Кем является «информированный потребитель» и о чем он информирован?

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 11, март 2016 г., с. 60-79

С 1 октября 2014 г. в правовом регулировании промышленных образцов произошли важные изменения. Наибольшее значение для правоприменительной практики имеют те из них, которые затронули критерии патентоспособности и критерии использования промышленного образца.

С исчезновением словесного перечня существенных признаков из Гражданского Кодекса РФ сама правовая категория «существенных признаков» никуда не пропала, но закон перестал относить к ним признаки, определяющие эргономические особенности внешнего вида изделия. Кроме того, в п. 1 ст. 1352 Кодекса добавлено уточнение о том, что «признаки, обусловленные исключительно технической функцией изделия, не являются охраняемыми признаками промышленного образца». Формулировка не совсем понятна, так как отдельные признаки промышленного образца никогда и прежде не охранялись. Неясно также почему законодатель отнес такие признаки именно к «неохраняемым», а не указал, что они «не являются существенными», как можно было бы ожидать из контекста. Мы считаем, что это не случайно, так как имеется в виду, что такие признаки вообще не должны учитываться при оценке патентоспособности промышленного образца и при установлении факта его использования независимо от того, можно отнести их к существенным или нет.

В п.3 ст. 1352 Кодекса после слов «промышленный образец является оригинальным, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия», появилось уточнение «в частности если из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца, неизвестно решение внешнего вида изделия сходного назначения, производящее на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит промышленный образец, нашедший отражение на изображениях внешнего вида изделия». Используя связку «в частности», законодатель тем самым подразумевает, что могут иметь место ситуации, когда промышленный образец является оригинальным даже несмотря на то, что он производит на информированного потребителя такое же общее впечатление, как известное решение внешнего вида. Возможно, такие случаи будут иметь место, когда лишь очень малая ч. решения внешнего вида изделия является оригинальной, а на охрану остальной ч., которая действительно сходна с известными дизайнами, заявитель не претендует.

Но наибольшие изменения претерпел тест в п. 2 ст. 1358 Кодекса, используемый при установлении сферы действия промышленного образца. Напомним, что до 1 октября 2014 г. промышленный образец признавался использованным в изделии, «если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца», тогда как сейчас использование имеет место в изделии, «если это изделие содержит все существенные признаки промышленного образца или совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение». С 1 октября 2014 г. положения п. 2 ст. 1358 Кодекса сами по себе недостаточны для установления факта использования, и их следует применять с учетом 4 абз. п. 1 ст. 1352 Кодекса, устанавливающего, что сугубо технические признаки промышленного образца должны игнорироваться (в том числе информированным потребителем).

Поскольку отныне именно «информированный потребитель» является тем лицом, в чьей компетенции решать, использован ли промышленный образец в изделии или нет,- соответствующая судебная экспертиза будет невозможной без ответа на вопрос: что это за «информированный потребитель»?

Как отмечено в ст. В. И. Бирюлина и Н.В. Богданова [1], понятие «информированный потребитель» взято из европейской системы охраны промышленных образцов. Тем не менее данное понятие в буквальном переводе (informed customer) не встречается в англоязычной правовой литературе. В действительности понятие informed customer не имеет отношения к праву интеллектуальной собственности и применяется исключительно в экономической науке для обозначения гипотетического субъекта, который обладает всей полнотой информации о параметрах какого-либо товарного рынка и может принимать безупречные с экономической точки зрения решения о покупке или продаже.

Эквивалентом понятия «информированный потребитель» в англоязычной правовой литературе является широко используемый термин informed user, то есть «информированный пользователь».

Насколько известно, предложение о введении в отечественное законодательство фигуры «информированного потребителя», было впервые высказано в диссертации руководителя одного из отделений Роспатента [31], и только спустя 7 лет, в проекте изменений, вносимых в часть 4 Гражданского Кодекса РФ, специалистами отмечено (без глубокого анализа), что «пользователь» и «потребитель» — не одно и то же [32]. Попытки глубокого доктринального анализа понятия «информированный потребитель», а тем более «информированный пользователь» до настоящего времени никем не предпринимались, однако, некоторые сведения могут быть найдены в упомянутых работах [31][32], а также [33].

