Товарные знаки в видеоиграх и виртуальных мирах

Действие норм гражданского законодательства в цифровой среде давно стало обычным явлением. Для целей правоприменения Интернет все меньше отличается от материального мира: многие правоотношения, возникающие в нем, регулируются точно так же, как классические, доцифровые.

Более того, законодательство содержит специальные нормы, посвященные регулированию отдельных правоотношений в Интернете. К примеру, нормативно закрепленный способ осуществления исключительного права на товарный знак – его размещение в Интернете, «в том числе в доменном имени и при других способах адресации» (подп. 5 п. 2 ст. 1484 ГК РФ). К таким видам использования можно отнести, например, размещение знака на сайте, в URL, в упомянутом доменном имени, в контекстной рекламе. Использование обозначения, тождественного или сходного с товарным знаком, для однородных товаров в упомянутых объектах цифровой среды несет реальную ответственность, – дел, связанных с такими нарушениями, рассматривается великое множество.

Подобное использование связано с поведением определенных субъектов в цифровой среде1, которое направлено на извлечение реальной прибыли.

Однако ситуация усложняется, когда внутри цифровой среды появляется еще одна, и взаимоотношения в ней строятся, во многом, на правилах этой второй, внутренней среды. К таким «средам» можно отнести видеоигры и другие виртуальные миры.

Т.Я. Хабриева и Н.Н. Черногор отмечают появление ряда отношений в сфере правового регулирования, обусловленных цифровизацией, в том числе «связанных с совершением действий в виртуальном пространстве, направленных на возникновение, изменение и прекращение правоотношений, реализацию прав и исполнение обязанностей, образующих юридическое содержание» [6].

В 2008 г. зарубежные исследователи писали, что судебные процессы, связанные с товарными знаками, давно распространились на Интернет, а «виртуальные миры могут быть просто следующими зонами для распространения закона о товарных знаках в цифровой среде [online]» [10].

Можно ли говорить о распространении правоотношений на цифровые миры, в которых игровой процесс является доминирующим и основным элементом? Может ли «игровое» использование существующих средств индивидуализации считаться использованием, входящим в состав исключительного права? Ответы на этот вопрос влекут серьезные последствия: от необходимости получения лицензии на каждый использованный таким образом товарный знак, что будет влиять не только на стоимость конечного продукта, но и на возможность его окончательного выхода, до пределов ответственности нарушителей – разработчиков или игроков, создающих внутри виртуального мира предметы, «маркированные» товарными знаками (оружие, одежду, здания и т.д.).

Сложность определения «реальности» правоотношений и возможности применения норм права к тем, которые возникают в цифровом пространстве (в особенности, в видеоиграх), проиллюстрированы В.В. Архиповым: « Цифровой поворот характеризуется “компьютеризацией” культуры, задающей новые частные юридические проблемы и общий контекст универсальной проблемы семантических пределов права» [1]; «другие социальные практики, задаваемые цифровым поворотом (в том числе, практики общения в социальных сетях как новой разновидностью новых же медиа…), также подталкивают нас к проблеме семантических пределов права, но, в отличие от игр, подобные практики изначально были ориентированы на реальную, даже если не всегда серьезную, коммуникацию (выделено автором, – К.Г.)» [1].

Рассмотрим вопросы законности использования товарных знаков в двух видах цифровых пространств – видеоиграх и других, более «серьезных» виртуальных мирах.

Для начала необходимо определить, что такое видеоигра. С точки зрения законодательства об интеллектуальной собственности, это – объект авторского права, рассматриваемый исследователями либо как программа для ЭВМ, либо – как база данных или сложный объект2. При этом в таком объекте могут быть использованы другие произведения. По сути, видеоигра – программа, предполагающая интерактивное участие пользователя с ограниченной свободой действий, нередко – по заранее определенному сценарию, в цифровой среде, созданной разработчиком. Г.В. Алексеев и В.П. Кириленко отмечают: «Новым способом выражения творчества стало создание условий виртуальной реальности, в которой каждый представитель зрительской аудитории получает свободу действий. В таких произведениях интерактивность определяет общий творческий результат» [4].

Хотя видеоигры можно классифицировать разными способами, для целей настоящей работы разделим их на одиночные (где механикой не предусмотрено взаимодействие пользователей внутри этой среды между собой) или многопользовательские (возможность одновременного интерактивного участия двух и более пользователей и взаимодействие между ними). Неважно, является ли игра симуляцией реальности или отражает выдуманный, фантастический мир. Не важны жанр, платформа, на которой игра распространяется, и необходимость подключения к Интернету для участия в игре (некоторые одиночные игры требуют такого подключения): для настоящего исследования важна интерактивность и цифровая составляющая мира. При этом Интернет, упоминавшийся в начале работы, имеет колоссальное значение: большинство игр, даже одиночных, сейчас распространяются посредством специальных онлайн-платформ (Steam, Epic Games). Поэтому при квалификации тех или иных действий внутри игры как нарушающей исключительное право на товарный знак, платформы, распространяющие игру, также могут быть признаны нарушителями.

