А.О. Косицкий,
магистр частного права (РШЧП),
преподаватель-исследователь (УрГЮУ им. В.Ф. Яковлева),
ведущий юрисконсульт Департамента правового сопровождения государственной корпорации
«Агентство по страхованию вкладов»

УДК 347.78

Правоведы, занимающиеся рассмотрением вопроса о критериях охраноспособности объектов авторских прав, обычно первым основанием указывают критерий творчества, то есть то, что произведение должно быть результатом творческого труда. При этом взгляды касательно понимания данного критерия разнятся.

На начало XX в. отечественные цивилисты под творчеством как критерием охраноспособности объектов авторских прав понимали самостоятельное создание произведения в результате умственного труда, что противопоставляется механическому копированию ранее известной творческой работы. Каждое произведение творчества является носителем отпечатка индивидуальности автора, а степень этой оригинальности, то есть отражения души автора в произведении, значения не имеет1. Советские цивилисты привнесли новое видение рассматриваемого критерия. Раньше считалось, что не требуется новизны, оригинальности, самостоятельности материала, составляющего содержание произведения. Теперь же правоведы стали рассуждать о необходимости новизны и уникальности творческой работы2. К настоящему же моменту вся дискуссия в науке по данному вопросу свелась к тому, какая требуется новизна для признания произведения объектом авторского права: объективная или субъективная3.

Верховный Суд РФ занимает следующую позицию: «Само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права»4. Д.В. Мурзин отмечает, что еще в Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», утвержденном информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. № 47, сделан концептуальный выбор в пользу критерия оригинальности произведения, отграниченного от критерия новизны5.

При этом в некоторых делах прошлого десятилетия можно было наблюдать ссылки на новизну и уникальность6. Даже в 2014 г. (то есть после постановления № 5/29) Суд по интеллектуальным правам отмечал, что творческий характер труда, посредством которого создан какой-либо объект, является главным критерием, дающим возможность отграничить объекты, признаваемые результатами интеллектуальной деятельности, от объектов, которые таковыми не являются. Творчество – это деятельность, порождающая нечто совершенно качественно новое. Основной критерий, отличающий творчество от изготовления (производства) – уникальность его результата. Результат творчества невозможно прямо вывести из начальных условий7.

В статье 1257 Гражданского кодекса РФ установлено, что результат интеллектуальной деятельности, охраняемый авторским правом, должен быть создан творческим трудом. Каких-либо дополнительных требований, касающихся новизны или уникальности, закон не содержит – необходимо лишь наличие творчества. Если обратиться к патентному праву, можно увидеть, что в ст. 1350-1352 Гражданского кодекса РФ прямо указывается признак охраняемого объекта – он должен быть новым. Имеется в виду объективная новизна работы. Если бы для охраноспособности объектов авторских прав требовалась объективная новизна, то законодатель бы прямо на это указал. Однако такого указания нет ни в нынешнем, ни в ранее действовавшем законодательстве. Более того, возможно, что такое указание не содержится в законодательстве хотя бы одной страны мира (по крайней мере, такие случаи автору настоящей статьи неизвестны).

Авторское право охраняет выражение идей, пропущенных через призму внутреннего мира автора. Автор является ключевым элементом. В этом смысле уникально не произведение, а уникален творец, его создавший. Свободная воля дает автору возможность фокусировать свое внимание на отдельных явлениях, а его внутренний мир определяет то, как автор воспримет эти явления и впоследствии отразит их вовне. А поскольку внутренний мир (мировоззрение, мировосприятие) у каждого человека индивидуальный, есть фактор свободной воли, то и результаты человеческого творчества скорее всего будут разными. Скорее всего, потому что ничто не появляется из ниоткуда. Автор транслирует реальность, в которой он живет, которая формирует его самого, его мысли и его внутренний мир. К слову, частью этой реальности является общество. Невозможно жить в обществе и быть свободным от него. Так и невозможно проигнорировать условия, в которых формируется общество, которое формирует автора. Поэтому на свет могут появляться похожие друг на друга произведения. Однако это не имеет значения, так как общество заинтересовано в получении не новых, а своеобразно отражающих объективно существующую действительность объектов. Об одном и том же явлении можно написать несколько книг. При этом одной группе читателей будет удобнее воспринимать информацию, изложенную одним автором, а другой группе – другим. Потому что разные не только авторы, преломившие окружающую их действительность через призму своего внутреннего мира, но и читатели, зрители, слушатели, воспринимающие произведение с учетом опять же их мировоззрения и мировосприятия. Общество заинтересовано в создании большего числа своеобразных произведений в том числе для того, чтобы идеи, заложенные в этих произведениях, нашли отклик у большего числа людей.