Начнем рассмотрение темы, вынесенной в заголовок настоящей статьи с анализа европейского законодательства.

Статья 5 Директивы ЕС о правовой защите промышленных образцов 98/71/EC [2] (на основе которого было принято Положение ЕС о промышленных образцах от 05.01.2002 № 6/2002 [3]) содержит практически идентичную п. 1 ст. 1352 ГК РФ формулировку:

«1. Считается, что дизайн носит индивидуальный характер, если он производит общее впечатление на информированного пользователя, отличающееся от общего впечатления, оказываемого на подобного пользователя любым дизайном, который был обнародован до даты подачи заявки на регистрацию или, если испрашивается приоритет, даты приоритета.

2. При оценке индивидуального характера степень свободы дизайнера в разработке дизайна должна быть принята во внимание».

Следуют ли из разницы в терминах различия в содержании понятий «информированный пользователь» и «информированный потребитель»? Ответ неоднозначен. С одной стороны, поскольку потребитель продукции со всей очевидностью должен автоматически являться ее пользователем,-да, т.к. он приобретает ее, для использования. Обратное тоже верно: пользователь является также и потребителем, т.к. он получил продукцию в свое распоряжение, посредством покупки. Этот факт отражен в многочисленных решениях Суда ЕС и согласуется с определением потребителя по закону РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей», согласно которому «потребитель – гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности».

С другой стороны, понятие «потребитель», определенное в законе, снимает обсуждаемый европейскими специалистами вопрос: можно ли понимать под информированным потребителем предпринимателя или фирму, продающее изделие (то есть промежуточного владельца), закупщика розничной сети; или под информированным потребителем понимается именно конечный пользователь, применяющий изделие в личных целях?

Как следует из российского законодательства, потребитель (в том числе информированный) является приобретателем продукции одного с промышленным образцом назначения и ее пользователем для личных целей, но не для систематической перепродажи. «Потребительская» природа лица, которому закон дает право оценивать сходство изделий, накладывает определенный отпечаток на то, как он это делает. Оценивая сходство, необходимо учитывать, что потребитель не является изготовителем изделий, не осуществляет их ремонт и, как следствие, обычно видит только те ч. изделия, изображенного в охранном документе, которые доступны для обозрения при обычном использовании, то есть использовании, под которым согласно ст. 3 директивы понимается «использование конечным потребителем, за исключением технической эксплуатации, сервисного обслуживания или ремонтных работ».

Эксплуатация изделия именно потребителями означает, что признаки, которые при обычном использовании недоступны восприятию потребителя (например, ч. шипа зимней шины, утопленная в шашку протектора), никак не учитываются ни при установлении патентоспособности, ни при определении объема прав по охранному документу, даже если эти признаки есть на изображениях промышленного образца в охранном документе. В пункте 12 преамбулы к Директиве ЕС [2] указано: «Защита не должна распространяться на те ч., которые не видны при обычном использовании продукта, или на те элементы таких частей, которые не видны, когда они установлены, или сами по себе не отвечают требованиям в отношении новизны и индивидуального характера; признаки дизайна, которые исключены из охраны по данным причинам, не должны приниматься во внимание для целей оценки, удовлетворяют ли другие признаки дизайна требованиям охраны».

Аналогичным образом при установлении сходства общих зрительных впечатлений в соответствии с п. 2 ст. 1358 Кодекса признаки, недоступные потребителю при обычном использовании, также не должны приниматься во внимание независимо от того, содержатся они в изображениях, приложенных к патенту, или нет.

