Вариации международного режима исчерпания права на товарный знак в крупнейших экономиках мира

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 4 (34), декабрь 2021 г., с. 112-125

Подходы к выбору режима исчерпания права на товарный знак дифференцированы в различных правопорядках. И на практике, и в правовой доктрине они сводятся к двум основным режимам – международному и национальному. Каждый из этих режимов в той или иной степени нарушает баланс интересов правообладателей, импортеров и потребителей. При международном режиме, или сильной доктрине исчерпания, в явном выигрыше оказываются импортеры, имеющие право беспрепятственно ввозить оригинальные товары без разрешения правообладателя, и потребители – для которых эти товары оказываются более доступными в ценовом и ассортиментном смыслах.

Национальный режим, на протяжении двадцати лет применяемый в России, наоборот, находится на стороне правообладателя. По оценкам А. В. Семенова, суть режима видится «в том, что только иностранные правообладатели имеют монопольное право поставлять в Россию свои товары из-за рубежа, а лицам российской юрисдикции в таком праве по умолчанию должно быть отказано» [3, с. 53]. Помимо международного и национального, в некоторых территориях применяется их промежуточный аналог в виде регионального режима, разрешающего параллельный импорт в рамках определенной таможенной зоны (например, ЕС или ЕАЭС).

Подход законодателя к вопросу выбора режима исчерпания права на товарный знак в современной России трансформировался трижды. В 1990-е гг. применялся международный режим исчерпания1, который в начале 2000-х гг. был заменен на национальный режим2, в дальнейшем перенесенный в часть четвертую Гражданского кодекса РФ. Однако в 2010 г. сначала в Соглашении о ЕврАзЭС3, а затем в Договоре о ЕАЭС4 устанавливается региональный режим, который в настоящее время сосуществует с национальным режимом, зафиксированным в ст. 1487 Гражданского кодекса РФ.

Cимбиоз двух режимов, национального и регионального, был подтвержден Конституционным судом РФ в Постановлении от 13 февраля 2018 г. № 8-П. Более того, КС РФ дифференцировал санкции за импорт контрафактных товаров и продукции так называемого «серого», или параллельного импорта,5 и тем самым продемонстрировал хотя не самое значительное, но сужение монополии правообладателей товарных знаков.

В этом контексте нельзя не упомянуть, что Федеральная антимонопольная служба уже более десяти лет последовательно выступает в поддержку легализации параллельного импорта. ФАС РФ дважды в 2014 и 2019 гг. был подготовлен законопроект «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса РФ» в части легализации параллельного импорта6, но на сегодняшний день эта позиция, во-первых, не соответствует интересам всех государств-членов ЕАЭС, а во-вторых, сталкивается с сопротивлением различных групп интересов7.

Приведенные обстоятельства подтверждают отсутствие твердой позиции законодателя относительно выбора территориального режима исчерпания права на товарный знак в России и адекватного нормативно-правового регулирования этого вопроса.

В настоящем исследовании планируется оценить подходы государств, крупнейших экономик мира по уровню ВВП, к применению международного режима исчерпания права на товарный знак, и на основе зарубежного опыта определить наиболее оптимальный вариант для России. В перспективе результаты исследования могут составить основу для заимствования зарубежного опыта при реформировании существующих режимов исчерпания права на товарный знак в России.

По официальным данным Международного валютного фонда (МВФ) среди 15 стран, имеющих наиболее высокий уровень ВВП в 2021 г.8 и одновременно апробирующих международный режим, находятся 8 государств (или 53%). 4 правопорядка (или 27%) располагаются в таможенной зоне Евросоюза и применяют региональный режим исчерпания права на товарный знак. Национальному режиму исчерпания в совокупности с региональным в рамках ЕАЭС отдает предпочтение одно государство (7%) – Россия (см. Таблица).

Позиции еще двух правопорядков (оставшиеся 13%) можно обозначить как неопределенную. Великобритания, несмотря на выход из Евросоюза, однозначно не определилась с траекторией режима исчерпания права на товарный знак и другие объекты интеллектуальной собственности. Однако с точки зрения экспертов, международный режим исчерпания для Великобритании является наиболее благоприятным как в силу исторического бэкграунда, так и условий для развития международной торговли [17].

