Ключевые положения Директивы (ЕС) N 2019/790 об авторском праве и смежных правах на едином цифровом рынке

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 26, декабрь 2019 г., с. 106-120

Как следует из названия, целью настоящей Директивы является создание условий для функционирования единого цифрового рынка. Согласно Стратегии единого цифрового рынка для Европы, провозглашенной в Послании Европейской Комиссии от 6 мая 2015 г.1 единый цифровой рынок — это такой рынок, где «гарантировано свободное перемещение товаров, лиц, услуг и капитала и где физические лица и бизнес могут беспрепятственно получать доступ и осуществлять деятельность онлайн при условии справедливой конкуренции и высокого уровня защиты прав потребителей и защиты персональных данных независимо от их гражданства или места нахождения»2. Создание единого цифрового рынка должно, по мнению разработчиков Стратегии, гарантировать, что Европа сохранит свой статус лидера цифровой экономики, а также поможет европейским компаниям расти в глобальном масштабе.

Стратегия единого цифрового рынка строится на трех основах:

-

лучший доступ потребителей и бизнеса к онлайн-товарам и услугам по всей Европе;

-

создание благоприятных условий для процветания цифровых сетей и услуг;

-

увеличение потенциала роста для европейской цифровой экономики.

Изменение регулирования, затрагивающего вопросы авторского и смежных прав, осуществляется в рамках направления по обеспечению лучшего доступа потребителей и бизнеса к онлайн-товарам и услугам по всей Европе. В соответствии со Стратегией основной целью реформирования авторского права Европейского союза является сокращение различий между национальными правовыми режимами и обеспечению более широкого доступа пользователей к произведениям по всей Европе. Для достижения поставленной цели предполагалось внести изменения в отношении:

1)

переносимости законно приобретенного контента;

2)

обеспечения трансграничного доступа к законно приобретенным онлайн-услугам с учетом ценности прав в аудиовизуальном секторе;

3)

повышения правовой определенности в отношении трансграничного использования контента в определенных целях (например: научные исследования, образование, интеллектуальный анализ текстов и данных и т.д.) посредством гармонизированных исключений;

4)

уточнения правил деятельности посредников в отношении охраняемого авторским правом контента;

5)

модернизации мер защиты прав интеллектуальной собственности, уделяя особое внимание широкомасштабным нарушениями (подход «следуй за деньгами» - follow the money approach), а также трансграничному применению мер защиты3.

Задачи 1 и 2 были решены посредством принятия Регламента (ЕС) 2017/1128 Европейского парламента и Совета Европейского союза от 14 июня 2017 г. о трансграничной переносимости услуг онлайн контента на внутреннем рынке4. Задача 5 была решена путем принятия Послания Европейской Комиссии от 29 ноября 2017 г.5, содержащем Руководство в отношении некоторых аспектов Директивы 2004/48/EC Европейского парламента и Совета Европейского союза о мерах защиты прав интеллектуальной собственности6. Задачи 3 и 4 должны были быть решены в рамках Директивы об авторском праве на едином цифровом рынке.

Директива (ЕС) N 2019/790 об авторском праве и смежных правах на едином цифровом рынке была одобрена Европейским Парламентом 17 апреля 2019 г. и вступила в силу 7 июня 2019 г. Положения настоящей Директивы должны быть имплементированы в национальное законодательство государств-членов ЕС до 7 июня 2021 г. В отношении Директивы (ЕС) N 2019/790, прежде всего, следует отметить следующее. Во-первых, процесс ее принятия сопровождался жаркими дискуссиями, а сам текст претерпел значительные изменения в ходе обсуждения в Европейском парламенте. Во-вторых, указанная Директива является самой большой по объему среди всех Директив, затрагивающих вопросы авторского и смежных прав. В-третьих, важное значение для понимания положений статей Директивы имеет преамбула, которая занимает более половины текста Директивы и содержит 86 пунктов. Рассмотрим ключевые изменения, внесенные Директивой (ЕС) N 2019/790 в авторское право и смежные права Европейского союза.

Ограничения и исключения (limitations and exceptions, L&E) представляют собой «законодательные ограничения, которые уменьшают права правообладателей в определенных обстоятельствах с тем, чтобы учитывать интересы определенных групп пользователей или общества в целом»7.

Директивой Европейского Парламента и Совета Европейского Союза N 2001/29/EC от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе8 было предусмотрено лишь одно обязательное ограничение/исключение (временные действия по воспроизведению, являющиеся составной и необходимой частью технологического процесса) и перечень из двадцати исключений/ограничений исключительного права на воспроизведение, которые по выбору государств - членов ЕС могли быть имплементированы в национальное законодательство. Очевидно, что с момента принятия указанной Директивы технологии и практика использования произведений и объектов смежных прав значительно изменились. Как следует из Пояснительной записки к проекту Директивы об авторском праве на едином цифровом рынке9, Европейская Комиссия определила три сферы, требующие вмешательства: цифровое и трансграничное использование произведений и иных охраняемых объектов в сфере образования; интеллектуальный анализ текстов и данных для целей научных исследований; сохранение культурного наследия. При этом, по мнению разработчиков Директивы, благодаря появлению новых обязательных исключений/ограничений «исследователи смогут извлекать выгоду из более четкого правового пространства для использования инновационных исследовательских инструментов в области интеллектуального анализа текстов и данных, преподаватели и учащиеся в полной мере использовать преимущества цифровых технологий на всех уровнях образования, учреждения культурного наследия сохранять культурное наследие в конечном счете в интересах граждан ЕС»10.