Приведем несколько возможных ситуаций, связанных как с одиночными, так и с многопользовательскими видеоиграми, в которых потенциально могут отражаться обозначения, являющиеся товарными знаками в реальном мире.

1. Одиночная игра является симулятором бизнес-модели, где игрок создает магазин, в котором продаются продукты с обозначениями из «реального» мира, или симулятором гонок, в функциональные возможности которой входит улучшение машины «реальными» запчастями.

2. Многопользовательская игра с тем же функционалом, где предметом внутренней торговли между игроками могут быть объекты из примера выше. При этом «валюта» - исключительно игровая.

3. Многопользовательская игра с тем же функционалом, предусматривающая возможность продавать предметы за реальные деньги.

4. В игре (любого вида) представлена продукция из «реального мира», маркированная реальными же товарными знаками, но исключительно в негативном ключе (например, персонажи критикуют ту или иную продукцию).

5. В игре (любого вида) содержатся сцены – отдельные видеоролики – с упоминанием или явной рекламой реально существующих товаров, с предложением их купить в реальном мире по реальным адресам. При этом ролики могут быть как интегрированы в виртуальное пространство (игрок может увидеть их, лишь зайдя в определенную локацию), так и принудительно показываться игроку в ходе игрового процесса.

6. В игре (любого вида) используются товарные знаки, зарегистрированные для цифровых товаров или услуг (например, название другой игры, технологической разработки, название компании-разработчика, и т.д.).

Примеры не исчерпывающи и далеко не абстрактны. В частности, пример № 1 достаточно распространен на рынке игровой индустрии: так, игры, в которых виртуальный мир является симулякром реального (действие происходит в реальных или близких к реальности городах), нередко содержат множество предметов, знакомых игроку. Такие предметы моделируются, очевидно, максимально близко к существующим: это могут быть чипсы «Lays», либо «Lyas», автомобили или запчасти к ним «Mazda» или «Nissan» с дизайном, идентичным или близким действительно существующему дизайну3.

В зарубежной литературе отмечается тенденция увеличения реальности в современных видеоиграх, где могут быть воссозданы «большие части города или целые города… Хотя разработчики игр могут не воспроизводить целые города из-за нехватки времени или художественного выбора, они могут в достаточной степени воссоздать архитектуру города, чтобы создать реалистичное ощущение [у игрока]» [14].

Если потенциально рассматривать любое моделирование товаров из материального мира с обозначением, охраняемым в качестве товарного знака для этих товаров, как входящее в состав исключительного права, то во всех случаях будет явное незаконное использование. Разница (как в примерах с чипсами) может быть в том, что в первом случае обозначение – тождественное, а во втором – сходное. Рассматривая виртуальный мир как отражение или симуляцию мира реального, можно формально понимать такое «использование» в смысле ст. 1515 ГК РФ: налицо и тождество, и фактор однородности (чипсы как товар класса 29 МКТУ и виртуальные «чипсы» как средство утоления голода персонажей).

Но должно ли считаться такое «использование» входящим в пределы исключительного права на товарный знак? Есть ли тут, действительно, однородность и возможность смешения? Интуитивно кажется, что нет.

Попробуем обосновать, что исключительное право на товары, работы или услуги, создание которых возможно только в материальном мире, не распространяется на вторичные, вымышленные цифровые среды – видеоигры.

Товарный знак или знак обслуживания – зарегистрированное в установленном порядке обозначение, служащее для индивидуализации товаров, работ или услуг (далее в настоящей работе будет использоваться общий термин – «товарный знак»). Функции товарного знака достаточно обширны, но основная – индивидуализация тех объектов, в отношении которых он зарегистрирован. Среди других исследователи отмечают: «Выделение товаров или услуг одного экономического субъекта на рынке, указание на определенное качество объекта, указание места его происхождения, рекламная функция» [3], «привлекательность бренда» [9]. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что при незаконном использовании товарного знака нарушается как «интерес публики, если под поддельным знаком ей предлагается товар худшего качества», так и «интерес купца, установившего впервые репутацию товара, но уже независимо от того, будет ли товар под поддельным знаком хуже настоящего или равного или даже высшего качества» [8].