Таблица

Режимы исчерпания права на товарный знак в правопорядках, занимающих первые 15 позиций по уровню ВВП

Таблица составлена автором на основе исследования источников и литературы по тем

В Бразилии также до сих пор не сформировалась устойчивая стратегия в отношении режима исчерпания права на товарный знак. Предписания пункта III ст. 132 Закона о промышленной собственности Бразилии указывают на то, что владелец товарного знака не должен запрещать свободный оборот продукции, размещенной на внутреннем рынке самим владельцем или с его согласия9. Это положение буквально апеллирует к национальному режиму, ограничивающему пределы исчерпания права на товарный знак только рынком Бразилии.

Обратная картина складывается в международных соглашениях, к которым присоединилась Бразилия. Еще в 1985 г. Бразилия совместно с Аргентиной стала членом Меркосур (в переводе с испанского – «Южно-американский общий рынок»). И если Протокол в рамках Меркосур однозначно не устанавливает режим исчерпания права, а подчеркивает его наднациональный характер10, то в Решении 486 Андского сообщества, к которому Бразилия в качестве ассоциированного члена присоединилась в 2005 г., ясно говорится о международном режиме (ст. 158). Эта же норма в качестве изъятия устанавливает отсутствие переупаковки, изменения или порчи продукции11.

Судебная практика Бразилии по вопросам исчерпания права на товарный знак также неоднородна, но в большинстве случаев суды оказываются на стороне правообладателя, аргументируя свою позицию национальным режимом во внутреннем законодательстве [7, 13]. Как подчеркивает Ф. Леме, характерной является растущая тенденция запрета параллельного импорта [13].

В свою очередь А.А. Анишиным и А.В. Хромовым режим исчерпания права на товарный знак в Бразилии определяется как международный, но при возможности суда наложить «запрет на параллельный импорт товаров, если, например, правообладатель запретил их распространение на территории этой страны либо же заключил договор, предусматривающий исключительную лицензию» [1, c. 114]. Так или иначе, в связи с различиями в бразильском законодательстве, международных актах и судебной практике однозначно идентифицировать режим исчерпания права на товарный знак в Бразилии не представляется возможным.

В каждом из правопорядков, апеллирующих к сильной доктрине исчерпания права на товарный знак, имеются свои особенности и изъятия из общих правил, официально разрешающих параллельный импорт. В зависимости от характера исключений из международного режима исчерпания права на товарный знак исследуемые правопорядки можно разделить на три группы.

Либеральный подход в рамках международного режима предполагает использование в наиболее чистом виде, практически без изъятий. Такого варианта придерживаются Австралия, Индия и Китай.

Австралия. С 1995 г. международный режим исчерпания права на товарный знак получил нормативное оформление в Австралии. Судебная практика более раннего периода уже имела очевидную ориентацию в сторону поддержки параллельного импорта. Одним из первых подобных судебных разбирательств стало дело 1929 г. «Champagne Heidsieck et Cie Monopole Societe Anonyme» против «Buxton» – в тот период Австралия являлась доминионом Британской империи. На территорию последней импортировалось оригинальное французское шампанское, маркированное товарным знаком, зарегистрированным в Великобритании. В ходе разбирательства, несмотря на то что истец указывал на разделение товарных рынков и предназначение реализованного шампанского для континентальной Европы, суд поддержал ответчика и тем самым сформировал судебный прецедент в виде сильной доктрины исчерпания права12.

Впервые международный режим исчерпания права на товарный знак получил законодательное закрепление в Законе о товарных знаках 1995 г. В Закон был включен ныне утративший силу, но просуществовавший до 2018 г. п. 1 ст. 123, согласно которому не являлось правонарушением, если ранее товарный знак использовался при реализации товара самим правообладателем или с его согласия13. Эта правовая норма не допускала дополнительных условий – уже в тот период австралийские законотворцы предпочли не связывать себя жесткими обязательствами и остановились на либеральном подходе к исчерпанию права на товарный знак.

Такой широкий подход находит отражение и в последующей судебной практике. По оценкам В. Варзечи и А. Мур, только в редких случаях выявляются параллельные импортеры, причастные к нарушению законодательства о товарных знаках [18]. Например, в деле «Scandinavian Tobacco Group» против «Trojan Trading Company» параллельный импортер ввозил в Австралию сигары, маркированные товарным знаком истца. Обстоятельства дела усложнялись тем, что ответчик переупаковывал оригинальные товары в соответствии с австралийским законодательством, а затем повторно наносил на них товарный знак, принадлежащий правообладателю14. Очевидно, что в большинстве других правопорядков с сильной доктриной исчерпания права это трактовалось бы как исключение из правил международного режима исчерпания и, вероятнее всего, интересы правообладателя были бы удовлетворены. Однако австралийский суд вынес противоположное решение, аргументировав его тем, что переупаковка товара не может ввести потребителя в заблуждение, который либо предположит, что это оригинальный товар, либо переупакованный с согласия правообладателя.