Положения об ограничениях и исключениях расположены в Разделе II Директивы (ЕС) N 2019/790. Статьи 3 и 4 определяют нормы в отношении интеллектуального анализа текстов и данных (text and data mining), под которым понимается «любой автоматизированный аналитический метод, направленный на анализ текстов и данных в цифровой форме с целью получения информации, которая включает в себя, но не ограничивается ими, модели, тенденции и корреляции»11. Следует отметить, что проект Директивы содержал только одну статью, устанавливающую исключение для целей научного исследования. Окончательно принятый вариант Директивы (ЕС) N 2019/790 предусматривает две различные ситуации.

Статья 3 Директивы (ЕС) N 2019/790 возлагает на государства-члены ЕС установить в национальном законодательстве обязательное исключение в отношении воспроизведения и извлечения для целей интеллектуального анализа текстов и данных в целях проведения научных исследований. Данным исключение могут пользоваться только научно-исследовательские организации12 и учреждения культурного наследия13 и только в отношении произведений или иных охраняемых объектов, к которым они имеют законный доступ. Как разъясняется в п. 14 преамбулы, доступ признается законным, если между правообладателями и научно-исследовательскими организациями или учреждениями культурного наследия имеются договорные соглашения (например, подписка) или исследуемый контент свободно доступен онлайн. Важным положением является также норма п. 2 ст. 3, разрешающая сохранение копий произведений или иных охраняемых объектов для целей научных исследований, в том числе для проверки результатов исследований.

Статья 4 Директивы (ЕС) N 2019/790 охватывает более широкий круг субъектов, разрешая воспроизведение и извлечение законно доступных произведений и иных охраняемых объектов для целей интеллектуального анализа текстов и данных в том, числе и коммерческими организациями. Однако такое воспроизведение и извлечение возможно только в том случае, если к произведению или иному охраняемому объекту имеется законный доступ со стороны пользователя, в том числе когда оно было доведено до всеобщего сведения онлайн, и если правообладатели не сохранили за собой надлежащим образом права на воспроизведение и извлечение для целей интеллектуального анализа текстов и данных (см. ст. 4(3) и абз. 2 п. 18 преамбулы). При этом в случае если охраняемый контент доведен до всеобщего сведения онлайн, надлежащим признается использование машиночитаемых средств, включая метаданные и условия использования веб-сайта или услуги. В иных случаях правообладатели могут сохранить за собой права с помощью других средств, таких как договорные соглашения или одностороннее заявление. Таким образом, несмотря на то, что на первый взгляд ст. 4 Директивы (ЕС) N 2019/790 разрешает использование произведений и иных охраняемых объектов для целей интеллектуального анализа текстов и данных, фактически правообладатели могут запретить подобное использование охраняемого контента.

Статья 5 Директивы (ЕС) N 2019/790 вводит обязательное ограничение/исключение, разрешающее использование произведений или иных охраняемых объектов в цифровой и трансграничной образовательной деятельности исключительно в целях иллюстрации в учебной деятельности и в той мере, в какой это оправдано некоммерческой целью использования. Полагаться на данное исключение/ограничение могут все учебные заведения, признанные государством - членом ЕС, в том числе относящиеся к начальному, среднему, профессиональному и высшему образованию; при этом организационная структура и средства финансирования учебного заведения не должны быть решающими факторами при определении некоммерческого характера конкретной учебной деятельности (см. п. 20 преамбулы). Цифровое использование охраняемого контента должно осуществляться под ответственность учебного заведения, на его территории или в других местах (вне помещений учебных заведений, например, в музее, библиотеке) или через защищенную электронную среду (пп. (а) п. 1 ст. 5) и должно сопровождаться указанием источника, включая имя автора, если только это невозможно. (пп. (b) п. 1 ст. 5). В соответствии с п. 22 преамбулы указанное ограничение/исключение должно распространяться на использование охраняемого контента как в процессе очного обучения (к примеру, с помощью электронных досок или иных цифровых устройств), так и в ходе дистанционного образования, осуществляемого в защищенной электронной среде14 (доступ к онлайн-курсам или дополнительным учебным материалам). По общему правилу использование охраняемого контента в образовательной деятельности в целях иллюстрации предполагает использование отрывков или частей произведений или иных охраняемых объектов, а потому такое использование в рамках ограничения/исключения не должно создавать угрозу существующим рынкам образовательного контента (см. п. 21 преамбулы). С учетом указанных обстоятельств (и к выгоде правообладателей и издателей) п. 2 ст. 5 указывает, что государства-члены ЕС могут предусмотреть, что указанное ограничение/исключение может не применяется в отношении конкретных видов использования или видов контента, предназначенного главным образом для образовательного рынка, при условии, что лицензии, разрешающие цифровое использование контента, легко получить на рынке (подробнее о лицензировании см. п. 23 преамбулы). Что касается трансграничного использования охраняемого контента в учебной деятельности, если такое использование имеет место в защищенной электронной среде, то считается, что оно осуществляется в том государстве - члене ЕС, где находится учебное заведение (п. 3 ст. 5). Наконец, п. 4 ст. 5 устанавливает, что государства - члены ЕС могут предусмотреть справедливую компенсацию правообладателям за цифровое и трансграничное использование охраняемого контента. Согласно п. 24 преамбулы при установлении уровня справедливой компенсации государствам - членам ЕС следует должным образом учитывать, в частности, образовательные цели и вред, наносимый правообладателям; им также рекомендуется поощрять использование систем, не создающих административного бремени для учебных заведений. Таким образом, хотя ст. 5 вносит определенную правовую определенность в вопросе о цифровом использовании охраняемого контента учебными заведениями, учитывая многочисленные оговорки в интересах правообладателей, не стоит утверждать, что она достигает цели, к которой стремились разработчики Директивы.