Сфера действия исключительного права, содержащаяся в ст. 1484 ГК РФ, также ограничена индивидуализацией соответствующих объектов. Хотя перечень способов использования не является исчерпывающим, ГК РФ, как указывает В.О. Калятин, «содержит важное ограничение, вытекающее из определения самого товарного знака в ст. 1477 Кодекса: функциональное назначение». За пределами функции индивидуализации «право на товарный знак не действует. Обладатель такого исключительного права не может, например, запретить использование товарного знака в названии романа или его изображение на картине» [5].

Соответственно, все действия, охватываемые исключительным правом на товарный знак, в том числе в цифровой среде, должны относиться только к тем товарам, работам или услугам, в отношении которых знак зарегистрирован, или однородным им. Это правило должно применяться и к видеоиграм – произведениям с вымышленным миром, внутри которых отсутствуют материальные товары, возможность выполнения работ и услуги из материального мира, которые не могут быть оказаны в цифровой среде. Если товары, относящиеся к знаку, «принадлежат» к материальному миру (еда, бытовая техника, мебель и т.д.), едва ли можно говорить о том, что действие знака распространяется на их цифровые образы, кроме тех случаев, когда посредством них реализуется реально существующий товар.

Приведем и позицию А.С. Ворожевич, выделившей в содержательных границах исключительных прав на товарные знаки ряд случаев свободного использования последних, среди которых – использование в творческой деятельности. Отмечается, что «речь идет об использовании чужого товарного знака не в качестве средства индивидуализации своих товаров и услуг… Притом, что обозначение может упоминаться именно в качестве товарного знака правообладателя, оно не выступает в данном случае идентификатором товаров (услуг), предлагаемым пользователем» [2]. В качестве примеров А.С. Ворожевич приводит дела об использовании, в первом случае, маркированной товарным знаком «Stolichnaya» бутылки водки в фильме (российское дело, будет упоминаться нами далее)4, и, в другом, использование товарного знака «Barbie» в песне группы Aqua (американское дело). В обоих случаях в удовлетворении требований правообладателям было отказано [2].

Представленные позиции вместе с формулировками п. 2 ст. 1484 ГК РФ свидетельствуют, что использование соответствующих обозначений не для целей индивидуализации продукции, относящейся к товарному знаку, которая вводится в гражданский оборот, находится за пределами исключительного права на товарный знак. Соответственно, и исключительное право на товарный знак не включает в себя его использование в цифровой среде для симулякров продуктов, в отношении которых знак зарегистрирован.

Во-первых, потому, что речь идет не о реальном товаре, работе или услуге, а об их цифровых аналогах, находящихся исключительно внутри виртуального мира видеоигры. Это не товары или услуги, вводимые в гражданский оборот, а лишь смоделированная в цифровом пространстве часть вымышленного виртуального мира, связанная исключительно с этим миром.

Во-вторых, создание такой «продукции» (вернее, изображений такой продукции), «выполнение работ» или оказание «услуг», даже за реальные деньги, не создает смешения с правообладателем знака – разработка видеоигр и, например, автомобилей, или выполнение работ по строительству – слишком разные, и, разумеется, не однородные виды деятельности. Так, игрок гоночного симулятора, в котором, среди прочих, есть автомобили Mazda, вряд ли будет считать, что компания-владелец этого товарного знака является ее разработчиком. Здесь необходимо отметить, что игрок может полагать, что игра создавалась совместно с тем или иным производителем. Тем не менее для российского права (в отличие от американского, о котором пойдет речь ниже) и такое использование не будет входить в состав исключительного права на товарный знак, но может быть связано с другими нарушениями: деловой репутации, или объектов авторского права (пример рассмотрим ниже). Аналогично, вряд ли игрок подумает, что те или иные товары и услуги, представленные в виртуальном мире, относятся к одноименным реальным производителям: задача многих игр – создание альтернативной реальности или воссоздание нынешней, но, тем не менее, в своем собственном, цифровом мире.

В-третьих, несмотря на дискуссионность подходов о гражданско-правовой природе объектов виртуального имущества5, представляется, что и «продажа» таких «товаров» (одежды, снаряжения и т.д.), и выполнение «работ» (строительство виртуальных зданий), и оказание услуг внутри виртуального мира (изменение внешнего вида персонажа, ускорение игровых процессов и т.д.) с точки зрения МКТУ будут услугами, связанными с видеоиграми или программным обеспечением. Этот вывод, как видится, должен дополнительно свидетельствовать об отсутствии однородности и смешения: правообладатель видеоигры не выступает в таком случае субъектом, реализующим товары или оказывающим услуги посредством чужого товарного знака. Аналогичный вывод можно сделать и для случаев «пародийного» использования товарного знака (изображение видоизмененных, но очевидных для игрока товарных знаков из реального мира)6.

