использован и в российском гражданском законодательстве. Должно быть признано право собственности как на материальные, так и нематериальные объекты, однако обобщающее понятие «право собственности» должно включать в себя право материальной собственности и право нематериальной собственности.

Право материальной собственности может быть как полным, так и неполным, когда оно ограничивается в пользовании, владении или распоряжении другими посторонними, также неполными на то же самое имущество правами [11, с. 105-106]. Таким образом, категория вещных прав перестанет иметь какое-либо значение, кроме отношения обладателя к вещи.

Право нематериальной собственности должно состоять из групп, противопоставляемых друг другу, но в совокупности представляющее все нематериальные объекты. Право нематериальной собственности должно включать в себя как право интеллектуальной собственности, так и непроработанную категорию объектов гражданских прав – имущественное право, которую следовало бы заменить на право электронной (цифровой) собственности, поскольку распространяется лишь на объекты, существующие исключительно в электронной форме (безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права, доменные имена (электронные адреса) и др. Определенно в таком случае понятие «цифровые права» должно по своему содержанию стать общим для всей группы объектов.

Право материальной собственности включает лишь материальные объекты – вещи, право нематериальной собственности – нематериальные. При этом стоит учитывать, что объекты права материальной собственности будут являться объектами гражданских прав, а объекты права нематериальной собственности не будут признаваться таковыми, поскольку к ним будут принадлежать лишь права на такие объекты. Объекты права интеллектуальной собственности должны быть созданы творческим или иным интеллектуальным трудом, несмотря на всю размытость понятия интеллектуального труда, но могут быть представлены различными способами выражения. Объекты электронной (цифровой) собственности – только в электронной (цифровой) форме с применением технических средств и при отсутствии интеллектуального труда при создании, как, например, с доменными именами, в ином случае они могли бы быть объектами интеллектуальной собственности. Следовательно, доменное имя – объект не интеллектуальной собственности, а нематериальной, а, в частности, электронной (цифровой). Развитие теории собственности повлияет так же как и на толкование ст. 35 Конституции РФ12, а понятие «имущество» должно будет включать как вещи, так и имущественные права на объекты интеллектуальной собственности, объекты электронной (цифровой) собственности, так и на само понятие «цифровые права». В результате развития «теории собственности» с учетом положений ГК РФ можно сказать , что доменное имя имеет с интеллектуальной собственностью только одно общее: они являются объектами нематериальными, в остальном они различны.

Таким образом, так как право на доменные имена зоны new gTLDs является имущественным правом, входящим в категорию «имущество», а не интеллектуальную собственность, следует, что доменные имена зоны new gTLDs не принадлежат к объектам интеллектуальной собственности ни в настоящее время, ни с учетом перспектив развития законодательства в силу их различий.

Доменные имена зоны new gTLDs не обладают особой правовой природой по сравнению с другими доменными именами. Имуществом и, следовательно, объектами гражданских прав являются именно права на них, а не сами доменные имена.

Вопрос об интеллектуальной собственности и доменных именах зоны new gTLDs разобран с нескольких сторон: были рассмотрены отдельно как результаты интеллектуальной деятельности с доменными именами зоны new gTLDs, так и средства индивидуализации. Был дан отрицательный ответ об отнесении доменных имен к объектам интеллектуальной собственности, но признано верным положение законодательства о доменном имени как средстве адресации.

Говоря о понятии «интеллектуальная собственность» и предложение о возможном расширении действия на иные объекты, следует признать такие предложения нецелесообразными, поскольку перечисление конкретных объектов интеллектуальной собственности было сделано умышленно, в том числе для соответствия международно-правовым актам. Объектам, не попавшим в такой перечень, как, например, к доменным именам, не требуется «особая» охрана.

Определено положение доменных имен зоны new gTLDs в системе объектов гражданских прав в настоящее время и в перспективе с целью их соотношения с интеллектуальной собственностью. Выявлено, что даже прогрессивная «теория собственности», закрепленная в ст. 35 Конституции РФ и используемая Европейским судом по правам человека, не относит доменные имена к интеллектуальной собственности. С целью соответствия ГК РФ, Конституции РФ была предложена идея о развитии «теории собственности», в связи с чем предложено отнести к доменные имена зоны new gTLDs к праву электронной (цифровой) собственности, входящей в право нематериальной собственности. На основании характеристик объектов интеллектуальной и электронной (цифровой) собственности сделан вывод о разности характеристик объектов, в том числе о разнице между объектами интеллектуальной собственности и доменными именами зоны new gTLDs.

Таким образом, исследованием зафиксировано, что доменное имя зоны new gTLDs ни в настоящее время, ни в перспективе не будет являться интеллектуальной собственностью.