Третье обязательное ограничение/исключение разрешает учреждениям культурного наследия делать копии любых произведений или иных охраняемых объектов, постоянно находящихся в их коллекциях15 (ст. 6 Директивы (ЕС) N 2019/790). Цель введения данного ограничения/исключения — устранение препятствий для трансграничного сотрудничества и совместного использования средств сохранения учреждениями культурного наследия, а также поощрение создания этими учреждениями трансграничных сетей сохранения на внутреннем рынке (п. 26 преамбулы). Воспроизведение охраняемого контента для целей сохранения возможно как самим учреждением культурного наследия (п. 27 преамбулы), так и с привлечением третьих лиц, в том числе расположенных в других государствах - членах ЕС (п. 28 преамбулы).

В соответствии со ст. 7 Директивы (ЕС) N 2019/790 договорные положения, противоречащие правилам, установленным ст. 3, 5 и 6, признаются недействительными.

Массовая оцифровка и простота распространения контента в электронной форме породили новые вопросы в авторском праве, в том числе вопрос о правомерности использования цифровых копий произведений и иных охраняемых объектов, которые по каким-либо причинам стали недоступными для широкой публики. Проблема так называемых «произведений, вышедших из оборота» (out-of-commerce works) и возможные пути ее решения были обозначены незадолго до принятия Директивы ЕС N 2012/28/ЕС от 25 октября 2012 г. о некоторых случаях использования «произведений-сирот»16 в Меморандуме о взаимопонимании относительно ключевых принципов оцифровки и обеспечения доступности произведений, вышедших из оборота17, подписанном ассоциациями, представляющими интересы издателей, авторов, организации по коллективному управлению правами и библиотеки, под эгидой Европейской Комиссии. Стороны договорились об использовании механизма добровольных соглашений, заключаемых между организациями, представляющими интересы правообладателей и учреждениями культурного наследия, разрешающих последним цифровое использование (оцифровку и доведение до всеобщего сведения) литературных и художественных произведений, хранящихся в их коллекциях.

Директива (ЕС) N 2019/790 предоставляет еще больше возможностей по цифровому использованию культурного наследия ЕС, устанавливая новые правила цифрового использования охраняемого контента в некоммерческих целях учреждениями культурного наследия (глава 1 раздела III). Так, учреждениям культурного наследия разрешается цифровое использование не только произведений, но и иных объектов, охраняемых смежными правами. В соответствии с п. 5 ст. 8 Директивы (ЕС) N 2019/790 произведение или иной охраняемый объект считаются вышедшими из оборота, если можно добросовестно предположить, что всё произведение или иной охраняемый объект не доступны общественности по обычным каналам торговли после принятия разумных мер по определению того, является ли оно доступным для общественности. Таким образом, в отличие от ст. 3 Директивы об использовании «произведений-сирот», возлагающей на учреждения культурного наследия обязанность проведения тщательного поиска (diligent search) правообладателей и получения от них разрешений перед началом использования такого произведения, что может быть крайне затруднительным, для использования произведений или иных охраняемых объектов, вышедших из оборота, достаточно добросовестного предположения о его недоступности для широкой публики и принятия разумных мер по проверке указанного предположения.

