УДК — 34.01

В современных публикациях характеристика произведений литературы, науки и искусства обычно дается с опорой на известное высказывание В.И. Серебровского, который предлагал понимать произведение «как совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения» (1956)1. Правовед при этом подчеркивал, что большинство цивилистов исходит из того, что всякое произведение для признания его охраноспособным должно демонстрировать два признака – наличие творческой деятельности и объективную форму, в которой оно воплощено2.

Нормы Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ, Кодекс), казалось бы, воспроизводят общепринятую позицию 70-летней давности, весьма теоретично закрепляя условия охраноспособности произведений литературы, науки и искусства. Прямо предъявляя требования к процессу (произведение должно быть создано в процессе творческого труда) и форме (произведение должно получить объективную форму), отечественный законодатель не слишком последователен и точен в установлении требований к собственно самому результату этого процесса. В итоге во многих судебных решениях и современных публикациях констатируется, что произведение должно отвечать только двум предусмотренным законом условиям – быть создано в результате творческой деятельности (ст. 1257 ГК РФ) и выражено в объективной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). При этом в цивилистических исследованиях, специально посвященных объектам авторских прав, доктринально обосновываются такие признаки произведений, как: общественная ценность, новизна, уникальность идей, неповторимость, эстетическая направленность, оригинальность, авторская индивидуальность, воспроизводимость, утилитарная полезность и т.д.

Анализ судебной практики свидетельствует о том, что суды при правоприменении затрудняются использовать доктринальные выкладки, нередко основанные лишь на умозрительных утверждениях, и обычно исходят из того, что произведение литературы, науки и искусства должно соответствовать только двум прямо названным в законе квалификационным признакам (критериям охраноспособности). С учетом того, что само понятие «произведение» в ГК РФ не определено, а перечень объектов, которые могут рассматриваться как произведения, является неисчерпывающим3 что подтверждает п. 80 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»; далее – Постановление № 10), конечно, не исключены правоприменительные ошибки: иногда авторско-правовая охрана распространяется на негодные для этого результаты интеллектуальной деятельности. Между тем вопрос, относится ли то или иное произведение к объектам авторского права, является определяющим – в зависимости от ответа на него должны рассматриваться и разрешаться вопросы о присуждении к выплате компенсации за нарушение авторских прав, применении договорных санкций по лицензионным договорам и т.п.

Исходя из значимости для судебной практики вопроса о том, какие результаты интеллектуальной деятельности могут быть признаны объектами авторских прав, в настоящей статье предпринята попытка выявить и обозначить установленные законом признаки (критерии охраноспособности) произведений, дав им характеристику. Проведенные исследования позволяют утверждать, что в действующем законодательстве нашел подтверждение целый ряд квалификационных признаков, которым должно соответствовать произведение, чтобы получить авторско-правовую охрану. Большинство из них так или иначе упоминаются в ст. 1259 ГК РФ, но часть их «разбросана» по другим статьям Кодекса.

Обращаясь к исследованию квалификационных признаков произведения, нельзя игнорировать общепризнанные – о творческом характере деятельности по созданию произведения и объективной форме последнего. Эти признаки также нуждаются в комментариях и очищении от некоторых заблуждений.

И еще одно важное замечание. В настоящей статье критерии охраноспособности обозначаются для целей их применения к произведениям литературы и искусства (далее – авторские произведения, произведения). Квалификационным признакам произведений науки я планирую посвятить отдельную статью, в которой будет раскрываться присущая им специфика, поэтому здесь они вообще не учитываются.

1. Объект авторского права может быть создан любым физическим лицом

Этот квалификационный признак нашел свое закрепление в ст. 1257 ГК РФ, предусматривающей, что «автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано». При этом в действующем законодательстве не говорится, что для признания произведения объектом авторского права его создатель должен обладать какой-либо квалификацией или специальными знаниями – стать автором произведения может любое физическое лицо.