Интересно, что в силу «потребительской» природы информированного потребителя, к большой категории российских патентов на промышленные образцы тест на сходство как один из критериев использования вообще неприменим, поскольку использование охраняемых этими патентами изделий в норме осуществляется лицами, которых нельзя назвать потребителями по определению (военное оборудование, ракеты, заготовки, установки, применяемые в тяжелой промышленности и т.п.). Охрана промышленных образцов этой категории будет весьма слабой, поскольку для них тест на использование всех существенных признаков является единственно возможным критерием использования.

Говоря об информированном потребителе, необходимо упомянуть об общей для всех объектов патентного права проблеме, которая особенно явно проявляется в патентах на изобретения: по многим причинам заявители включают в охранный документ сведения о готовом изделии (например, предмет мебели), а не о его отдельных частях (например, деталей для сборки предмета мебели), не задумываясь, что на практике такие изделия будут продаваться именно в виде отдельных частей, а не в виде готовых изделий. В этом случае несправедливо считать, что данное готовое изделие используется субъектами предпринимательства. По сути, сборка изделия осуществляется конечным потребителем, что, согласно подп. 4 ст. 1359 Кодекса, не является нарушением исключительного права. Аналогичная проблема характерна для патентов «на применение» лекарственного средства по новому назначению, где фактическое применение осуществляет не аптека, а пациент в своих личных некоммерческих целях. В судебной практике по изобретениям эта проблема была решена в пользу патентообладателей еще до того, как соответствующий подход был закреплен в подп. 4 п. 2 ст. 1358 Кодекса (см., Постановление [4]). Полагаем, будет справедливо применять аналогичный подход и в отношении патентов на промышленный образец, которыми охраняются сборные изделия. Конечная потребительская ценность наборов состоит именно в получении собранной вещи, ведь именно для этого они и предназначены. По сути именно эту потребительскую ценность, а не абстрактный набор и продает распространитель.

Следующий шаг, - разобраться, чем «информированный» потребитель отличается от всех остальных, о чем именно он информирован и насколько хорошо.

Прежде чем приступать к детальному анализу фигуры «информированного потребителя», необходимо обратить внимание на следующий момент: для европейского права на промышленный образец (которое рождено в результате гармонизации законодательства 24 стран - членов ЕС), характерно, что тесты, используемые при оценке патентоспособности дизайна, в свете известных аналогов не могут быть более мягкими, чем тесты, используемые в делах о нарушении прав на дизайн. Согласно Директиве [2], при оценке патентоспособности и при определении сферы действия патента применяются следующие принципы.

Это не случайно, так как иное означало бы, что патентообладатель может получить объем прав, несоразмерный его творческому вкладу, или распространить свои права на те дизайны, права на которые принадлежат иным лицам или всему обществу.

Применение различных критериев при установлении охраноспособности результата интеллектуальной деятельности и при определении сферы действия охранного документа означало бы политику двойных стандартов. В частности, специалисты в области товарных знаков отмечали перекосы судебной практики, при которых в рамках судебного процесса сходство товарных знаков до степени смешения определяется с позиции рядового потребителя, в то время как в рамках экспертизы применяется иной подход, прописанный в соответствующих рекомендациях Роспатента [29]. Это приводит к тому, что суд с позиции рядового потребителя часто не признает нарушением прав на товарный знак «А» использование обозначения «А+Б», которое не было бы зарегистрировано в качестве товарного знака ввиду сходства с обозначением «А». Однако в последнее время произошел перелом практики, и подходы к проверке охраноспособности и к установлению нарушения сближаются [30].