Директива (ЕС) N 2019/790 предлагает решение проблемы оцифровки и более широкого доступа публики к культурному наследию ЕС18 посредством двойного механизма, включающего лицензирование и ограничение/исключение. Во-первых, государства-члены ЕС должны предусмотреть право организации по коллективному управлению правами выдавать неисключительную лицензию в некоммерческих целях учреждению культурного наследия на воспроизведение, распространение, сообщение для всеобщего сведения или доведение до всеобщего сведения произведений или иных охраняемых объектов, вышедших из оборота, которые постоянно находятся в коллекции этого учреждения при условии, что такая организация достаточно представительная и всем правообладателям гарантируется равный режим в отношении условий лицензии (п. 1 ст. 8). Во-вторых, в случае отсутствия практики коллективного управления правами на определенный вид произведений или иных охраняемых объектов или когда соответствующая организация по коллективному управлению правами недостаточно представительна, учреждения культурного наследия должны иметь возможность полагаться на ограничение/исключение, разрешающее им доведение до всеобщего сведения в некоммерческие целях произведений или иных охраняемых объектов, вышедших из оборота, которые постоянно находятся в их коллекциях (п. 2 ст. 8).

В целях обеспечения интересов авторов и иных правообладателей Директива (ЕС) N 2019/790 предусматривает их возможность в любое время исключить свои произведения или иные охраняемые объекты из механизма лицензирования или из-под действия ограничения/исключения, в том числе после заключения лицензии или после начала соответствующего использования (п. 4 ст. 8). Кроме того, согласно ст. 10 информация об использовании произведений или иных охраняемых объектов, вышедших из оборота, по лицензии или в рамках ограничения/исключения должна быть доступна не менее чем за 6 месяцев до начала такого использования на публичном онлайн - портале, управляемом Ведомством Европейского Союза по интеллектуальной собственности.

Расширенное коллективное лицензирование представляет собой правовой режим, в соответствии с которым соглашения между пользователями и организациями, представляющими значительное число правообладателей определенного типа произведений, распространяется в силу закона на всех правообладателей данного типа произведений, в том числе и не являющихся членами таких организаций19. В этом и заключается расширенное действие (extended effect) подобного рода соглашений. Указанный правовой режим существует с 1960-х гг. в странах Северной Европы (Швеция, Норвегия, Дания, Финляндия и Исландия), а также в Великобритании20, где правообладатели хорошо организованы. Следует отметить, что положения о расширенном коллективном лицензировании отсутствовали в проекте Директивы (глава 2 раздела III была добавлена уже в процессе обсуждения в Европейском Парламенте), а возможность использования данной схемы упоминалась лишь в преамбуле в связи с использованием произведений, вышедших из оборота.

Как следует из п. 45 преамбулы Директивы (ЕС) N 2019/790, для некоторых видов использования произведений или иных охраняемых объектов транзакционные издержки, связанные с получением разрешения на выдачу разрешений от каждого правообладателя в индивидуальном порядке могут оказаться неоправданно высокими. Механизм расширенного коллективного лицензирования, предусмотренный главой 2 раздела III, может стать адекватным решением данной проблемы, с одной стороны, обеспечивая юридическую определенность для пользователей, а, с другой - позволяя правообладателям извлекать выгоду из законного использования их произведений.

Согласно пункту 1 ст. 12 Директивы (ЕС) N 2019/790 государства-члены ЕС могут предусмотреть, что когда организация по коллективному управлению правами заключает лицензионное соглашение об использовании произведений или иных охраняемых объектов:

(a)

действие такого соглашения может быть распространено на права правообладателей, которые не уполномочили данную организацию по коллективному управлению правами представлять их, или

(b)

в отношении такого соглашения организация имеет законные полномочия (legal mandate), или подразумевается, что она представляет правообладателей, которые не уполномочили данную организацию соответствующим образом.

Возможность заключать лицензионные соглашения с расширенным действием допускается только в отношении организаций по коллективному управлению правами, подчиняющимся национальным правилам, имплементирующим Директиву 2014/26/ЕС21. В соответствии со ст. 3(а) Директивы 2014/26/ЕС «организация по коллективному управлению правами» означает любую организацию, уполномоченную по закону или в форме уступки прав, лицензии или любого другого договорного соглашения управлять авторскими или смежными правами от имени более чем одного правообладателя в коллективных интересах этих правообладателей в качестве своей единственной или основной цели и которая отвечает одному или двум из следующих критериев:

(i)

она находится во владении или под контролем ее членов;

(ii)

организована на некоммерческой основе.

Вторым необходимым условием является представительность данной организации. Согласно подпункту (а) п. 3 ст. 12 Директивы (ЕС) N 2019/790 организация по коллективному управлению правами должна в достаточной степени представлять правообладателей в отношении соответствующего вида произведений или иных охраняемых объектов и прав, которые являются предметом лицензии. Данное положение развивается в п. 48 преамбулы, где указано, что государствам-членам ЕС надлежит определить требования, которые должны быть выполнены для того, чтобы эти организации считались достаточно представительными, принимая во внимание категорию прав, которыми управляет организация, способность организации эффективно управлять правами, творческую сферу, в которой она работает, и то, охватывает ли организация значительное число владельцев прав на соответствующий вид произведений или иных охраняемых объектов, которые предоставили полномочия на лицензирование соответствующего вида использования.