В 2018 г. австралийские законодатели пошли еще дальше – они внесли изменения в Закон о товарных знаках, исключив п. 1 ст. 123 и добавив новую ст. 122А под названием «Исчерпание права на товарный знак в отношении товаров», – тем самым еще в большей степени либерализовали существовавший подход к вопросу параллельного импорта.

Статья 122А Закона о товарных знаках Австралии акцентирует внимание на получении согласия правообладателя любым способом. Согласно пункту 2, 3 ст. 122А, согласие может быть условным (товар введен в гражданский оборот только за рубежом) или следовать из поведения правообладателя. Не имеет значения, каким образом получено разрешение – прямо или косвенно – посредством имущественного интереса, договора, соглашения, в том числе подразумеваемого, их сочетания или иным путем15. Как следует из п. 1с ст. 122А, во главу угла ставится принцип добросовестности ответчика – параллельные импортеры не могут быть привлечены к ответственности, если они предприняли все необходимые меры для идентификации согласия правообладателя или уполномоченных им лиц на использование товарного знака16.

Безусловно, открытый перечень способов получения согласия правообладателя практически не оставляет правовых инструментов для защиты его интересов в австралийском законодательстве. Как справедливо отмечает М. Хэндлер, новый режим исчерпания права на товарный знак сложен и может вызвать ряд правовых неопределенностей, однако австралийский закон обеспечивает высшую степень защиты параллельным импортерам [11, p. 17]. Действительно, любое введение товаров в гражданский оборот за рубежом позволяет дистрибьюторам воспользоваться правом на защиту по австралийскому законодательству.

Индия является одним из тех государств, в которых законодательство однозначно утверждает международный режим исчерпания права на товарный знак. Как определяется в п. 3b ст. 30 Закона о товарных знаках Индии, не является нарушением, если товары с зарегистрированным товарным знаком, приобретенные лицом на законных основаниях, выведены на рынок правообладателем или с его согласия. Наряду с этим п. 4 ст. 30 указывает на изъятия, а именно – обоснованные причины, при наличии которых владелец товарного знака может выступить против его использования третьими лицами. Перечень таких оснований является открытым, но среди них указывается на изменение или ухудшение состояния товаров17. Несмотря на то что в приведенных нормах буквально не поименован внутренний или международный рынок, но явно презюмируется его расширительное толкование как глобальной сферы товарооборота и признания сильной доктрины исчерпания права на товарный знак.

Этот факт подтверждается судебной практикой, среди которой выделяется решение по делу «Kapil Wadhwa and Ors.» против «Samsung Electronics», задавшее в контексте действующей в Индии системы прецедентного права единую стратегию сильной доктрины исчерпания права на товарный знак. В этом деле вопреки решению суда первой инстанции, постановившего применение национального режима исчерпания права, суд в апелляции, во-первых, указал на необходимость системного толкования ст. 29, определяющей варианты нарушения исключительного права на товарный знак, совместно со ст. 30 Закона о товарных знаках, предусматривающей исключения из общих правил. Во-вторых, апелляционный суд расширительно истолковал понятие рынка из п. 3b ст. 30 как международного, а не индийского внутреннего. В-третьих, суд подчеркнул преимущества параллельного импорта для потребителей как обеспечивающего доступ к оригинальным продуктам по конкурентоспособным ценам. Заслуживает внимания и то, что суд обязал ответчиков указывать на истинное происхождение продукции и самостоятельно предоставлять послепродажное обслуживание потребителям18.

В аналогичном деле «Western Digital Technologies» против «Ashish Kumar & Anr.» стороны предпочли заключить мировое соглашение, устанавливающее ряд условий для параллельного импортера. Среди них – дополнительная маркировка товаров ярлыками с указанием их происхождения и отсутствием гарантийной поддержки со стороны правообладателя, а также обязательство не модифицировать продукцию и придерживаться стандартов качества правообладателяы19.

Таким образом, с учетом как индийского законодательства, так и судебной практики общественные ценности, выраженные в ценовых и ассортиментных преимуществах для потребителей, доминируют над интересами правообладателей. При этом, как пишут Ш. Сенгупта и Н.В. Саисундер, в условиях международного режима права владельцев товарных знаков остаются неприкосновенными, если импортированные товары не являются подлинными [15]. Такая логика индийского законодателя и в первую очередь правоприменителя максимально согласуется с принципом исчерпания как утратой права владельца товарного знака повторно воздействовать на последующий оборот продукции.