Таким образом, виртуальные аналоги соответствующих продуктов не должны считаться относящимися к тем, которые охраняются товарным знаком, и тем более не должны считаться однородными.

Приведем позицию В.В. Архипова: «Если правоприменительное решение нацелено на общественное отношение, предмет которого несерьезен (не имеет социально-валютной ценности) и при этом фантазиен (его функциональность не соответствует функциональности, соотносимой с центральным значением понятия, используемого в соответствующем правовом тексте), такое решение будет абсурдным, и потому оно не может применяться и (или) должно быть отменено» [1]. В данном случае предметы всегда будут фантазийными – цифровые предметы, являющиеся симуклярами реальных, с ними не соотносятся, поскольку не выполняют своих основных, «материальных» функций. Использование предметов внутри цифрового пространства без возможности покупки за реальные деньги исключает социально-валютную ценность, что ведет к невозможности применения нормы об использовании товарных знаков. Их покупка за деньги, хотя и наделяет предмет ценностью, тем не менее не уничтожает фантазийность: отсутствие однородности и смешения исключают возможность такого применения.

Поэтому законодательные пределы исключительного права на товарный знак, зарегистрированный только для предметов, работ или услуг, которые возможно создать, выполнить или оказать только в материальном мире (например, строительство, приготовление или доставка еды), не включают его отображение в видеоиграх в составе предметов, относящихся в реальном мире к товарному знаку.

Релевантной практики в России по исследуемому вопросу нет. Тем не менее, поскольку видеоигры – объекты авторских прав (виртуальная среда выступает одной из форм искусства, в которой может быть реализована попытка отражения реального мира, создана фантастическая вселенная или ее часть), рассмотрим существующую, но немногочисленную практику по включению товарных знаков в произведения.

Отметим, что исследование ограничено видеоиграми, поскольку они существенно отличаются от других объектов авторского права – даже во многом аналогичных по режиму неигровых компьютерных программ. Игры или многопользовательские виртуальные миры отличаются интерактивностью, большей вовлеченностью пользователя в процесс, а иногда и другими возможностями: взаимодействия разработчика с игроком на коммерческой основе, например, продаже ему предметов; функцией обмена такими предметами или торговли между игроками; наконец – наделением игроков функцией создания каких-либо объектов. В таких предметах или объектах потенциально может быть использован товарный знак. Как отмечали К. Доэрти и Г. Ластовка, «проблемы, связанные с товарными знаками в отношении видеоигр сегодня, вероятно, довольно близки к проблемам, возникающим в кино. Одно важное отличие заключается в том, что в видеоигры играют, а не просто смотрят» [10].

В 2022 г. суды апелляционной и кассационной инстанции отказали в признании нарушением исключительных прав на товарные знаки «Ми», «Ка» и другие их размещение в названии книги «Ударные вертолеты России Ка-52 "Аллигатор" и Ми-28Н "Ночной охотник”». Знаки были зарегистрированы, в том числе, для печатной продукции, а один из них был общеизвестным. Апелляционный суд отметил: «Название литературного произведения как часть произведения не является средством индивидуализации товара и не является способом использования товарного знака либо сходного с ним до степени смешения обозначения, поскольку существенным признаком такого использования является цель - индивидуализация товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей». Было также указано: «Оспариваемое истцом название книги является обозначением произведения литературы, а не средством индивидуализации товара - книги, направленным на ассоциацию его с ответчиком»7.

Суд кассационной инстанции, оставляя в силе нижестоящий акт, сделал следующий вывод: «При оценке факта нарушения исключительного права на товарный знак следует устанавливать, использовано слово, зарегистрированное в качестве товарного знака, для индивидуализации товара или в ином качестве (например, как название литературного произведения)… данный правовой подход применяется в правоприменительной практике при демонстрации товарного знака в художественном фильме не в целях рекламы (выделено автором, – К.Г.). В таком случае такая демонстрация не признается использованием товарного знака по смыслу статьи 1484 ГК РФ и не приводит к нарушению исключительного права на него, если при этом не создается риск смешения и такое использование не вводит потребителей в заблуждение»8.

В обоих актах была сделана ссылка на п. 157 постановления Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10, в котором установлено правило свободного использования словесного товарного знака в его общеупотребительном значении. Суд по интеллектуальным правам, что примечательно, указал, что такой вид использования был приведен в постановлении Пленума в качестве примера.

В конце 2022 г. Суд по интеллектуальным правам выпустил обзор практики по вопросам использования товарного знака для целей, не связанных с индивидуализацией товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей9. Приведем один из выводов, содержащихся в обзоре: «Показ товарного знака в художественном фильме не в целях рекламы не является использованием товарного знака по смыслу статьи 1484 ГК РФ и не приводит к нарушению исключительного права на него, если при этом не создается риск смешения».