Предоставляя пользователям более простую и удобную схему приобретения прав на использование охраняемого контента, Директива (ЕС) N 2019/790 устанавливает определенные гарантии в интересах правообладателей, которым, во-первых, гарантируется равное обращение, в том числе в отношении условий лицензии (подп. (b) п. 3 ст. 12), во-вторых, возможность в любое время легко и эффективно исключить свои произведения или иные охраняемые объекты из механизма лицензирования, если они надлежащим образом не уполномочили организацию, выдавшую лицензию (подп. (b) п. 3 ст. 12); и в-третьих, их надлежит информировать о способности организации по коллективному управлению правами выдавать лицензии, о выданных лицензиях и возможностях по исключению охраняемого контента из схемы расширенного коллективного лицензирования.

Одной из наиболее обсуждаемых новелл проекта Директивы об авторском праве на едином цифровом рынке стало введение нового объекта исключительных прав в интересах издательского бизнеса, а именно «публикаций в прессе» (press publications). Положения проекта Директивы, признающие исключительные права в отношении использования публикаций в прессе, противники реформы назвали «налогом на ссылки» (link tax)22.

В окончательно принятой редакции Директивы (ЕС) N 2019/790 под публикациями в прессе понимается совокупность (collection), состоящая главным образом из литературных произведений журналистского характера, но которая также может включать иные произведения или иные охраняемые объекты и которая:

(a)

представляет собой отдельную статью в периодическом или регулярно обновляемом издании под одним названием, например, в газете или журнале общего или специального интереса;

(b)

имеет целью предоставление широкой общественности информации, связанной с новостями или другими темами; и

(c)

публикуется в любых средствах массовой информации по инициативе, под редакционной ответственностью и контролем провайдера услуг.

При этом периодические издания, которые издаются в научных или академических целях, такие как научные журналы, не считаются публикациями в прессе для целей Директивы (ЕС) N 2019/790.

С соответствии с п. 1 ст. 15 Директивы (ЕС) N 2019/790 государства - члены ЕС должны признавать за издателями печатных изданий, имеющих место нахождения в Европейском союзе, исключительное право на воспроизведение и исключительное право на доведение до всеобщего сведения в отношении онлайн использования их публикаций в прессе провайдерами услуг информационного общества. При этом указанные исключительные права не распространяются на частное или некоммерческое использование публикаций в прессе отдельными пользователями (абз. 2 п. 1 с. 15), на акты создания гиперссылок (абз. 3 п. 1 с. 15) а также не применяется в отношении использования отдельных слов или очень коротких выдержек23 из публикаций в прессе(абз. 4 п. 1 с. 15).

Необходимость признания исключительных прав в отношении онлайн-использования публикаций в прессе обосновывается в п. 54 и 55 преамбулы. По мнению разработчиков Директивы, повторное использование широко доступных онлайн-публикаций в прессе является основой бизнес-модели и главным источником дохода для новых онлайн-сервисов (новостные агрегаторы, службы мониторинга публикаций). Вместе с тем издатели периодических изданий испытывают затруднения при лицензировании онлайн-использования своих публикаций провайдерам такого рода услуг, что затрудняет возмещение ими своих инвестиций. Признание организационного и финансового вклада издателей периодических изданий в производство публикаций в прессе будет способствовать устойчивости индустрии и дальнейшему развитию свободной и плюралистической прессы. Однако по мнению многих исследователей, признание этого нового объекта прав за издателями периодических изданий необязательно принесет желаемый результат24.

Исключительные права в отношении онлайн-использования публикаций в прессе признаются в дополнение к существующим правам в отношении произведений или иных охраняемых объектов, включенных в публикацию в прессе, и не должны использоваться против авторов и иных правообладателей (п. 2 ст. 15). Также за авторами произведений, включенных в публикацию в прессе, признается право на долю в доходе, полученной издателями периодических изданий за онлайн-использование публикаций в прессе (п. 5 ст. 15). Срок действия исключительных прав составляет два года (в проекте Директивы он составлял 20 лет) и исчисляется с 1 января года, следующего за датой обнародования публикации в прессе (п. 4 ст. 15). Указанные исключительные права признаются в отношении публикаций в прессе, обнародованных после 6 июня 2019 г.

Самой обширной статьей настоящей Директивы является статья 17, устанавливающая специальные правила для провайдеров онлайн-сервисов совместного использования контента, которую разъясняют и дополняют п. 61—71 преамбулы. Необходимость применения специального регулирования вызвана, по мнению разработчиков Директивы, тем, что подобные сервисы стали основным источником доступа к контенту в режиме онлайн, одновременно породив правовую неопределенность в отношении квалификации действий по предоставлению доступа к контенту, загруженному их пользователями, с точки зрения авторского и смежных прав, а также в отношении необходимости получения разрешений от правообладателей на контент, загружаемый их пользователями, которые не обладают соответствующими правами в отношении загружаемого контента (см. п. 61 преамбулы).