Вместе с тем обществу важно, чтобы награда нашла своего героя, потому что необходимо, с одной стороны, воздать автору должное, а с другой – побудить его на создание новых произведений. Поэтому необходимо, чтобы выражение шло от самого автора, а не было скопировано у другого. То есть должна быть субъективная новизна (отсутствие сознательного или бессознательного копирования), но никак не объективная.

Таким образом, для того чтобы охраняться авторским правом, произведение должно быть создано автором самостоятельно, то есть в отсутствие копирования. Определение творчества через новизну или выделение новизны в самостоятельный критерий явилось неудачной попыткой найти возможность установить, является ли результат деятельности творца предопределенным (детерминированным) или нет, то есть творческим. Фактически единственным решением существующей проблемы стала презумпция творческого характера, содержащаяся в п. 80 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10: пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Суды охотно на нее ссылаются, что избавляет от необходимости проводить надлежащее исследование спорных объектов.

В деле № СИП-818/2018 об оспаривании решения Роспатента Суд по интеллектуальным правам признал, что знак обслуживания «STAR FOODS» является объектом авторского права8.

Рисунок 1. Знак обслуживания «STAR FOODS»

Позиция Роспатента следующая. В обозначении «STAR FOODS» сами по себе геометрические фигуры в виде прямоугольника и изображения пятиконечной звезды, расположенной между словесными элементами, не являются оригинальными произведениями. Словесные элементы «STAR» и «FOODS», являющиеся лексическими единицами английского языка, в переводе означающие «звезда» и «продукты питания», выполнены оригинальным шрифтом, который сам по себе может являться объектом авторского права, но в то же время не создан заявителем. Совокупность указанных элементов не позволяет сделать вывод, что обозначение «STAR FOODS» является объектом авторского права.

Суд, в свою очередь, отметил, что при определении того, является ли конкретный результат объектом авторского права, учитывается творческий характер создания именно всего результата, а не каждой отдельно взятой части. Так, литературное произведение, написанное на русском языке, состоит из букв русского алфавита, на творчество в отношении которых не претендуют современные авторы; а также из слов, присущих русскому языку (за исключением придуманных конкретным автором). Это само по себе не имеет отношения к вопросу о том, каким образом – творческим или нет – из известных средств получен результат. Равным образом и произведение изобразительного искусства в целом может быть создано из нетворческих частей. На это указывает п. 7 ст. 1259 Гражданского кодекса РФ, исходящий из того, что не каждая часть произведения (то есть объекта авторского права) в свою очередь является самостоятельным результатом творческого труда автора. Доводы о причинах отсутствия творчества у отдельных элементов спорного результата также сами по себе ошибочны. Так, по мнению суда, безапелляционное утверждение об априори нетворческом характере использования геометрических фигур отрицает в числе прочего такое направление в искусстве, как абстракционизм, и творческий характер создания произведений К.С. Малевича, В.В. Кандинского, П. Мондриана и других. Утверждение о том, что спорный результат неохраноспособен в силу того, что в его составе имеются слова, написанные шрифтом, исключительное право на который принадлежит иному лицу, также ложно.

В итоге суд пришел к выводу о том, что Роспатент не смог опровергнуть презумпцию творческого характера спорного знака обслуживания, поэтому он является объектом авторского права. То есть, взяв два слова, поставив между ними символ звезды (с учетом того, что одно из слов «star»), выбрав шрифт написания из библиотеки шрифтов, поместив все это в прямоугольник и выбрав цвет его заливки, можно получить, по мнению суда, вполне себе охраноспособное произведение. Вместе с тем, по мнению автора настоящей статьи, тривиальность этого объекта очевидна. Нет ничего творческого в том, чтобы выбрать шрифт из списка, сделать подложку в виде простой геометрической фигуры, выбрать ее цвет, поместить по центру два слова, отделив их друг от друга звездочкой, которая сама по себе является одним из двух используемых слов, и уменьшив эту самую звездочку настолько, чтобы она больше походила на точку. В некоторых случаях простота, минимализм являются оптимальным решением, но не здесь. Напротив, это – наглядный пример того, что происходит, когда вместо полноценного исследования и анализа явления с проверкой его на соответствие определенному критерию используется презумпция.