Вернемся к промышленным образцам. До 1 октября 2014 г. при оценке патентоспособности промышленного образца помимо требования новизны, к заявленному решению предъявлялось требование оригинальности, в то время как при установлении факта использования промышленного образца использовался методический аппарат, применяемый только при оценке новизны промышленного образца: нарушение патента признается, если изделие не удовлетворяло бы условию «новизна» по отношению к охраняемому промышленному образцу. Российская судебная практика не признавала какого-либо расширения сферы действия патента за те пределы, которые определяются с помощью методологии оценки новизны. С 1 октября 2014 г. произошло серьезное сближение методик оценки патентоспособности и нарушения патента: теперь нарушение признается не только тогда, когда изделие ответчика не удовлетворяет условию «новизна» по отношению к изделию по патенту истца, но и в том случае, когда оно не проходит тест на «оригинальность», описанный в п. 22.5.5 (2.1) Регламента [5]. В нем говорится об оценке сходства общего зрительного впечатления, оставляемого промышленным образцом и ближайшим аналогом. Представляется, что законодатель не случайно отказался от применения в п. 2 ст. 1358 Кодекса других подходов, в частности тех, что описаны п. 22.5.5 (2.2) и (2.3)1 Регламента [5], тем самым оставляя третьим лицам возможность перерабатывать известные решения дизайна до неузнаваемости, пусть даже и чисто механическим, нетворческим образом, и в то же самое время сохраняя критерий творчества как условие предоставления охраны.

Важное следствие принципа соразмерности состоит в том, что во всех случаях, когда изделие ответчика теоретически могло бы получить патентную охрану на законных основаниях несмотря на наличие патента истца, изделие ответчика не может нарушать патент истца. Наиболее ярко данный принцип проявляется в ситуации реального столкновения старшего и младшего патентов на промышленный образец. В действительности принцип соразмерности уже прочно вошел в отечественную судебную практику. В частности, в п. 9 письма [6] говорится о том, что при наличии двух патентов на полезную модель каждый патентообладатель может использовать изобретение по своему патенту до тех пор, пока последний будет не признан недействительным [7]. Видимо, при подготовке письма [6] суд руководствовался тем, что если отличие одного изобретения от другого достойно патента, то использование изобретения по такому патенту не может считаться нарушением более раннего патента. Позже указанный подход был обобщен на ситуации, при которых сталкиваются патенты на изобретения, патенты на полезные модели (по которым экспертиза на момент принятия этих решений еще не проводилась) и патенты на промышленные образцы. В частности, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.12.2009. № 8091/09 по делу № А65-26171/-СГ5-28 говорится: «Довод суда кассационной инстанции о различиях в правовом режиме изобретения и полезной модели не вызывает возражений, однако это не влияет на возможность применения указанного в п. 9 информационного письма подхода не только к полезным моделям. Он применим также и к другим объектам, исключительное право на которые признается и охраняется при условии государственной регистрации»2.

Критики этого подхода отмечают [8-10, 20-26], что он фактически подрывает всю патентную систему, поскольку лица, желающие обойти существующий патент, могут легко чем-то дополнить охраняемое изобретение (полезную модель, промышленный образец) и получить свой патент, который будет являться зависимым (п. 4 ст. 1358 Кодекса). Причем, если ранее закон не содержал прямого запрета на использование зависимого объекта патентных прав (косвенный запрет подразумевался в п. 2 ст. 1362 Кодекса о принудительной лицензии), то теперь недвусмысленный запрет содержится в ст. 1358.1 Кодекса. Однако эта критика меньше всего применима к промышленным образцам, поскольку, выдавая патент несмотря на наличие предыдущего патента, патентное ведомство тем самым признает не только отсутствие использования всех существенных признаков более раннего дизайна в более позднем (условие новизны), но и отсутствие сходства между более ранним дизайном и более поздним (условие оригинальности). Что в силу теста, предусмотренного п 2 ст. 1358 Кодекса, это означает, что: промышленный образец по старшему патенту не используется. К тому же, в силу ч. 2 п. 5 ст. 1352 Кодекса (которая в свою очередь ссылается на .ч. 9 ст. 1483 Кодекса) не допускается выдача патента на промышленный образец, содержащий в себе дизайн, идентичный старшему промышленному образцу или производящий такое же общее впечатление, без согласия обладателя старшего патента. Таким образом, в отличие от изобретений и полезных моделей (где зависимые младшие патенты могут законным образом регистрироваться без согласия обладателей старших патентов), методика оценки патентоспособности промышленных образцов в рамках патентной экспертизы в принципе исключает выдачу зависимого патента (это возможно лишь вследствие ошибки экспертизы).