В Китае режим исчерпания права на товарный знак не получил законодательного оформления (несмотря на то, что Закон о товарных знаках применятся там с 1982 г.20). Однако КНР имеет опыт применения административных актов, санкционирующих «серый импорт» автомобилей21. В духе китайского руководства такой эксперимент проводился постепенно: в 2014–2015 гг. стартовал в Шанхае, Тяньцзине, Фуцзяне и Гуандуне, а впоследствии охватил другие экономические зоны.

Несмотря на впечатляющие темпы роста параллельного импорта автомобилей, в 2020 г. китайское руководство приостановило эксперимент. Причиной этому стало внедрение Шестого национального стандарта, регулирующего нормы выбросов (загрязнения)22. Однако такие жесткие меры не свидетельствуют об окончательном отказе китайских властей от «серого импорта» – исходя из информации, содержащейся в административных актах Министерства торговли КНР, руководство в дальнейшем планирует вернуться к вопросу исчерпания права на товарный знак в отношении автомобилей.

Движение Китая в сторону сильной доктрины исчерпания права на товарный знак подтверждается судебной практикой. Если в 1999 г. в неоднозначном судебном решении в отношении 895 ящиков мыла, ввезенных из Таиланда под товарным знаком «Lux», интересы правообладателя были удовлетворены, то начиная с 2013 года, китайские суды последовательно санкционируют «серый импорт». Например, в решении по делу «Victoria’s Secrets» суд аргументировал отсутствие нарушения исключительных прав владельца товарного знака тем, что параллельный импортер законно приобрел оригинальную продукцию у официального дистрибьютора и продавал онлайн, используя подлинные этикетки, вешалки и упаковку «Victoria’s Secret»23.

В другом судебном разбирательстве, несмотря на размещенный правообладателем ярлык «предназначено для внутреннего потребления в Японии» на подгузниках «GOO.N», суд презюмировал отсутствие различий в качестве оригинального импортированного товара и вынес решение в пользу параллельного импортера24. Аналогичное решение, в котором суд не усмотрел разницы во ввезенных из Сингапура товарах, было вынесено в отношении товарного знака «OBO»25.

Очевидно, что Китай имеет явную тенденцию к авторизации сильной доктрины исчерпания права на товарный знак – об этом свидетельствуют как эксперименты с параллельным импортом автомобилей, так и судебная практика.

Качественный подход в контексте международного режима получил свое наименование ввиду того, что основные изъятия связаны с изменением качественных характеристик импортируемого товара и преследуют своей целью не столько удовлетворение интересов правообладателя, сколько препятствуют введению в заблуждение потребителей. К таким правопорядкам относятся США и Канада.

США. Наиболее давними традициями применения принципа исчерпания права обладают США, в которых этот принцип по отношению к объектам авторского права и товарным знакам получил наименование доктрины первой продажи. Ее возникновение связано с именем английского юриста лорда Э. Кока, указавшего еще в начале XVII в., что закон не должен ограничивать свободу торговли и сделок путем предоставления обладателю авторского права возможности распоряжаться уже однажды проданным объектом [6, с. 223].

В отношении товарных знаков доктрина первой продажи интегрируется в судебную практику США с 1920-х гг. В 1924 г. в решении по делу «Prestonettes» против «Coty» суд встал на сторону ответчика, нью-йоркской корпорации «Prestonettes», которая приобрела для перепродажи у французской компании «Coty» компактную пудру и туалетную воду. Интересно, что помимо аналогичной исчерпанию права доктрины первой продажи, в этом деле имели место переупаковка и изменение состава товара при наличии соответствующей маркировки на товаре, указывающей на не зависящую от воли правообладателя модификацию продукта26.

В дальнейшем в США сформировался судебный прецедент, в целом разрешающий параллельный импорт и тем самым следующий международному режиму исчерпания права, но с достаточно широким кругом изъятий. Действующий гибкий подход к исчерпанию права на товарный знак продуцируется в правовых нормах, закрепленных § 1526 Закона о тарифах и § 1124–1125 (ст. 42–43) Закона Лэнхема (Закона о товарных знаках), которые, как правило, толкуются судами в системной взаимосвязи. И если § 1526, включенный в Закон о тарифах в 1922 г., запрещает «серый импорт» товаров без согласия правообладателя27, то положения Закона Лэнхема 1946 г. устанавливают целый ряд исключений из этого правила – прежде всего они направлены против дезориентации потребителей и недобросовестной конкуренции производителей при использовании тождественных или сходных до степени смешения товарных знаков28.