Помимо указанного данная норма лишает легальной основы всякое утверждение о допустимости признания автором произведения искусственный интеллект. Вследствие этого в целях настоящей статьи нет оснований исследовать результаты, создаваемые искусственным интеллектом, и анализировать критерии их охраноспособности.

2. Объектом авторского права может стать результат творческого труда, отвечающий признакам авторского произведения

Данный критерий охраноспособности опирается на упоминавшуюся выше ст. 1257 ГК РФ, а также п. 1 ст. 1259 ГК РФ, относящий эти произведения к объектам авторских прав. Тщательный анализ содержания этих норм позволяет обозначить ряд проблемных вопросов и предложить им решение.

Прежде всего в рамках настоящей статьи надо коснуться понятия «произведение», дефиниция которого, как уже указывалось, в Кодексе отсутствует, но которое в системной связи приведенных норм для целей авторского права может определяться как результат творческой деятельности физического лица, который при его соответствии критериям охраноспособности становится объектом авторских прав4. И здесь необходимо сделать несколько замечаний.

К сожалению, в Кодексе не всегда последовательно выстроен терминологический ряд, поэтому понятие «произведение» в нем используется для обозначения результатов творческого труда, которые как получили авторско-правовую охрану (произведение в правовом смысле), так и не получили таковой (произведение в обыденном смысле). Впрочем, изобретения находятся примерно в той же ситуации – термином «изобретение» принято обозначать технические решения, и охраняемые патентом (изобретение в правовом смысле), и не получившие патентно-правовую охрану (изобретение в обыденном смысле). Вследствие этого надо учитывать, что понятие «произведение» не равно понятию «объект авторских прав».

В п. 1 ст. 1259 ГК РФ закреплено, что объектами авторских прав являются авторские произведения независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. Буквальное прочтение этой нормы создает впечатление, что ее следует понимать в том ключе, что абсолютно любой результат интеллектуальных усилий может стать объектом авторских прав и получить авторско-правовую охрану. Однако это не так. В действительности данное положение следует толковать по-иному: достоинства, назначение, способ выражения произведения не должны получать правовую оценку и предопределять его признание объектом авторских прав – для приобретения авторско-правовой охраны произведению необходимо соответствовать тем признакам, которые предусмотрены действующим законодательством для объектов авторских прав.

Прямое подтверждение существования произведений, которые не признаны объектами авторских прав и не получили соответствующую правовую охрану, можно найти в п. 1 ст. 1337 ГК РФ. В данной статье прямо упомянуты две разновидности: 1) произведения, которые не были обнародованы и перешли в общественное достояние и 2) произведения, которые изначально находились в общественном достоянии в силу того, что не охранялись авторским правом.

Таким образом, действующее законодательство прямо закрепляет вероятность непризнания произведения объектом авторских прав, предусматривая в таких случаях его изначальное нахождение в общественном достоянии (ст. 1282 ГК РФ).

Как уже указывалось, первым критерием охраноспособности, который является необходимым для признания произведения объектом авторских прав, является упоминаемый в Кодексе творческий характер процесса создания произведения как обязательное условие для установления авторско-правовой охраны, что не позволяет обойти вниманием понятие «творчество», а также сопряженные с ними понятия «творческий труд» / «творческая деятельность». В отношении них можно высказать несколько соображений.

Во-первых, обращает на себя внимание то, что в отличие от ст. 1225 ГК РФ, устанавливающей перечень объектов интеллектуальных прав и подразделяющей их на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, ст. 1257 ГК РФ упоминает только результаты творческого труда, то есть явно сужает сферу действия норм авторского права (как известно, понятие интеллектуальной деятельности, под которой мыслится вообще всякая умственная деятельность, значительно шире по охвату, нежели понятие творческого труда).