Также проявление данного принципа можно усмотреть в Постановлении ВАС РФ от 31.01.2012 г. по делу ВАС-11025/11 [11]. Его суть состоит в следующем Компания ООО НПК «КОМБИОТЕХ» обратилась в суд с иском к «Серум Инститьют оф Индия Лтд.» о защите патента на вакцину по патенту РФ на изобретение № 2238105. На протяжении судебного процесса ответчик отмечал, что он использует вакцину, которая была известна из патентов ответчика до даты приоритета патента истца. Тем не менее, истолковав объем охраны по патенту расширительно, с учетом доктрины эквивалентов, эксперты признали, что ответчик использует вакцину по патенту. Ответчик оспаривал законность выдачи патента истца, ссылаясь в качестве основания на собственные патенты Тем не менее коллегия Палаты по патентным спорам оставила патент в силе, отмечая его соответствие условиям патентоспособности «изобретательский уровень» и «новизна». В этой ситуации суд вынес решение с учетом принципа соразмерности исходя из того, что либо патент не должен был быть выдан истцу в связи с отсутствием достаточных для признания новизны и изобретательского уровня отличий, либо если отличие настолько существенно, что позволяет признать изобретательский уровень, то в этой ситуации патент не может быть нарушен.

Таким образом, при столкновении двух объектов патентных прав суды уже высказали свое мнение исходя из принципа соразмерности.

Кроме того, в контексте соразмерности объема прав по патенту творческому вкладу, важно будет упомянуть складывающуюся судебную практику, согласно которой даже в тех случаях, когда изделия ответчика подпадали под патент истца ,суды отказывали в признании имевшего места нарушения на том лишь основании, что отличие охраняемого изделия от ранее известных являлось настолько малозначительным (речь шла об отличиях в размерах изделий на уровне допусков формы, обычно имеющих место в силу несовершенства технологии изготовления; и о столь малозначительных содержаниях примесей в стали, что практически любая сталь будет содержать эти примеси в силу их наличия в обычном сырье, соответствующем международным стандартам. Фактически нельзя было провести четкую грань между теми изделиями, которые использовались всеми до и после патента, и теми изделиями, которые охраняются по патенту [27].

Рассмотрим распространенную ситуацию, когда запатентованный промышленный образец имеет общие с прототипом признаки А и Б и отличительные от прототипа признаки В и Г, а изделие конкурента сильно напоминает охраняемое изделие (и ряд других изделий), но не имеет признаков В и Г. Патент скорее всего не был бы выдан, если бы заявленный промышленный образец был лишен признаков В и Г. В этой ситуации тест «на сходство» позволяет говорить об использовании защищенного промышленного образца, если не учитывать тот факт, что на восприятие «информированного потребителя» влияет степень оригинальности запатентованного промышленного образца по отношению к существующему корпусу дизайнов. Учет этого влияния обязателен согласно европейскому законодательству. В частности, п. 2 Статьи 3 Директивы [2] установлен принцип: «Дизайн должен быть защищен правом на промышленный образец в той мере, в которой он является новым и имеет индивидуальный характер». Кроме того, преамбула (13) Директивы [2] указывает, что при прочих равных условиях зарегистрированный дизайн должен получить более широкую охрану, когда зарегистрированный дизайн заметно отличается от корпуса дизайнов, и более узкий объем охраны, когда он лишь незначительно отличается от корпуса дизайнов. В решении Суда ЕС [12] отмечается, что сходство между охраняемым промышленным образцом истца и изделием ответчика обусловлено только теми признаками, которые являются общими для многих известных дизайнов, вследствие чего информированный пользователь будет уделять больше внимания тем признакам, которые отличаются, нежели тем признакам, которые сходны. А в параграфе 35 (II) решения высшей судебной инстанции Англии и Уэльса [13] говорится: «... Если новый дизайн заметно отличается от всего, что имело место ранее, это, вероятно, должно оказывать большее общее визуальное воздействие, чем если бы он “был окружен родственным дизайнами”». Поэтому «защита из ряда вон выходящего нового продукта будет соответственно выше, чем у продукта, который лишь на малую толику отличается от предшествующего уровня техники, хотя в достаточной мере, чтобы иметь индивидуальный характер и быть законным образом зарегистрированным». То есть выдающиеся дизайны оказывают настолько сильное зрительное впечатление, что пространство для отличий, которые не создают иного общего впечатления применительно к таким дизайнам, больше, чем в случае заурядных дизайнов.