В качестве примера приведено одно из дел, в котором истец обратился за взысканием компенсации в связи с использованием его товарных знаков, в том числе общеизвестного, в связи с демонстрацией товара – водки – в художественном фильме. Суд по интеллектуальным правам согласился с выводом нижестоящих судов в том, что «само по себе упоминание товарного знака в произведении не является использованием товарного знака по смыслу статьи 1484 ГК РФ (выделено автором, – К.Г.). При этом кадры с изображением водки были органично интегрированы в сюжет фильма, передавая характер и привычки главного героя, и не носили сведений рекламного характера»10. Вопрос органичной интеграции будет рассмотрен ниже, однако этот ключевой вывод, как видится, можно применять и к видеоиграм, также являющимися объектами авторского права11.

Вопрос использования товарного знака (в контексте ст. 1484 ГК РФ) в фильмах обсуждался в ходе одного из модельных дел на заседании Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам12. Большинство ученых высказало мнение о том, что такое использование не должно считаться нарушением.

В рамках этого дела обсуждались также и вопросы, касающиеся использования товарных знаков в рекламных роликах13.

Пункт 9 ч. 2 ст. 2 ФЗ от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» исключает из сферы действия закона «упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера»14. Представляется, что демонстрация товара в рамках произведения – включение его в кадр фильма или для видеоигр – создание модели с товаром и включение ее в игровой мир – сама по себе должна считаться органичной интеграцией.

Тем не менее отдельные виды демонстрации товара внутри произведения (можно привести пример долгого или неоднократного акцентирования внимания на товаре из реального мира, на котором указан реальный адрес, где его можно приобрести; другой пример – чересчур реалистичное изображение реально существующего товара в игре с крайне нереалистичной графикой, хотя такие изображения могут включаться с целью создать абсурдную ситуацию)могут быть признаны неорганичной интеграцией, которые квалифицируются как реклама. Более того, реклама может быть включена в виде отдельного ролика внутри видеоигры, в том числе кат-сцены, или демонстрироваться пользователям принудительно, прерывая игровой процесс (последним славятся мобильные игры). Реклама, в свою очередь, входит в состав как функций товарного знака, так и исключительного права на него, поэтому такая демонстрация может быть признана использованием товарного знака по смыслу подп. 4 п. 2 ст. 1484 ГК (или, если участие в игре предполагает обязательное подключение к Интернету, одновременно с подп. 5). Такая проблема, тем не менее, может быть связана с возможным нарушением исключительных прав только в тех случаях, когда на рекламируемых товарах незаконно размещен товарный знак (например, рекламируется подделка). В другой ситуации довольно сложно представить добровольную рекламу товара внутри произведения, которая не санкционирована и не оплачена его правообладателем. Напротив, обычно реклама включается в произведение именно по желанию рекламодателя – правообладателя товарного знака.

Зарубежный исследователь Д.К. Старк отмечает: «M&Ms, Doritos, 7-UP и другие спонсировали создание игр на основе своих брендов. Кроме того, во многих играх заметно присутствует реклама в виртуальном мире, которая продвигает различные продукты, и различные компании спонсируют загружаемые дополнения к играм» [14]15.

Отметим, что сама возможность такого использования может быть связана с нарушением рекламного законодательства, особенно для товаров со специальными условиями и требованиями к рекламе.

Яркий пример подобного дела связан с российским фильмом 2014 г. «Вий», в конце которого демонстрируется дорожный указатель с тремя табличками: «London», «Хортиця» и «Moscow». Рядом со словом «Хортиця» размещено обозначение в виде стилизованной буквы «Х», зарегистрированной как товарный знак для алкогольных напитков и используемой на одноименной (Хортиця) водке. ФАС России признал использование такого обозначения рекламой по ряду причин16.

В завершение раздела приведем другое известное дело, рассмотренное в 2009 году. В нем защищались права на товарные знаки «Louis Vuitton», использованные в рекламе сока «Сокос». Суды встали на сторону истцов, сделав ряд достаточно спорных выводов. Среди них: «использование в рекламном ролике… чемоданов и сумок, на которых имеются изображения, сходные до степени смешения с изобразительным товарным знаком истца в виде стилизованных цветков, могло ввести в заблуждение потребителей рекламы относительно самого рекламируемого товара и вызвать ассоциативный ряд с аксессуарами и товарами истца». Кроме того, было указано на негативный характер персонажа, использующего сумки «Louis Vuitton», который, видимо, мог повлиять на восприятие потребителями этой продукции. Хотя в этом деле является спорным как выбранный способ защиты, так и многие выводы (видится странной возможность смешения у потребителей таких разных товаров, как сок и одежда дорогого сегмента), подобная практика развития не получила17.