Понятие творчества (как и творческого труда) в Кодексе не раскрывается, что представляется абсолютно верным ввиду многоаспектности этого понятия и значительного разнообразия его определений в трудах по философии, психологии, культуре. На это специально обращается внимание специалистами: «В целом термин “творчество” служит программным лозунгом, выполняющим стимулирующую и интегративную функцию в научном исследовании, но не достигшим строгости научного понятия. Многообразие его значений объемлет собой сферы личности, процесса и результата, причем часто без их ясного различения. Нет единства и в том, какими свойствами должна обладать личность, процесс и его продукт, чтобы получить название творческого, в каких условиях результат оценивается как творческий»5.

Ввиду сказанного представляется, что для целей авторского права нет необходимости специально формулировать подробное легальное определение творчества с учетом различных воззрений философов и психологов. Более верным представляется определить значение этого термина исходя из его обычного значения в повседневном языке, в котором творчество понимается скорее как форма активности человека, которая выражается в разных видах деятельности и которой занимаются не только признанные мэтры в сфере литературы и искусства, но и обычные люди.

Ввиду сказанного трактовать творчество в сфере литературы и искусства как «деятельность, порождающую нечто качественно новое, никогда ранее не бывшее»6, к чему склоняются многие юристы, представляется слишком радикальным – действующее законодательство в сфере авторского права не предусматривает новизну в качестве условия охраноспособности авторских произведений. И в этой части – в части отсутствия необходимости устанавливать новизну авторского произведения – верными предстают разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, который в п. 80 Постановления № 10 констатирует, что «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права» (об уникальности и оригинальности произведения будет говориться далее).

Думается, для целей авторского права довольно подходящим является краткое определение, данное в ст. 3 Основ законодательства Российской Федерации о культуре7 (далее – Основы законодательства о культуре), согласно которому творческая деятельность есть «создание культурных ценностей и их интерпретация». Причем культурные ценности Основы законодательства о культуре определяют крайне широко, позволяя относить к ним «нравственные и эстетические идеалы, нормы и образцы поведения, языки, диалекты и говоры, национальные традиции и обычаи, исторические топонимы, фольклор, художественные промыслы и ремесла, произведения культуры и искусства, результаты и методы научных исследований культурной деятельности, имеющие историко-культурную значимость здания, сооружения, предметы и технологии, уникальные в историко-культурном отношении территории и объекты».

В этих условиях закономерным выглядит, что Кодекс прямо отказывает ряду объектов, возникших в результате творческой деятельности, в признании их объектами авторских прав. Так, авторско-правовой охраны лишены идеи, концепции, принципы, методы, языки программирования и проч. (п. 5 ст. 1259 ГК РФ). А в п. 6 ст. 1259 ГК РФ не признаются объектами авторских прав официальные документы, судебные решения, государственные символы и знаки, произведения народного творчества и проч. При этом несмотря на закрытый характер перечней, содержащихся как в п. 5 ст. 1259 ГК РФ, так и в п. 6 ст. 1259 ГК РФ, основанием для отказа произведению в признании его объектом авторского права могут стать и несоответствие его критериям охраноспособности авторского произведения, которые закреплены в действующем законодательстве и будут раскрываться далее.

Резюмируя, надо признать, что далеко не всегда осуществление творческой деятельности приводит к признанию произведения объектом авторских прав. Результатом такой деятельности может стать, в частности, и произведение, не получающее авторско-правовую охрану в силу закона, как: фольклор, языки, в том числе искусственные; и произведение, не отличающееся самостоятельным характером и вследствие этого не получающее авторско-правовую охрану; и произведение, лишенное оригинальности (о чем будет говориться далее). Иными словами, творческий характер деятельности по созданию произведения – это только один из критериев, используемых при решении вопроса об охраноспособности произведения; за ним должно последовать установление соответствия произведения другим легальным квалификационным признакам.

Во-вторых, специального внимания заслуживает и то, что произведение презюмируется в качестве результата творческого труда, пока не доказано обратное8 (например, что результат был создан не творческим трудом, а в процессе механической работы).