Согласно определению, содержащемуся в ст. 2(6) Директивы (ЕС) 2019/790, провайдер онлайн-сервиса совместного использования контента (online content-sharing service provider) означает провайдера услуг информационного общества, основной или одной из главных целей которого является хранение и предоставление общественности доступа к большому количеству произведений, охраняемых авторским правом, или иных охраняемых объектов, загруженных его пользователями, которые он организует и распространяет в коммерческих целях. При этом из числа провайдеров онлайн-сервисов совместного использования контента исключаются некоммерческие онлайн-энциклопедии, некоммерческие образовательные и научные репозитории, платформы разработки и совместного использования открытого программного обеспечения, провайдеры услуг электронных коммуникаций25, торговые онлайн-площадки (online marketplaces)26, облачные сервисы для бизнеса (business-to-business cloud services) и облачные сервисы, позволяющие пользователям загружать контент для собственного использования. Как следует из п. 62 преамбулы, действие настоящей Директивы распространяется на сервисы, основной или одной из основных целей которых является хранение и предоставление пользователям возможности загружать и обмениваться большим объемом охраняемого авторским правом контента27 с целью извлечения от этого прямой или косвенной выгоды путем организации и продвижения контента для привлечения широкой аудитории, включая его классификацию и использование таргетированного продвижения внутри него. Таким образом, положения ст. 17 Директивы адресованы определенной категории интернет-посредников, позволяющих пользователям загружать и «делиться» (share) контентом, потенциально охраняемым авторским или смежными правами. При этом в п. 62 преамбулы также указывается, что определение провайдера онлайн-сервиса совместного использования контента должно быть направлено только на онлайн-сервисы, которые играют важную роль на рынке онлайн-контента, конкурируя с другими онлайн-сервисами, такими как онлайн аудио- и видеопотоковые сервисы для той же аудитории. Не вызывает удивления, что большинство такого рода сервисов имеет не европейское происхождение (YouTube, Vimeo, Facebook Watch, Metacafe, Veoh и др.), поэтому Директива (ЕС) 2019/790 вполне обоснованно рассматривается как попытка защитить европейских пользователей и европейские компании от чрезмерного влияния внешних игроков.

Принципиальным моментом является правовая квалификация действий такого рода сервисов по размещению контента онлайн. Согласно пункту 1 ст. 17 Директивы (ЕС) 2019/790, предоставляя общественности доступ к произведениям, охраняемым авторским правом, или иным охраняемым объектам, загруженным его пользователями, провайдер онлайн-сервиса совместного использования контента совершает акт сообщения для всеобщего сведения (communication to the public) или акт доведения до всеобщего сведения (making available to the public), поэтому провайдер онлайн-сервиса совместного использования контента должен получить разрешение от правообладателей соответствующего контента, например путем заключения лицензионного соглашения. Таким образом, провайдеры онлайн-сервисов совместного использования контента больше не смогут полагаться на положения ст. 14(1) Директивы 2000/31/EC, позволяющих им при определенных условиях избежать ответственности за распространение охраняемого контента без согласия правообладателей28, а несут прямую ответственность (direct liability) за использование неразрешенного контента.

Европейский союз последовательно проводит политику по усилению ответственности платформ за распространение нелегального контента29 в интересах соблюдения принципа запрета общего обязательства по мониторингу (general monitoring obligation)30. Ожидается, что вопрос об ответственности интернет-посредников станет одним из главным при будущем пересмотре Директивы об электронной коммерции31.

Вместе с тем пункт 4 ст. 17 Директивы (ЕС) 2019/790 содержит определенные условия, допускающие неприменение норм об ответственности к провайдерам онлайн-сервисов совместного использования контента. Так, если разрешение от правообладателя не было получено, провайдеры онлайн-сервисов совместного использования контента несут ответственность, если они не докажут, что:

(a)

они приложили все усилия для получения разрешения и

(b)

приложили в соответствии с высокими отраслевыми стандартами профессиональной осмотрительности все усилия32для обеспечения отсутствия конкретных произведений и иных охраняемых объектов, в отношении которых правообладатели предоставили провайдерам сервисов соответствующую и необходимую информацию; и в любом случае

(c)

по получении достаточно обоснованного уведомления от правообладателей незамедлительно приняли меры по блокированию доступа или удалению с их веб-сайтов указанных произведений или иных охраняемых объектов и приложили все усилия для предотвращения их дальнейшей загрузки в соответствии с пунктом (b).

Кроме того, пункт 5 ст. 17 Директивы (ЕС) 2019/790 указывает, что при оценке того, исполнил ли провайдер сервиса свои обязательства с учетом принципа соразмерности должны приниматься во внимание, в числе прочих, следующие элементы:

(a)

вид, аудитория и размер услуги, а также вид произведений или иных охраняемых объектов, загружаемых пользователями сервиса; и

(b)

наличие подходящих и эффективных средств и их стоимость для провайдеров сервисов.