В деле № А40-164273/2012 истцом был создатель программы для ЭВМ «Интерактивный калькулятор стоимости работ». Ответчик на своем сайте использовал аналогичный калькулятор, что, по мнению истца, является нарушением исключительного права. Была проведена судебно-техническая экспертиза. В экспертном заключении указано, что сравниваемые образцы не содержат никаких нестандартных авторских решений, которые отличали бы их от других разработок. Все операции выполнены стереотипно, и все использованные приемы многократно описаны в общедоступных учебниках web-программирования. На этом основании суд первой инстанции в удовлетворении иска отказал. Но Суд по интеллектуальным правам решение отменил, указав, что нижестоящими судами не дана оценка доводу, что программа ответчика является переработкой программы истца. Однако данный довод автоматически отпадает ввиду того, что исследуемые программы не являются объектами авторских прав. В итоге суд первой инстанции признал факт переработки и иск удовлетворил.

Есть и положительные примеры: Арбитражный суд Свердловской области не обнаружил охраноспособный объект в дизайне принта в виде герба города Екатеринбурга с расположенным над ним словом «Екатеринбург», выполненным определенным шрифтом9. В обоснование решения суд отметил, что при разработке дизайна данного принта истцу не потребовалось особых навыков и подготовки, так как истцом в качестве составных элементов были использованы герб города Екатеринбурга и наименование города, которое было выполнено определенным видом и размером шрифта и расположено над гербом. При этом в силу п. 2 ч. 6 ст. 1259 Гражданского кодекса РФ символы и знаки муниципального образования не являются объектами авторского права. При выполнении спорного объекта истец использовал дизайнерскую программу Corel DRAW, где имеются в том числе и определенные виды шрифтов. Оригинальность и уникальность в подборке и расположении материала, а именно герба и слова «Екатеринбург» на принте, что позволяло бы отличать его от иных принтов, расположенных в том числе и на сувенирной продукции, отсутствует.

Возможно, если бы данное решение обжаловалось, то, к сожалению, вышестоящие инстанции и здесь бы скорее всего посчитали, что презумпция творческого характера не была опровергнута.

Московский городской суд попытался охарактеризовать критерий творчества через два признака: «Основным критерием признания того или иного результата охраняемым объектом авторского права являются самостоятельные усилия автора (соавторов) по его созданию, которые приводят к возникновению произведения, имеющего отличия от других произведений того же рода. Поэтому свидетельством творческого характера того или иного объекта может служить его отличие от других объектов того же рода»10. Очевидно, что должно быть что-то еще помимо самостоятельного создания произведения, но выразить правильно это нечто не получается, и в итоге суд все равно приходит к объективной новизне.

Обратившись к опыту стран общего права, можно обнаружить, что там критерий творчества разделен на два самостоятельных признака11. Первый – это оригинальность (originality), означающая, что произведение создано автором, а не скопировано из прошлых источников. Второй – это креативность (creativity), означающая, что в работе есть искра, выходящая за рамки банального или тривиального12.

Поиск той самой креативности (творческого подхода) является краеугольным камнем в судебных спорах о защите авторских прав. Федеральный окружной суд Южного округа Нью-Йорка в деле Gardenia Flowers, Inc. v. Joseph Markovits, Inc. указывает, что требование креативности является отдельным и отличным от авторства или оригинальности, и ссылается на труд Ниммеров: «Там, где креативность относится к характеру самой работы, оригинальность относится к характеру вклада автора в работу». Стандарт для определения той степени творчества, которая необходима для создания произведения искусства, невысок. Хотя границы охраноспособности достаточно широки, тем не менее существуют пределы, за которыми суды не могут присвоить объектам статус произведения13.

В немецком законодательстве критерии охраноспособности напрямую не называются. Во втором абзаце второго параграфа Закона об авторском праве и смежных правах (Urheberrechtsgesetz) указано, что произведением является только личное интеллектуальное творение. Посредством толкования столь краткой формулировки выведено четыре критерия охраноспособности произведений. Во-первых, это должно быть личное творение (persönliche Schöpfung), то есть произведение должно исходить от человека как автора и быть создано с помощью собственного воображения. Во-вторых, результат акта творения должен иметь ощутимую форму (wahrnehmbare Form). В-третьих, произведение должно иметь ментальное содержание, то есть нести идею, метафизическое высказывание (geistigen Gehalt)14. Справедливости ради стоит отметить, что данный критерий выделяется только в доктрине и не несет правового значения: в судебной практике Германии отсутствуют случаи, когда суд отказывал в защите исключительного права ввиду несоответствия творческой работы данному критерию при соответствии остальным. В прецедентном праве в целом нет упоминаний geistigen Gehalt.