Как показывает практика, признание той или иной деятельности творческим трудом не вызывает у судов серьезных затруднений, когда речь идет о создании традиционных авторских произведений. Так, вряд ли можно ожидать сложностей при квалификации в качестве творческой деятельности классическое написание картины маслом, лепку скульптуры, рукописное сотворение романа, в процессе которых воплощаются идеи, образы, эмоции, взгляды, настроения создателей произведений.

Вместе с тем, как только встает вопрос использования при создании произведения современных технологий (в том числе и фотографической), тут же и обнаруживаются проблемы в части установления факта творческого труда, ибо в качестве такового психологически некомфортно признавать нажатие нескольких кнопок на гаджете (например, когда изображение или музыкальный отрывок мгновенно создаются в соответствующем приложении).

Применительно к последнему моменту нельзя не отметить, что фотография стала первым охраноспособным результатом творческого труда, созданным с помощью технологии. Именно включение в 1908 г. в Бернскую конвенцию по охране литературных и художественных произведений положения об отнесении к числу объектов правовой охраны фотографий без их градации на информационные (протокольные) и эстетические (творческие) открыло ящик Пандоры, до сих пор порождающий массу проблем при правоприменении. Четким подтверждением этого выступает Справка Суда по интеллектуальным правам «Вопросы, связанные с определением критериев творческой деятельности на примере фотографических произведений»9.

Между тем в отличие от эстетических фотографий, становящихся результатом творческого труда, информационные (протокольные) фотографии, являющиеся обычно средством фиксации, способом документирования событий / лиц / объектов, средством обеспечения удостоверения личности и т.п., не являются результатом творчества и нацелены на решение прикладных задач, что и предопределило создание для них нескольких специальных правовых режимов, о чем мы писали ранее10. Вряд ли можно признавать творческий характер и за случайным нажатием кнопки фотоаппарата / смартфона, результатом которых становится фотографический ряд.

Сказанное позволяет говорить об актуальности разработки в российском праве концепции минимального творческого вклада автора, которая бы позволяла единообразно разрешать вопросы охраноспособности результатов интеллектуальной деятельности, создаваемых посредством применения не только фотографической, но и иных современных технологий. В условиях все большего развития технологий искусственного интеллекта такая концепция была бы крайне востребована.

3. Объектом авторского права может стать произведение, выраженное в объективной форме, которая позволяет другим лицам воспринимать это произведение, однако доведение его до сведения широкой публики не является обязательным

Данный критерий охраноспособности выводится из п. 3 ст. 1259 ГК РФ, предусматривающего: «Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме». Содержание изложенной нормы не позволяет оставить без внимания понятия объективной формы и обнародования произведения, применительно к которым можно указать следующее.

Во-первых, процитированная норма свидетельствует о том, что возможность воспроизведения формы произведения, названная в определении В.И. Серебровского в качестве непосредственного признака авторского произведения, в действующем законодательстве не упоминается11 – законодатель ограничился указанием только на объективную форму результата творческой деятельности, которая позволяет другому человеку воспринимать этот результат, в большинстве случаев закрепленный на материальном носителе.

Так, объекты, выраженные в письменной форме, могут иметь вид собственноручного авторского рукописного текста (автографа), машинописного выражения, нотной записи, цифровой записи на жестком диске компьютера и т.п.; в устной форме – быть публично исполненными, публично прочитанными и т.п.; в форме изображения – иметь вид рисунка, схемы, карты на картоне или в цифровой записи на флеш-накопителе и т.п.; в объемно-пространственной форме – воплотиться в виде скульптуры, макета и т.д. При этом объективизация (представление в объективной форме) как правило предполагает именно материализацию – воплощение результата творческого труда в материальном носителе; объективизация без материализации возможна, например, при устном прочтении собственного литературного произведения или живом исполнении собственного музыкального произведения.