Как представляется, учет оригинальности охраняемого дизайна при определении объема его охраны не является какой-то самобытной особенностью европейского права, а скорее лишь отражает психологию информированного потребителя, замечающего сходство между изделиями тем охотнее (несмотря на отдельные отличия), чем сильнее они отличаются от всего, что существовало до этого. Таким образом, необходимо учитывать, что на степень различий в зрительных впечатлениях между охраняемым изделием и изделием ответчика влияет степень отличия охраняемого изделия от всего корпуса дизайнов.

Следует ли под информированным потребителем подразумевать такую же не существующую в природе фигуру, как «средний специалист» в патентном праве, которому приписывают знания всего человечества, накопленные до даты приоритета изобретения или полезной модели, или же этот вымышленный персонаж ближе к фигуре «спешащего идиота»3, которая применяется американскими судами при оценке возможности смешения товарных знаков.

Напомним, что «средний специалист» в патентном праве является лицом, оценивающим соответствие заявленного изобретения требованию патентоспособности «изобретательский уровень», которое в чем-то близко к требованию «оригинальности» промышленного образца. Требование изобретательского уровня означает, что патент выдается не на любое новое предложение, направленное на усовершенствование какого-либо объекта техники, а только на такие предложения, которые не являются очевидными. Это требование направлено на защиту интересов общества и препятствует получению легальной монополии на такие решения, которые в силу своей очевидности легко могут быть созданы даже рядовыми специалистами в данной области техники в рамках рутинной, почти механической деятельности, на основе информации, бывшей во всеобщем доступе до даты приоритета изобретения.

Введение фигуры «среднего специалиста» в патентное законодательство большинства стран связано с необходимостью избежать излишне жестких подходов при оценке изобретательского уровня. Например, наиболее жесткий подход к определению того, что считать очевидным, а что- нет, состоял бы в том, чтобы считать неочевидными только такие средства для решения технических задач, о возможности создания которых нельзя было бы в принципе предположить путем каких-либо умственных операций на основе всех доступных человечеству знаний о подходах, использованных в таком средстве. Этот подход, некоторое время применявшийся в США, носит название flash of genius [вспышка гениальности]. Применение данного подхода привело бы к тому, что изобретениями могли бы считаться только такие решения, которые основаны на случайном открытии какого-либо нового свойства, явления природы в ходе эксперимента, либо на установлении каких-либо закономерностей природы, которые идут вразрез с существовавшими ранее представлениями. Любые решения, к которым кто-либо может прийти на основе теоретического анализа известных закономерностей и их комбинирования с целью решения какой-либо технической задачи, не обладали бы достаточным изобретательским уровнем согласно этому подходу. Поэтому данный подход как крайность не подлежит применению на практике при анализе изобретательского уровня в России.