Как пишет Ш. Гхош, «применение ст. 42 и 43 (Закона Лэнхема) расширяет защиту рынка параллельного импорта, предусмотренную ст. 526 (§ 1526 Закона о тарифах), за пределы отношений «лицензиат–лицензиар» [2, с. 55]. Более того, норма § 1526 Закона о тарифах, с точки зрения Ш. Гхоша, апеллирует к территориальной теории права на товарные знаки, согласно которой запрещается параллельный импорт товаров, маркированных товарным знаком, принадлежащим правообладателю, осуществляющему свою деятельность либо проживающему на территории США, тогда как предписания Закона Лэнхема – к универсальной теории [2, с. 49]. При этом американские суды не всегда последовательны в своих решениях – отдают предпочтение как той, так и другой теории.

В свою очередь это позволяет Р.И. Хусаинову утверждать, что в действительности подход США к концепции исчерпания прав сложнее, и из общего правила есть исключения, которые позволяют правообладателям пресекать неавторизованные продажи [4, с. 105]. Одним из основных таких исключений является изменение внутренних либо внешних свойств товара (в том числе переупаковка), имевшее место уже в 1924 г. и при отсутствии соответствующего указания способное ввести потребителя в заблуждение. Например, в деле «Original Appalachian Artworks» против «Granada Electronics» суд встал на сторону американского правообладателя и наложил бессрочный запрет на параллельный импорт кукол, ввезенных из Испании с документами об усыновлении на испанском языке29. Тем самым, несмотря на оригинальность продукции, эти документы квалифицировались как способные дезориентировать потребителей из США.

Знаковым для утверждения в судебной практике США стало дело «Lever Brothers Company», в соответствии с которым в США из Великобритании импортировалось мыло, произведенное аффилированной с американской английской компанией, – товар незначительным образом отличался по составу от американского продукта30. В итоге правило «Левер», содержащее запрет на импорт товаров с существенными отличиями от оригинала, в качестве исключения вошло § 133.23 Правил тарифного (таможенного) регулирования31.

Непреодолимое препятствие для применения правила Левер создает наличие маркировки, указывающей на модификацию продукта. Как пишет И. Кальболи, пока продукция надлежащим образом маркируется в соответствии с Таможенными правилами США, владельцы товарных знаков не могут полагаться на правило Lever Brothers (о существенных различиях в товарах), чтобы предотвратить импорт подлинной продукции на рынок США [5, с. 1263].

Другим исключением, дающим возможность преодолеть исчерпание права на товарный знак, является несоблюдение требуемых правообладателем мер контроля качества товаров со стороны параллельных импортеров. В деле американской корпорации «Skullcandy» против Б. Фридлэндера наушники и динамики под товарным знаком истца продавались ответчиком онлайн на сайте Amazon с несоблюдением гарантийных стандартов вопреки договорному правилу, согласно которому «Skullcandy» запрещает уполномоченным дилерам реализацию товаров через сторонние интернет-ресурсы32. В подобных случаях значение имеет не столько качество товара, сколько способность правообладателя его контролировать и поддерживать определенный уровень репутации в глазах потребителей.

Канада относится к группе правопорядков, в которых режим исчерпания права на товарный знак нормативно не детерминирован. Вероятно, по этой причине мнения экспертов расходятся: если Ш. Гхош [2, c. 63] и И. Кальболи [5, p. 1260] определяют его как международный, то Л. Г. Григориадис – как национальный [9], Д. де Бир и Р. Томкович оставляют этот вопрос открытым [8]. Отсутствие единой позиции в научной доктрине вполне объяснимо гибким подходом к режиму исчерпания в прецедентном праве Канады.

Серьезное воздействие на особенности исчерпания права на товарный знак в Канаде оказала британская традиция, в соответствии с которой, начиная с конца XIX в., утрата права владельца товарного знака в результате введения товара в гражданский оборот рассматривалась как открытая лицензия, но не исчерпание права.