Важным представляется и тот факт, что восприятие произведения должно пониматься не как постижение и анализ идей, образов, мыслей автора этого произведения, а как простое его уяснение через репрезентативные системы – зрение, слух, ощущения. То есть если форма произведения позволяет его увидеть, услышать и (или) осязать, то за этим произведением можно признавать наличие объективной формы. При оценке формы произведения вовсе не требуется устанавливать доступность / понятность авторских идей, образов, мыслей и давать им оценку – это дело не юристов, а общественности и экспертов.

Изложенное подтверждает охраноспособность результатов творческой деятельности, обозначаемых в литературе термином «объекты неустойчивой формы»12. Подобные объекты, к которым принято относить, в частности, грим, макияж, face art, стрижки, тату, street art и проч., если они стали результатом творческого труда, вполне могут рассчитывать на авторско-правовую охрану13. И «неустойчивость» формы явно не может стать помехой этому: несмотря на то что неустойчивая форма прямо не упоминается в п. 3 ст. 1259 ГК РФ, нельзя забывать, что содержащийся в этом пункте перечень является открытым – речь в нем идет о любой объективной форме авторского произведения, которая может быть воспринята человеком. При этом, как указывалось выше, произведение не требует обязательного воплощения именно в материальной форме – законодатель допускает в том числе, например, и устную форму, которая, строго говоря, тоже не отличается «устойчивостью».

Во-вторых, внимания заслуживает упоминающийся в п. 3 ст. 1259 ГК РФ термин «обнародование», который в литературе нередко подменяют понятием «опубликование», несмотря на то что отечественный законодатель четко разграничил эти понятия в п. 1 ст. 1268 ГК РФ. Так, в Кодексе под обнародованием произведения понимается «осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом», а под опубликованием (выпуском в свет) – «выпуск в обращение экземпляров произведения, представляющих собой копию произведения в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения».\

На первый взгляд кажется, что опубликование является частным случаем обнародования, однако это не так. ыекОбнародование – это только самое первое доведение авторского произведения до широкой публики (всеобщего сведения), которое не является обязательным для возникновения авторских прав – результат творчества, подготовленный «в стол», но отвечающий квалификационным признакам авторского произведения, получит авторско-правовую охрану наравне с обнародованным (это подтверждает, в частности, ст. 1256 ГК РФ, определяющая действие исключительного права на авторские произведения на территории Российской Федерации – в ней прямо определено возникновение прав как на обнародованные, так и необнародованные произведения). В свою очередь опубликование обычно подразумевает под собой выпуск материальных носителей, воспроизводящих авторское произведение, – с момента возникновения произведения таких впусков / тиражей может быть множество.

Материальные носители, в которых выражаются авторские произведения, как специально отмечено в п. 1 ст. 1227 ГК РФ, представляют собой вещи, на которые могут возникать имущественные, в том числе вещные права. При этом, как показывает практика, юристы не всегда могут отграничить авторское произведение от его материального носителя.

Так, если мы говорим о книге, то объектом авторского права выступает литературное произведение – выражение идей, образов, эмоций автора этого произведения (в виде романа, поэмы, пьесы и проч.), а материальным носителем этого произведения выступает собственно бумажный томик, являющийся вещью. То есть (бумажная) книга – это вовсе не объект авторского права, а материальный носитель, который может становится товаром.

Значительно труднее разграничивать авторское произведение и его материальный носитель, когда речь идет, например, о картине или скульптуре. Собственно холст в раме или мраморное изваяние есть материальный носитель соответствующих произведений искусства, т.е. это – вещи, обычно характеризуемые как предметы искусства14, которые могут выступать объектом права собственности. Объектом авторских прав здесь является (нематериальное) художественное произведение, отражающее настроение, идеи, эмоции, мысли художника и «зафиксированное» на этой картине или в этой скульптуре (получившее объективную форму), которая собственно и позволяет воспринять это произведение другим людям. Данная позиция подтверждается п. 1 ст. 1291 ГК РФ, по смыслу которого при отчуждении оригинала произведения (под которым понимается именно материальный носитель) к приобретателю переходит право собственности на этот материальный носитель, тогда как исключительное право на само произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное.