Также следует избежать крайности, известной в философии и эпистемической логике как «проблема логического всеведения» [14]. Суть этой проблемы яснее всего выражается в утверждении, что при наличии теоретических знаний о каких-либо закономерностях природы любые выводы, полученные при использовании этих закономерностей, по известным правилам являются очевидными любому лицу, которое строго этим правилам следует. Иными словами, данная проблема выражается словами «все очевидно»: при известности определенных логических посылок и правил вывода, известны и все возможные выводы. Решение этой проблемы ведет к следующему. Например, с учетом того, что правила арифметики и алгебры известны, доказательство теоремы Ферма (остававшейся не доказанной на протяжении трех веков), очевидно любому лицу, владеющему соответствующим математическим аппаратом и строго следующему этим правилам, подобно тому, как любому лицу, будет очевидно, что строгое применение операции сложения к числам 2 и 2 дает 4. Этой крайности также следует избегать при анализе изобретательского уровня. Поэтому не любые решения, основанные на комбинировании знаний об известных закономерностях, являются очевидными.

Проблему логического всеведения законодатель, так же как философы и специалисты в эпистемической логике, полностью решить не может и вводит гипотетическую фигуру «среднего специалиста». При этом патентное законодательство не содержит четкого определения, кем является «средний специалист». Предположим, что это гипотетическое лицо, как и эксперт патентного ведомства, проводящее анализ изобретательского уровня, должно иметь доступ ко всем знаниям человечества, известным на дату приоритета заявки. Также допустимо предложить, что «специалист» владеет чем-то, имеющим отношение к той же области техники, к которой относится заявленное изобретение, в большей степени, чем лицо, не являющееся «специалистом», а именно -навыками, применение которых позволяет осуществить на практике какое-либо техническое решение в той области, в которой специалист компетентен. Именно навыки отличают специалиста от любого лица, имеющего доступ к сугубо теоретическим знаниям. Но самое главное: это лицо должно быть лишено той гениальности, которая заставляла математиков столетиями доказывать Теорему Ферма и в итоге ее доказать, и должно быть лишено того сверхчеловеческого упорства, которое заставило Эдисона провести около десяти тысяч безуспешных экспериментов, прежде чем создать лампу накаливания с удовлетворительными показателями. Тем не менее было бы разумно ожидать от «среднего специалиста» элементарных способностей к применению таких общенаучных методов познания, как дедукция и индукция, к построению простейших логических выводов, ведь такими знаниями должны обладать заурядные специалисты.

Из этого следует, что под «средним специалистом» понимается эксперт в той же области техники, к которой относится изобретение, компетенции которого достаточно, чтобы повторить его на практике. Между тем от «информированного потребителя» мы явно не ждем способности к разработке даже тривиального дизайна или к изготовлению охраняемых изделий на практике. В этом состоит отличие «информированного потребителя» от «среднего специалиста». Тем не менее мы вправе ожидать, что «информированный потребитель» способен видеть гораздо больше отличий даже в малом, чем обычный средний потребитель или «спешащий идиот», иначе между ними не существовало бы никаких отличий. Что же касается степени информированности, то поскольку никакой точной границы между средним специалистом и информированным потребителем нельзя провести, в целях правовой определенности можно приписать последнему знание всего корпуса дизайнов, предшествовавших охраняемому промышленному образцу. В этом заключается сходство «информированного потребителя» и «среднего специалиста».

Высказанные предположения о природе информированного потребителя согласуются с практикой судов Европейского Сообщества. В уже упомянутом решении [12] Суд ЕС постановил, что информированный потребитель должен пониматься как «потребитель, стоящий где-то между средним потребителем, на которого ссылаются в делах о товарных знаках, которые не имеют каких-либо специальных знаний и, как правило, не проводят прямого сравнения между сходными товарными знаками, и экспертами в определенной отрасли, проводящими детальную экспертизу». Следовательно, данное понятие необходимо рассматривать как «относящееся не к пользователю средней внимательности, но к достаточно наблюдательному потребителю, и вследствие его личного опыта, и вследствие его глубоких и всесторонних познаний по изучаемому вопросу». Таким образом, сама при