Директива (ЕС) 2019/790 предусматривает определенные послабления для стартапов — новых провайдеров онлайн-сервисов совместного использования контента, услуги которых доступны общественности Союза в течение менее трех лет с годовым оборотом менее 10 млн евро и среднемесячное число уникальных посетителей которого в Союзе не превышает 5 млн человек (п. 6 ст. 17).

Разработчики Директивы также постарались учесть интересы пользователей онлайн-сервисов совместного использования контента. Так, пользователи подобных сервисов должны иметь возможность полагаться на ограничения или исключения в отношении авторского права при загрузке и доведения до всеобщего сведения контента для целей цитирования, критики, обзора, карикатуры, пародии или пастиша33 (п. 7 ст. 17 Директивы (ЕС) 2019/790). Как подчеркивается в п. 70 преамбулы, введение указанных ограничений или исключений необходимо для обеспечения баланса между основными правами, закрепленными в Хартии основных прав ЕС, в частности свободой выражения и свободой искусства, и правом на собственность, включая интеллектуальную собственность. Действие данных ограничений или исключений должно в обязательном порядке распространяться на всех пользователей онлайн-сервисов совместного использования контента в Европейском союзе. Кроме того, в соответствии с п. 9 ст. 17 Директивы (ЕС) 2019/790 провайдеры онлайн сервисов совместного использования контента должны создать эффективный и оперативный механизм рассмотрения жалоб и возмещения ущерба, доступный для пользователей их сервисов в случае возникновения споров по поводу ограничения доступа к размещенным ими произведениям или иных охраняемых объектов или удаления таких произведений, а также информировать своих пользователей об условиях, на которых они могут использовать произведения и иные охраняемые объекты в рамках исключений или ограничений из авторского права и смежных прав, предусмотренных законодательством Союза.

Учитывая сложность и неоднозначность многих положений ст. 17 Директивы (ЕС) 2019/790, а также необходимость согласования зачастую противоречащих друг другу интересов провайдеров онлайн-сервисов совместного использования контента, правообладателей и пользователей, Европейская Комиссия в сотрудничестве с государствами - членами ЕС должна организовать диалоги с заинтересованными сторонами в целях разработки руководства по применению настоящей статьи (п. 10 ст. 17 Директивы (ЕС) 2019/790).

Глава 3 Раздела IV Директивы (ЕС) 2019/790, устанавливающая правила в отношении справедливого вознаграждения авторов и исполнителей, включает шесть статей (в проекте Директивы их было только три). Как указывается в п. 72 преамбулы, авторы и исполнители зачастую находятся в слабой переговорной позиции, вынуждены лицензировать или отчуждать права на невыгодных условиях, а потому такие физические лица нуждаются в защите с тем, чтобы в полной мере использовать права, предусмотренные законодательством Союза. Согласно п. 73 преамбулы оплата труда авторов и исполнителей должна быть надлежащей и пропорциональной фактической или потенциальной экономической ценности лицензированных или отчужденных прав с учетом вклада автора или исполнителя в создание произведения или иного охраняемого объекта в целом и всех иных обстоятельств дела, таких как рыночная практика или фактическое использование произведения.

Статья 18 Директивы (ЕС) 2019/790 закрепляет принцип надлежащего и пропорционального вознаграждения авторов и исполнителей. Указанный принцип отсутствовал в проекте Директивы и явился результатом кампании «Справедливый Интернет для исполнителей» (Fair Internet for Performers). Коалиция «Справедливый Интернет» (Fair Internet coalition), представляющая интересы более 500 000 исполнителей, добивалась признания неотчуждаемого права исполнителей на получение справедливого вознаграждения за доведение до всеобщего сведения их исполнений, утверждая, что исполнители, которые дают «жизнь и душу» художественным произведениям, часто вынуждены с самого начала отказаться от всех своих прав за любое будущее использование своих исполнений в обмен на неадекватную компенсацию, если таковая вообще существует в силу существующих законодательных презумпций и слабой организованности34. Принцип надлежащего и пропорционального вознаграждения авторов и исполнителей призван компенсировать слабые переговорные возможности авторов и исполнителей и предоставить им возможность получать вознаграждение, адекватное фактической экономической ценности их произведений или исполнений. При этом паушальная выплата может представлять собой пропорциональное вознаграждение, но это не должно быть правилом (п. 73 преамбулы).

Как указывается в преамбуле, авторам и исполнителям необходима информация для оценки экономической ценности их прав (п. 74), однако получение этой информации часто бывает затруднительным вследствие отсутствия прозрачности (п. 75). В связи с этом ст. 19 Директивы (ЕС) 2019/790 устанавливает правило, согласно которому авторы и исполнители получали на регулярной основе, по крайней мере раз в год, и с учетом специфики каждого сектора, актуальную и всеобъемлющую информацию об использовании их произведений и исполнений от сторон, которым они выдали лицензии или передали свои права или их правопреемников, в частности о видах использования, всех полученных доходах и причитающемся вознаграждении. Обязательство по предоставлению информации авторам и исполнителям должно быть соразмерным и эффективным в обеспечении высокого уровня прозрачности в каждом секторе (п. 3 ст. 19 Директивы (ЕС) 2019/790). Вместе с тем указанное обстоятельство может не применяться в случае, если вклад автора или исполнителя не является значительным в отношении всего произведения или исполнения (п. 4 ст. 19 Директивы (ЕС) 2019/790). В качестве основного механизма обеспечения прозрачности Директива (ЕС) 2019/790 рассматривает коллективные переговоры (п. 77 Преамбулы, п. 5 ст. 19).