Примечательно, что материальные носители объектов интеллектуальных прав в юридическом смысле серьезно оторваны от самих этих объектов15 и получают разные правовые характеристики в зависимости от выполняемой ими роли16.

Так, в ситуации, когда материальный носитель используется для придания произведению объективной формы, т.е. для первого выражения авторского произведения, необходимого для получения авторско-правовой охраны, можно говорить о «первичном материальном воплощении». Оно может быть осуществлено в виде, например, картины или скульптуры, рукописного «бумажного» варианта литературного произведения и проч. Материальные носители, подпадающие под категорию закрепляющих «первичное материальное воплощение», как правило, представляют собой индивидуально-определенные вещи.

В тех случаях, когда авторские произведения, уже получившие правовую охрану, воспроизводятся в материальных носителях уьдля целей введения их в оборот в качестве товаров, можно говорить о «вторичном материальном воплощении». Это, в частности, тираж «бумажных» книг, выпущенный в свет издательством, тираж «бумажных» репродукций картин или фотографий и т.п. Такие материальные носители однозначно относятся к родовым вещам, выражающим авторское произведение.

4. Объектом авторского права может стать только самостоятельно созданное произведение, что допускает его использование вне связи с каким-либо другим произведением

Надо признать, что самостоятельность, хоть и не названа в ст. 1259 ГК РФ в качестве обязательного условия охраноспособности всякого авторского произведения, выводится из ряда норм ГК РФ17. Причем в разных нормах Кодекса понятие «самостоятельность» используется для захвата различных аспектов.

Так, самостоятельность упоминается в п. 1 ст. 1258 ГК РФ, устанавливающей правило о том, что граждане, создавшие произведение совместным творческим трудом, признаются соавторами независимо от того, образует ли такое произведение неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение. При этом в п. 2 этой же статьи раскрывается, что следует понимать в контексте этой статьи под самостоятельностью части авторского произведения: это – возможность использования этой части независимо от других частей одного и того же авторского произведения.

Самостоятельность результата творческого труда прямо указана в п. 7 ст. 1259 ГК РФ, предусматривающем вероятность возникновения авторских прав на отдельные составляющие авторского произведения – его часть, название, персонаж. По смыслу закона эти составляющие могут стать автономными от «материнского» произведения, «если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 настоящей статьи». При этом считать часть произведения / его название / персонаж в качестве самостоятельного результата становится возможным, когда они начинают использоваться в отрыве от всего произведения в целом, на что прямо указывается в п. 81 Постановления № 10 и преамбуле Информационной справки по вопросам, возникающим при применении п. 7 ст. 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (части произведения), подготовленной Судом по интеллектуальным правам18. То есть п. 7 ст. 1259 ГК РФ трактуется в русле положений п. 2 ст. 1258 ГК РФ.

Вместе с тем самостоятельность упоминается в Кодексе и в несколько ином ключе. Так, в п. 4 ст. 1260 ГК РФ прямо закреплено, что права авторов производного или составного произведения охраняются как права на самостоятельные объекты авторских прав (независимо от правовой охраны произведений, на которых основано производное или составное произведение).

В связи с этим О.В. Исаева пишет, что действующее законодательство позволяет выделять первичные (первоначальные) произведения, создаваемые автором самостоятельно, без использования чужих творческих результатов, и вторичные (зависимые), которые создаются на базе чужих произведений, но признаются самостоятельным результатом творческого труда19. К числу вторичных относятся производные произведения, являющиеся результатом творческой переработки чужого произведения (подп. 1 п. 2 ст. 1259 ГК РФ) и составные произведения, представляющие собой результат творческого труда по подбору или расположению (чужих) материалов (подп. 1 п. 2 ст. 1259 ГК РФ).