Подведем некоторые итоги.

Использование в видеоиграх изображений товаров с размещением на них товарных знаков из реального мира не должно считаться использованием знака за исключением редких случаев рекламы – как в виде включенных в игру роликов, так и в виде неорганичной рекламной интеграции. Акцентирование внимания потребителя на том или ином товаре, работе или услуги из материального мира, квалификация соответствующей информации как рекламы уже охватывается исключительным правом на товарный знак, и, кроме того, может иметь последствия в части нарушения рекламного законодательства.

Иные способы создания цифровых моделей товаров с нанесенными на них товарными знаками (или размещение знаков обслуживания внутри игры) находятся за пределами исключительного права, поскольку такое использование не связано с индивидуализацией товаров, работ или услуг субъекта в гражданском обороте. Такие «товары», «работы» или «услуги» не связаны с реальным миром – они находятся не просто внутри цифровой среды, а внутри вымышленного, цифрового, определенным образом сконструированного интерактивного мира.

Поэтому случаи, выделенные в примерах № 1-4, не должны охватываться исключительным правом на товарный знак. Случай № 4, возможно, при определенных обстоятельствах может наносить ущерб деловой репутации реально существующей компании, однако нарушения исключительного права здесь не будет. Случай № 5 будет входить в состав исключительного права, но на практике нарушение будет в очень редких случаях ввиду специфики способа использования знака – в рекламе (которая, в случае с играми, скорее будет инициирована правообладателем знака, чем разработчиком; случаи нарушения, которые возможны, связаны с рекламой контрафактной продукции внутри игры, которые также видятся не слишком реалистичными).

Ситуация кардинально меняется, когда в цифровой среде используется товарный знак, зарегистрированный для цифровых товаров или услуг, который действительно может ввести потребителей в заблуждение. В подобных случаях компания, ведущая деятельность в цифровой среде, обладающая собственными средствами индивидуализации, вправе запрещать их использование третьими лицами для тех же товаров или услуг.

Еще в 1987 г. в зарубежной литературе отмечалось: «Товарные знаки для компьютерных программных продуктов… часто представляют наиболее ценный актив компании [most valuable proprietary right]. Это особенно ценно для компаний, которые первыми вводят продукт, такой как автоматическая электронная таблица, поскольку товарный знак для этого продукта может обеспечить его моментальное узнавание… Кроме того, многие издатели программного обеспечения продают целую линейку продуктов под одним товарным знаком или в сочетании с другими. Если у издателя есть сильный товарный знак, основанный на других его предыдущих продуктах, новые продукты могут моментально завоевать доверие благодаря этому знаку» [15]18.

Так, например, использование в главном меню игры названия компании-разработчика, зарегистрированного как товарный знак, будет явным нарушением прав последней, поскольку может ввести пользователей в заблуждение.

Соответственно, регистрация товарного знака в классе 42 МКТУ для услуг «разработка видео- и компьютерных игр» позволяет запрещать его использование внутри игры, - по меньшей мере, такое, которое создаст вероятность смешения у потенциальных потребителей (игроки могут думать, что в разработке участвовала соответствующая компания, производящая программы для компьютерных игр, или сами игры).

Аналогично может создать смешение включение знаков, зарегистрированных для цифровых услуг, которые могут относиться к видеоиграм («сервисы аутентификации пользователей», «создание компьютерной графики для видеопроекций», «тиражирование компьютерных программ» - класс 42 МКТУ; «услуги игровые, предоставляемые онлайн через компьютерную сеть» - класс 41; «передача цифровых файлов» - класс 38).

Здесь также необходимо отличать услуги «цифровые» от услуг «реальных»: смешение возможно только в отношении первых – нельзя назвать использованием товарного знака включение в состав видеоигры «услуг» реально существующей компании по доставке еды.

Отечественная практика на момент завершения исследования также не содержит репрезентативного материала, способного продемонстрировать ту или иную тенденцию в разрешении подобных споров.

Приведем два дела.

Интересным, хотя и неоднозначно рассмотренным, является дело 2011 г., в котором истец – правообладатель товарного знака «S.T.A.L.K.E.R. Shadow of Chernobyl», зарегистрированного, в том числе, для видеоигр – обратился в суд в связи с использованием знака в названии браузерной игры, находившейся на сайте, относящемуся к доменному имени stalker-online.su. Суды трех инстанций отказали в удовлетворении требований ввиду отсутствия возможного смешения. Последнее было связано с различиями, по мнению судов, обозначений по «звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) критериям». Выводы судов автору настоящего исследования видятся во многом спорными19, в особенности при наличии явного сходства обозначений, очевидной однородности, и с учетом популярности одноименной товарному знаку игры в те годы (смешение видится достаточно серьезным).