Лишь с 1980-х гг., когда широкую известность в судебной практике получило дело «Seiko Time Canada» против «Consumer Distributing», принцип исчерпания права на товарный знак органично вписался в канадскую правовую среду. Суть судебного разбирательства сводилась к тому, что параллельный импортер, компания «Consumer Distributing», приобрел часы под товарным знаком «Seiko» у уполномоченного в США дилера вне дистрибьюторской сети. В свою очередь канадский дилер, компания «Seiko Time Canada», заявил о нарушении исключительного права на товарный знак и невозможности распространения гарантийного послепродажного обслуживания на «серые товары». Несмотря на то что требования истца были поддержаны в судах первой и апелляционной инстанций, Верховный суд Канады постановил, что «параллельный импортер не может быть лишен права продавать или рекламировать часы в Канаде… это неизбежно приведет к сдерживанию торговли и свободной конкуренции». Ссылки истца на деликт действия ответчика под чужим именем – в качестве уполномоченного дилера – были отвергнуты судом в связи с тем, что на досудебной стадии компания «Consumer Distributing» была отстранена от ведения дел. Кроме того, суд обязал ответчика в дальнейшем информировать клиентов об отсутствии возможности официального гарантийного обслуживания на территории Канады33. Таким образом дело «Seiko» можно рассматривать как отправную точку для утверждения в Канаде международного режима исчерпания права на товарный знак.

Интересно, что вслед за указанным судебным разбирательством принимается Закон о товарных знаках Канады, не включивший в свой состав нормативные положения об исчерпании права34. В связи с этим до сих пор делать выводы о режиме исчерпания права возможно только на основании материалов судебной практики.

Как и в США, в Канаде основное исключение из сильной доктрины исчерпания права на товарный знак составляет наличие существенных отличий от оригинальной продукции и несоответствие техническим стандартам. Например, в деле «Heinz» против «Edan Foods Sales», несмотря на то что параллельный импортер перемаркировал товары с указанием своего имени как импортера и состава товара на французском и английском языках, суд встал на сторону правообладателя. Позиция суда аргументировалась разницей в составе предлагаемого на рынке Канады оригинального кетчупа и кетчупа, импортированного из США35.

В другом кейсе «Mars Canada» против «Bemco Cash & Carry» суд дважды в 2016 и 2018 гг. отдал предпочтение интересам владельца товарного знака, мотивируя свою позицию заключенным между сторонами в 2006 г. мировым соглашением, в соответствии с которым компания «Bemco Cash» совместно с аффилированными лицами обязалась не импортировать продукцию под товарным знаком «Mars» в Канаду без согласия правообладателя или суда. Кроме того, ответчиком не были соблюдены требования к маркировке продукции в соответствии с техническими стандартами (не указаны вес и информация о товаре на французском и английском языках); в отличие от оригинальных товаров с логотипом «без орехов» импортированная продукция, напротив, содержала в составе орехи и не имела аналогичного логотипа36.

Указанные изъятия из принципа исчерпания права на товарный знак запрещают параллельный импорт и позволяют Л.Г. Григориадису утверждать, что в Канаде действует национальный режим исчерпания [9]. На наш взгляд, это не совсем верно – стоит согласиться с И. Кальболи, которая утверждает, что, как правило, канадские суды «с относительным пониманием воспринимают несанкционированный параллельный импорт и редко запрещают ввоз в Канаду товаров «серого рынка» [5, p. 1260]. Исключения из сильной доктрины подтверждают гибкий подход Канады к исчерпанию права на товарный знак ¬– несмотря на наличие широких дискреционных полномочий у судебных инстанций, в большинстве случаев применяется международный режим и разрешается параллельный импорт.

Консервативный подход в рамках международного режима предоставляет наиболее узкие пределы исчерпания права на товарный знак и ограниченные возможности для «серого импорта». Одним из основных условий параллельного ввоза товаров является наличие экономических связей между правообладателем и импортером.

Япония. В законодательстве Японии не содержится прямого указания на тот или иной режим исчерпания права на товарный знак37. Однако из Рекомендаций о дистрибутивной системе и бизнес-практиках в рамках антимонопольного законодательства, а также судебных решений однозначно следует санкционирование параллельного импорта и утверждение сильной доктрины исчерпания права на товарный знак в Японии.

В Рекомендациях, подготовленных Генеральным секретарем Комиссии по справедливой торговле в 1991 г., отдельный раздел посвящен необоснованным препятствиям параллельному импорту, согласно которому любое вмешательство правообладателя или официального дилера в вопросы дистрибуции оригинальных товаров лицами, не связанными с ними договорными отношениями, является недобросовестной торговой практикой с точки зрения антимонопольного законодательства38. Как пишет М. Хусовец, идея заключается в том, что потребители все равно правильно воспримут товар как происходящий из одного и того же источника [12, p. 12]. Тем не менее исключение из общего правила, согласно Рекомендациям, составляют параллельно импортируемые товары, которые способны ввести потребителей в заблуждение при наличии существенных качественных отличий от подлинника или представляют угрозу здоровью потребителей и общественной безопасности39.