Соглашаясь с подобной градацией, должна заметить, что из текста п. 4 ст. 1260 ГК РФ следует, что права на производные и составные (вторичные) произведения охраняются так же как и права на самостоятельные объекты авторских прав, но Кодекс не называет сами вторичные произведения самостоятельными20. Иными словами, законодатель закрепил правовую фикцию самостоятельности производных и составных произведений, исходя из постулата, что авторское произведение должно создаваться творчески самостоятельно, без заимствования чужих творческих результатов – в этом и состоит смысл упомянутой самостоятельности результата творческого труда.

Подтверждение сказанного можно обнаружить в п. 2 ст. 1286.1 ГК РФ, который закрепляет, что в рамках открытой лицензии заинтересованные лица приобретают право на использование не только авторского произведения, права на которые принадлежат лицензиару, но и на новые результаты интеллектуальной деятельности, созданные лицензиатами на основе этого произведения. То есть допуская, что в данном случае самостоятельность у полученного результата может полностью отсутствовать, законодатель говорит не о производных произведениях, а употребляет значительно более широкий термин – «результаты интеллектуальной деятельности».

Таким образом, можно заключить, что произведение получает авторско-правовую охрану при условии его самостоятельности, что предполагает в том числе возможность его использования вне связи с каким-либо другим произведением.

Подобное изложение нормативного материала свидетельствует о том, что если речь не идет о частях / названии / персонаже, то самостоятельность авторского произведения презюмируется. Однако это опровержимо, если будут представлены доказательств наличия в произведении неправомерных заимствований – плагиата или избыточного цитирования21, нарушающих требования подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ. Основой для вывода о наличии неправомерных заимствований может стать соответствующее заключение эксперта. Установление факта неправомерных заимствований и, соответственно, отсутствие у произведения признака самостоятельности не позволяет признавать его объектом авторских прав, что означает нахождение этого произведения в общественном достоянии.

5. Объектом авторского права может стать произведение, отличающееся оригинальностью – присутствием в произведении индивидуального стиля автора

Надо признать, что юристы отнюдь не единодушны в отношении признания оригинальности в качестве условия охраноспособности авторских произведений22. И это при том, что судебная практика свидетельствует о явной склонности высших судов признавать оригинальность критерием охраноспособности произведения. Так, еще в 1999 году Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 2 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»23 указал оригинальность в качестве обязательного признака результата творческой деятельности. Позднее Конституционный Суд РФ в определении от 20 декабря 2005 г. № 537-О24 отмечал, что авторское право обеспечивает охрану «оригинального творческого результата». В 2021 г. Верховный Суд РФ прямо упомянул оригинальность результата творческого труда в своем определении25, что впоследствии нашло подтверждение в обзоре26, где прямо указывается на необходимость установить, является ли этот объект «оригинальным произведением, результатом интеллектуального творчества в связи с тем, что через эту форму автор произведения оригинальным образом выражает свои творческие способности, делая свободный и творческий выбор, отражая свою личность», либо он возник как результат реализации технической функции, при которой критерий оригинальности не соблюдается. Нередко упоминается оригинальность и в судебных актах нижестоящих судов.

Думается, что неприятие оригинальности в качестве квалификационного признака авторского произведения в большей степени обусловлено непониманием, что она собой представляет и как соотносится с упомянутым выше признаком самостоятельности27, а также творческим характером деятельности по созданию этого произведения. Законодатель, к сожалению, не помогает в разрешении данного вопроса, только упоминая оригинальность произведений в п. 6 ст. 1260 и п. 4 ст. 1274 ГК РФ.

Положения названных статей можно трактовать в контексте отсылки к первичному (первоначальному) произведению, о которых говорилось выше, тем более что само слово «оригинальный» происходит от латинского originalis, т.е. «первоначальный», «первичный». И именно в стезе «первоначальности» следует трактовать оригинальность в контексте авторского права.