Несмотря на отрицательные для истца в этом деле выводы, подобное использование товарного знака, зарегистрированного для цифровых товаров – видеоигр –может быть признано нарушением исключительных прав, поскольку обладает сходством и однородностью.

Другой пример из недавнего дела – использование дизайна автобуса в компьютерной игре. Пример также не вполне репрезентативный, поскольку речь идет об объекте авторского права. Необходимо, впрочем, отметить, что используемый объект дизайна охранялся в качестве промышленного образца, сведения о котором содержатся в решении (хотя защита все равно осуществлялась через нормы авторского права). Тем не менее примечательны следующие выводы: во-первых, автобус в цифровом пространстве был признан производным произведением, что видится спорным (очевидно, что «оцифровка» существующего объекта дизайна не связана с творческой деятельностью и не является переработкой в авторско-правовом смысле; в таком случае можно говорить о воспроизведении объекта). Во-вторых, в акте апелляционной инстанции указано, что суд первой инстанции, «самостоятельно оценив сходство дизайна автобуса ЛиАЗ 5292 с объектом "автобус" ответчика и убедившись в том, что в компьютерной игре использован объект, при восприятии которого у пользователя возникают ассоциации именно с произведением искусства - дизайном автобуса ЛиАЗ 5292, сделал правильный вывод о нарушении ответчиком исключительных прав истца» (выделено автором, – К.Г.)20. Не вдаваясь в применимость критерия восприятия произведения при определении его переработки (как видится, это несвязанные вещи), попробуем представить, что автобус был зарегистрирован в качестве объемного товарного знака и иск был подан именно в защиту исключительного права на знак. Мог ли быть сделан такой же вывод о восприятии потребителем одного объекта за другой, который создает смешение, и влечет удовлетворение иска? Вероятно, да, даже несмотря на малореальность и нелогичность конструкции смешения материального с цифровым.

Таким образом, о возможном смешении при использовании товарного знака в видеоигре можно говорить лишь в том случае, если знак связан с цифровыми товарами или услугами, и такое использование вводит потребителя в заблуждение (о разработчике, использованных технологиях и т.д.).

Как указывает В.К. Форд, «базовая цель Lanham Act [Закона США о товарных знаках] – предотвратить путаницу среди потребителей об источнике происхождения товаров, но Закон распространяется более, чем просто на возможность путаницы об источнике. Он также охватывает случаи, где использование товарного знака может вызвать путаницу о “принадлежности, связи или ассоциации” между правообладателем знака и производителем товаров, что обычно обозначается как ложная связь или ложные утверждения об одобрении. Такие утверждения могут касаться использования знака в рекламе или на утилитарных товарах, а также использования знака в названии или основной части творческого произведения, таких как книга, фильм или видеоигра» [11].

Американский закон о товарных знаках, таким образом, имеет более широкое действие, чем российский. Пределы действия исключительного права, определенные российским гражданским законодательством, не охватывают случаи использования знаков в произведениях (за исключением случаев рекламы), а также при их использовании для целей ложного одобрения той или иной продукции, если только эта продукция не охватывается товарным знаком.

В США при исследовании законности использования товарного знака в видеоиграх широкое распространение получил тест Роджерса (Rogers test), впервые примененный в 1989 г. в деле Rogers v. Grimaldi21. Дело было связано с использованием товарного знака в названии произведения – фильма Ф. Феллини «Джинджер и Фред». Суд, отказывая в удовлетворении требований, сделал следующий вывод: «Если название, имеющее, по крайней мере, некоторое художественное отношение22, явно не вводит в заблуждение относительно содержания произведения, оно не является ложной рекламой в соответствии с Lanham Act… Это ограждает от ограничений названия, имеющие, по крайней мере, минимальную художественную значимость, которые неоднозначны или лишь неявно вводят в заблуждение, но оставляют уязвимыми для заявлений об обмане названия, которые явно вводят в заблуждение относительно источника или содержания, или которые вообще не имеют художественной значимости». Тест, таким образом, создает определенный баланс между свободой слова и пределами права на товарный знак, используемый в произведении, в американском законодательстве.

При этом, как отмечают исследователи, тест Роджерса применяется только к произведениям, но не к рекламе [11].

В 2008 г. этот тест был применен для случаев использования товарных знаков в видеоиграх в известном деле E.S.S. Entertainment 2000, Inc. v. Rockstar Games, Inc23. Спор был по поводу виртуального здания стриптиз-клуба «Pig Pen» в игре Grand Theft Auto: San-Andreas. Истец владел стриптиз-клубом «the Play Pen» в Лос-Анджелесе, и подал иск по поводу использования товарного знака и фирменного стиля (trade dress) ответчиком в игре.