Развитие судебной практики в Японии имеет явную тенденцию к упрочению международного режима исчерпания права на товарный знак при соблюдении ряда условий. Эти условия были изложены в 2003 г. в решении Верховного суда Японии в отношении товарного знака «Fred Perry». Среди них – оригинальность товаров, идентичность источника и качественных характеристик. Идентичность источника предполагает, что производитель продукции и импортер – либо одно и то же лицо, либо аффилированные лица; идентичность качества – по аналогии с основным правилом, действующим в США, ориентировано на отсутствие существенных качественных отличий между оригиналом и импортируемым товаром (при этом соблюдаются стандарты качества правообладателя и отсутствует переупаковка товара).

В деле по товарному знаку «Fred Perry» лицензиат, прежде всего, нарушил правило об идентичности источника. Им не были соблюдены условия лицензионного договора, запрещающего субподряд при производстве товаров. Кроме того, он разместил товарный знак с указанием японского адреса, хотя товары были произведены в Сингапуре40.

В дальнейшем условие об идентичности источника получило развитие в деле «Itochu» против «Royal», или деле «Converse». Высоким судом Японии по интеллектуальным правам было установлено, что компании «Itochu», владелец товарного знака в Японии, и «Converse US», владелец товарного знака в США как стране происхождения товара, являются независимыми субъектами41. С точки зрения суда, несмотря на то что эти компании могут быть еще слабо связаны экономически, японский правообладатель имеет право запретить параллельный импорт товаров неяпонского происхождения42. Тем самым в Японии сформировался судебный прецедент, защищающий права японских владельцев товарных знаков против параллельного импорта товаров иного происхождения.

Южная Корея относится к той группе правопорядков, в которых режим исчерпания права на товарный знак законодательно не урегулирован. Несмотря на то что в Корее действует принятый в 1949 г. один из старейших Закон о товарных знаках, он оставляет этот вопрос открытым43. Тем не менее некоторые выводы о применяемом режиме исчерпания можно сделать исходя из актов административного порядка.

Довольно подробно этот аспект раскрывается в Уведомлении Таможенной службы о регулировании экспорта и импорта объектов интеллектуальной собственности. В нем содержится целый ряд положений, которые разрешают параллельный импорт без согласия правообладателя.

Во-первых, не запрещен «серый ввоз» товаров по так называемому «правилу одного лица», когда владелец товарного знака и импортер являются аффилированными лицами с более чем 30% совместного акционерного капитала или франчайзером и франчайзи. Во-вторых, исключением из «правила одного лица» является ситуация, когда корейский владелец товарного знака продает оригинальные товары, производимые зарубежным правообладателем. В-третьих, корейский владелец товарного знака реимпортирует ранее экспортированные товары. Кроме того, допускается параллельный импорт при наличии косвенного согласия со стороны правообладателя – например, при наличии подтверждающих документов, что товары изготовлены с разрешения правообладателя или фактов передачи подлинной продукции от владельца товарного знака импортеру [16, p. 476].

Обозначенные условия жестко ограничивают сферу применения международного режима исчерпания права на товарный знак и требуют наличия каких-либо связей между правообладателем и импортером. Узкие границы сильной доктрины исчерпания права в Корее, по словам С. Шина, являются дискриминационными и, прежде всего, защищают отечественных производителей, имеющих договорные отношения с зарубежными правообладателями [16, p. 476].

Эти ограничения активно применяются корейскими судами. Одним из первых судебных разбирательств в сфере исчерпания права стало дело в отношении товарного знака «Polo» 1997 г. Запрет Верховным судом Кореи «серого импорта» продукции позволил Л.Г. Григориадису рассматривать режим исчерпания права в Корее как национальный и зависимый от трех условий, обозначенных в судебном порядке: наличия идентичности с оригинальными товарами, эксклюзивного лицензиата товарного знака в Корее и сопоставимости качества импортированных товаров и товаров, производимых в Корее официальным дилером [10, p. 458].

Однако в корейской судебной практике известны и другие случаи, которые разрешали параллельный импорт. Например, в делах по товарным знакам «Burberry» и «Nike» суд постановил, что использование товарного знака на вывесках внутри магазина, упаковочной бумаге, пакетах для покупок является допустимым, тогда как внешняя реклама запрещена [19, p. 47]. Наличие юридической и коммерческой связи, а также подтверждение того, что правообладатель разместил товарный знак «Roberta Di Camerino» на продукции также стало основанием для разрешения параллельного импорта [16, p. 477].