Статья 20 Директивы (ЕС) 2019/790 предоставляет авторам и исполнителя механизм корректировки договоров в случае, если первоначально согласованное вознаграждение окажется несоразмерно низким по сравнению со всеми последующими соответствующими доходами от эксплуатации произведений или результатов. Как указывается в п. 78 преамбулы, некоторые договоры об использовании прав имеют длительный срок действия, предоставляя авторам и исполнителям или их правопреемникам мало возможностей для их пересмотра со своими договорными контрагентами в случае, если экономическая ценность этих прав окажется значительно выше, чем первоначально предполагалось. Поэтому для тех случаев, когда вознаграждение, первоначально согласованное в рамках лицензии или передачи прав, явно становится непропорционально низким по сравнению с соответствующими доходами, полученными от последующей использования произведения или фиксации исполнения договорным контрагентом автора или исполнителя, следует предусмотреть механизм корректировки договоров, позволяющий авторам и исполнителям получить справедливое вознаграждение. При этом оценка ситуации должна учитывать конкретные обстоятельства каждого случая, включая вклад автора или исполнителя, особенности и практику вознаграждения в различных секторах контента, а также основан ли договор на коллективном соглашении.

Статья 21 Директивы (ЕС) 2019/790 устанавливает правило, в соответствии с которым споры, связанные с обязательством по обеспечению прозрачности и механизмом корректировки договоров, могут быть рассмотрены в рамках добровольной процедуры альтернативного разрешения споров.

Статья 22 Директивы (ЕС) 2019/790 признает за авторами и исполнителями право на отзыв (right of revocation) своих произведений или исполнений в случае их недостаточного использования. Вместе с тем п. 2 ст. 22 содержит ряд ограничений права на отзыв. Так, государства - члены ЕС могут исключить произведения или иные охраняемые объекты из сферы применения механизма отзыва, если такие произведения или иные охраняемые объекты обычно содержат материалы множества авторов или исполнителей (абз. 4 п. 2 ст. 22). Механизм отзыва может применяться только в определенные сроки, если такое ограничение должным образом обосновано спецификой сектора, видом произведения или иного охраняемого объекта (абз. 5 п. 2 ст. 22). Также государства-члены ЕС могут предусмотреть, что авторы или исполнители могут принять решение о прекращении действия договорного условия об исключительности вместо того, чтобы отзывать лицензию или передачу права (абз. 6 п. 2 ст. 22). Пункт 3 ст. 21 Директивы (ЕС) 2019/790 устанавливает общее правило о том, что отзыв может быть осуществлен только по истечении разумного срока после выдачи лицензии или отчуждения прав; при этом автор или исполнитель должен уведомить лицо, которому права были лицензированы или отчуждены, и установить соответствующий срок, до истечения которого должно иметь место использование лицензированных или отчужденных прав. По истечении этого срока автор или исполнитель может вместо отзыва лицензии или передачи прав принять решение о прекращении действия договорного условия об исключительности.

В соответствии с п. 1 ст. 23 Директивы (ЕС) 2019/790 договорные положения, противоречащие положениям ст. 19 - 21, признаются недействительными. В силу п. 2 ст. 23 нормы ст. 18 - 22 не подлежат применению в отношении авторов компьютерных программ.

Директива (ЕС) 2019/790 представляет собой попытку согласования зачастую противоречащих друг другу интересов правообладателей, пользователей и общественности. Несмотря на очевидное влияние определенных групп интересов (ст. 12, ст. 15, ст. 17), она может рассматриваться как определенный шаг в сторону признания необходимости обеспечения более широкого доступа публики к культурному контенту, а также важности защиты экономических интересов тех, кто принимает непосредственное участие в создании этого контента. Остается надеяться, что этот хрупкий баланс будет сохранен при имплементации положений Директивы (ЕС) 2019/790 в национальное законодательство государств-членов ЕС и цели гармонизации авторского права и смежных прав на едином цифровом рынке будут достигнуты.

Приложение: ДИРЕКТИВА (ЕС) N 2019/790 ЕВРОПЕЙСКОГО ПАРЛАМЕНТА И СОВЕТА ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ И СМЕЖНЫХ ПРАВАХ НА ЕДИНОМ ЦИФРОВОМ РЫНКЕ И О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ДИРЕКТИВЫ 96/9/EC И 2001/29/EC (Д.А. Мотовилова, перевод)