Суд не стал рассматривать иск по существу, анализируя критерии использования товарного знака ответчиком, поскольку посчитал его действия защищенными первой поправкой к Конституции США. Апелляционный суд согласился с тем, что добросовестного использования (nominative fair use) в данном случае нет, поскольку эта доктрина применяется к случаям использования знаков в целях сравнения, критики или ориентира. В данном же случае ответчики не использовали тождественное обозначение для описания клуба истца.

Суд применил тест Роджерса, исследовав, (i) имеет ли художественное отношение использованный знак к основному произведению и (ii) вводит ли он в заблуждение относительно источника или содержания произведения.

Было отмечено, что уровень художественной относимости использованного знака к произведению «должен быть выше нуля». Район, в котором стояло заведение истца, со всем, что этот район характеризует, «имеет отношение к художественной цели [ответчика], которая заключается в создании мультипликационной пародии на Восточный Лос-Анджелес». Для того, чтобы это сделать, ответчику необходимо воссоздать те предприятия и здания, которые составляют этот район, поэтому суд пришел к выводу о наличии «некоторого художественного отношения».

Следующим был исследован вопрос о том, «могут ли игроки думать», что виртуальное заведение ответчика как-то связано с истцом, или что истец спонсировал игру ответчика. Приведем следующие выводы: «Ничто не указывает на то, что покупающая публика разумно поверила бы, что [истец] разработал видеоигру или, если уж на то пошло, что [ответчик] управлял стриптиз-клубом… Также кажется неправдоподобным, что кто-то, играющий в San Andreas, мог подумать, что [истец] предоставил всю свою компетенцию, поддержку или уникальные знания о стриптиз-клубах, которыми она обладает, для создания игры»24.

Этот тест и в дальнейшем использовался в подобных делах. В 2017 г. Э. Зангрилло писал, что «во всех судебных округах большинство решений принимается в пользу [правообладателей произведений]» [16]. Одним из дел, которые он приводил в пример, был весьма известный спор по поводу использования товарного знака «Dillinger» на оружии в видеоигре «The Godfather»25. Тест Роджерса также был применен в этом деле в пользу ответчика, поскольку «использование [товарного знака] не было явно вводящим в заблуждение или приводящим к путанице. Истец утверждал, что оружие с товарным знаком рекламировалось как “возможно, самое мощное оружие, доступное в игре”, однако суд счел это утверждение неубедительным. Суд указал, что товарный знак не был “фактором успешных продаж игры [selling point of the game]”, тем самым установив высокую планку для явно вводящего в заблуждение элемента» [16]. Использование в этом деле обозначения, как отметил суд, «имело некоторое художественное значение для создания мафиозного мира». Другой важный вывод из этого дела: «Чтобы “вводить в заблуждение”, произведение ответчика обязательно должно иметь какое-либо утверждение о спонсорстве или одобрении истца, помимо простого использования его наименования или других характеристик»26.

Комментируя это дело, A. Папазян отмечает, что «[хотя] критерий “художественного отношения” теста Роджерса разрешает использовать товарный знак во имя Первой Поправки, есть надежда, что второй критерий – “явное введение в заблуждение” - может помочь сбалансировать интерес правообладателей товарных знаков с конституционными интересами разработчиков» [12].

Он же приводит в качестве одного из примеров дело, связанное с использованием вертолета «Bell» (обозначение охранялось как товарный знак) в игре «Battlefield 3». Сайт видеоигры, помимо прочего, рекламировал вертолет. Автор исследования отмечает, что доводы истца в этом деле свидетельствовали о введении в заблуждение по тесту Роджерса, но до разрешения делу по существу его урегулировали мирным путем. Возможное решение могло создать для ответчиков «проблемный прецедент, который мог бы остановить до сих пор безудержное нелицензионное использование разработчиком товарных знаков и сходных обозначений» [12]. В одном из судебных актов было указано, что, в отличие от дела E.S.S. Entertainment 2000, Inc. v. Rockstar Games, Inc., «вполне вероятно, что потребители подумали бы, что [истец] предоставил [свой] опыт и знания для игры, чтобы создать реалистичную симуляцию реальной работы вертолетов производства Bell. [Истец] утверждает, что его вертолетам “придается особое значение” [в игре]… и возможность управлять транспортными средствами, такими как рассматриваемые вертолеты, является основной причиной успеха игры… следовательно, потребители могли бы с полным основанием думать, что [истец] спонсировал игру»27.

В противовес этому делу В.К. Форд приводит другое, также связанное с использованием товарных знаков на виртуальной военной символике - Novalogic, Inc. v. Activision Blizzard28. И