О.В. Исаева определяет оригинальность произведения как «специальную характеристику результата интеллектуальной деятельности, достигнутую за счет проявления автором своих творческих способностей таким образом, чтобы отразить собственную личность и проявить индивидуальность, сделав объект особенным, уникальным, непохожим на другие»28.

Несколько упрощая такое определение для целей правоприменения с учетом сказанного выше, можно говорить о том, что оригинальность представляет собой отраженный в произведении индивидуальный стиль автора, делающий это произведение непохожим на другие. Только отвечая признаку оригинальности авторское произведение может стать первоосновой (первоначальным) для создания как производных произведений, так и пародий и карикатур, предполагающих узнавание стиля этого автора. Кстати, большинство систем искусственного интеллекта построено как раз-таки на имитации индивидуального стиля автора, вследствие чего создаваемые с их помощью результаты изначально будут лишены оригинальности.

Предлагая вышеизложенное определение, должна специально подчеркнуть, что оно не предполагает проверку всякого авторского произведения на предмет наличия оригинальности, как это имеет место в патентном праве. Подобно признаку самостоятельности, оригинальность авторского произведения презюмируется, и это – опровержимая презумпция. В то же время этот вопрос не может оставаться на усмотрении суда, ибо, как справедливо заметил В.С. Витко, «право не может судить о том, оригинально ли произведение, – по общему мнению, это дело критики и публики»29. Вследствие этого вопрос об оригинальности произведения может быть разрешен посредством проведения соответствующей экспертизы, и в случае отрицательного вывода эксперта следует, что это произведение неохраноспособно и находится в общественном достоянии.

Сказанное позволяет утверждать, что, вероятно, нет никакой надобности в специальном введении в действующее законодательство оригинальности в качестве критерия охраноспособности произведения – положения, в которых упоминается оригинальность, и так присутствуют в авторском праве. Вместе с тем предложенное толкование оригинальности, на мой взгляд, позволяет отказаться от причисления к самостоятельным признакам авторского произведений уникальности, неповторимости, индивидуальности, художественной ценности произведений и проч.

Думаю, что обозначенные в настоящей статье критерии охраноспособности произведения требуют дальнейшей проработки. Однако по результатам проведенного исследования очевидно, что положения действующего законодательства содержат не два, как указывается в большинстве современных публикаций, а пять критериев охраноспособности произведений.

Резюмируя, можно утверждать, что признаваться объектом авторских прав и получить авторско-правовую охрану может произведение литературы или искусства, которое:

1)

создано физическим лицом, не обязательно обладающим профессиональной квалификацией в сфере литературы и искусства;

2)

стало результатом творческого труда этого физического лица;

3)

выражено в объективной форме, позволяющей воспринимать его другими лицами (однако доведение его до сведения широкой публики не является обязательным);

4)

было создано самостоятельно – без неправомерных заимствований из чужих произведений – и допускает его использование вне связи с каким-либо другим произведением;

5)

обладает оригинальностью, что проявляется в индивидуальном стиле автора произведения.

Наличие у авторского произведения всей совокупности квалификационных признаков позволяет отнести это произведение к числу объектов авторских прав и распространить на него авторско-правовую охрану. В случае отсутствия хотя бы одного из перечисленных квалификационных признаков речь может идти только о произведении, изначально находящемся в общественном достоянии. В связи с этим необходимо заметить, что в силу п. 2 ст. 1282 ГК РФ находящееся в общественном достоянии произведение может свободно использоваться любым лицом без согласия и выплаты авторского вознаграждения, однако авторство, имя автора и неприкосновенность такого произведения обеспечены правовой охраной. Таким образом, автор произведения, не получившего правовую охрану в качестве объекта авторских прав, вполне может рассчитывать на защиту своих личных неимущественных прав, в том числе и в случае плагиата.