Вряд ли режим исчерпания права на товарный знак в Республике Корея следует трактовать как национальный – и в административных актах, и в судебной практике содержится слишком много изъятий, допускающих параллельный импорт товаров. Несмотря на значительные преференции для отечественных производителей, многочисленные условия, позволяющие параллельным импортерам беспрепятственно ввозить товары, свидетельствуют в пользу консервативного международного режима исчерпания.

Мексика. Принцип исчерпания права на товарный знак включен в законодательство Мексики. Согласно пункту II ст. 92 Закона о промышленной собственности 1991 г., регистрация товарного знака не может быть использована против любого лица, которое продает, распространяет, приобретает или применяет маркированный этим товарным знаком продукт, если он был законно введен в гражданский оборот правообладателем или его лицензиатом. В этой же статье содержится указание на то, что под ее действие подпадает импорт законных товаров44. При буквальном толковании этой нормы очевидно, что она разрешает параллельный импорт и апеллирует к международному режиму исчерпания права на товарный знак.

Ряд вопросов вызывает понятие «законных товаров», под которым изначально понимались не только товары, законно введенные на рынок владельцем товарного знака или его уполномоченным дилером, но и, как указывает Л.К. Шмидт, товары, которые удовлетворяют только законодательству страны-экспортера, то есть имеют законное происхождение и маркированы мексиканским товарным знаком [14].

Такая неоднозначная ситуация была урегулирована в 1994 г. с принятием Нормативных положений во исполнение Закона о промышленной собственности, в соответствии со ст. 54 которых импортированные товары признаются законными, если они, во-первых, введены в гражданский оборот в стране, из которой импортируются товары, их правообладателем или лицензиатом, а во-вторых, владельцы товарного знака в Мексике и за рубежом должны быть либо одним и тем же лицом, либо членами одной экономической группы интересов, их лицензиатами или сублицензиатами45.

Несмотря на эти вполне рациональные ограничения, Нормативные положения не содержат каких-либо предписаний относительно запрета параллельного импорта товаров с существенными отличиями от оригинала, переупаковки или перемаркировки продукции.

Однако такие изъятия – как влекущие за собой в качестве юридического последствия привлечение к административной ответственности – предусмотрены в Законе о промышленной собственности. Согласно пунктам ХХ, ХХI ст. 213 к ним относятся изменение товаров, предложенных к продаже или распространению, а также замена или удаление товарного знака46. Тем не менее указанные исключения не являются основаниями для привлечения к гражданской ответственности и в целом свидетельствуют о том, что в Мексике существуют определенные пределы деятельности параллельных импортеров при условии их экономической связанности с правообладателями.

Таким образом, проблема исчерпания права на товарный знак является крайне сложной и неопределенной и не может быть сведена только к трем известным территориальным режимам – международному, региональному и национальному. Каждый из этих режимов нуждается в отдельном осмыслении в рамках нормативного регулирования и судебной практики тех правопорядков, которые его придерживаются.

В настоящем исследовании такому анализу был подвергнут международный режим, классифицированный автором на три подхода – либеральный, качественный и консервативный. Они создают общую картину стратегического видения сильной доктрины исчерпания в международном масштабе и сужают перечень сценариев для выбора траектории исчерпания права на товарный знак в России.

При заимствовании зарубежного опыта необходимо учитывать множество факторов, среди которых основное место занимает российская институциональная среда, прежде всего – внутренние социально-экономические и политические условия и их соответствие перенимаемому опыту, а также степень зрелости применяемой за рубежом стратегии. В рамках каждого из подходов выделяются правопорядки, которые окончательно не сформировали стратегию в сфере исчерпания права на товарный знак, что подтверждается неоднородной судебной практикой или противоречивым нормативным регулированием. Например, в рамках либерального подхода к таким правопорядкам относится Китай, качественного – Канада, консервативного – Мексика.

Для России под давлением институциональной среды наиболее приемлемым является консервативный подход, который позволит осуществить максимально безболезненную трансформацию режима исчерпания права на товарный знак в экспериментальном порядке. Содержательно этот подход ориентирован на допущение параллельного импорта при условии наличия экономических связей между импортером и правообладателем и идентифицирующих характеристик ввозимого товара.

Вероятно, трансформация существующего режима в международный консервативный позволит провести реформу успешно и в материальном плане без коренных изменений действующего порядка с сохранением инвестиционного потенциала, и процессуальном – пролоббировать изменения среди государств ЕАЭС. В перспективе при благоприятных результатах оптимальным представляется снятие ограничение в виде экономических связей и заимствование более приемлемого для общества качественного подхода.