Последний же критерий можно лишь косвенно прочесть из формулировки закона. Речь идет об индивидуальности (Individualität), которой произведение должно обладать, чтобы получить авторско-правовую охрану. В проекте закона об авторском праве Северогерманского союза можно найти формулировку, согласно которой закон должен защищать только те произведения, которые представляют собой отпечаток индивидуальности творца15. Однако здесь невозможна казуистика (нельзя указать в законе все специфические особенности каждого вида произведений, по которым определять степень индивидуальности), единственный разумный выход – решать ad hoc, чтобы в каждом конкретном случае суды находили ту самую необходимую степень индивидуальности в соответствии с обстоятельствами дела.

В 1911 г. Имперский суд Германской империи постановил в решении «Schulfraktur», что произведение изобразительного искусства требует «эстетического излишка» (ästhetischen Überschusses)16. Впоследствии судами было дано понятие личного интеллектуального творения в искусстве – это творение индивидуального характера, эстетическое содержание которого достигло такого уровня по мнению людей, которые восприимчивы к искусству и хоть немного знакомы с ним, что можно говорить о произведении искусства17.

Разрешая спор, германский суд должен исследовать, в какой степени личность автора нашла отражение в произведении, и тем самым последнее приобрело творческую особенность. Личность автора проявляется в интеллектуальном продукте в совокупности его индивидуальных (своеобразных) элементов. Это не касается ни красоты, ни новизны. Вопрос заключается в том, отличается ли данное произведение от повседневной ремесленной работы. То есть, чтобы произведение могло пользоваться авторско-правовой охраной, оно должно обладать достаточной степенью индивидуальности. Бесспорно, каждая работа индивидуальна, но эта индивидуальность должна достигать определенного уровня. Степень индивидуальности называется уровнем творческого характера (Schöpfungshöhe, Gestaltungshöhe, реже Werkhöhe).

Концепция уровня творческого характера создана по аналогии с изобретательским уровнем из патентного права. Начиная с 1958 г., эта концепция широко использовалась немецким пандектистом Ойгеном Ульмером и первоначально применялась только в отношении произведений декоративно-прикладного искусства18. Позднее уровень творческого характера был распространен на все произведения.

Уровень творческого характера можно представить в системе координат, вертикальная ось которой измеряет то, как личность автора отразилась в произведении. Чем выше уровень творческого характера, тем выше работа будет находиться на условном графике. Таким образом, в верхней области располагаются работы с высоким уровнем творческого характера, которые заслуживают большей правовой защиты. В нижней области, близкой к нулю, можно найти работы с меньшим творческим потенциалом. Эти работы не защищены авторским правом, так как они не являются достаточным выражением личности их автора. Нулевая точка (самый низший уровень) – это то место, откуда начинает проявляться индивидуальность.

В определенной точке на вертикальной оси есть значение, достигнув которого, произведение будет считаться достаточно индивидуальным, чтобы быть защищенным авторским правом. Это значение называется порогом защиты. При правовой квалификации необходимо решить, куда попадает исследуемое произведение: выше или ниже порога защиты. Если уровень творческого характера достаточно высок, то работа будет защищена, если уровень недостаточен – защита не будет предоставлена. Таким образом, нет постепенного перехода к защищенному произведению, точно так же, как и нет частичной авторско-правовой охраны.

Рисунок 2. Порог защиты в системе координат

Произведения обычно просто описываются как имеющие «достаточный» уровень творческого характера или не имеющие такового. Тем не менее это разделение имеет большое значение: преодоление порога защиты является основанием для предоставления творческой работе авторско-правовой охраны.

Здесь стоит обратить внимание на то, что общее право использует этот же инструмент. В деле Feist Publications v. Rural Telephone Service Верховный суд США указал на существование порога оригинальности (threshold of originality), который произведение должно преодолеть для получения авторско-правовой охраны. В данном случае идет терминологическое смешение и, разумеется, имеется в виду не оригинальность, а креативность. Так, произведение должно обладать хотя бы некоторой минимальной степенью креативности, чтобы получить охрану. Порог оригинальности крайне низок, поэтому большая часть работ проходит тест на креативность, поскольку они обладают некоторой творческой искрой, какой бы грубой, скромной или очевидной она ни была19.

Авторское право не должно автоматически предоставлять защиту по тому принципу, что произведение обладает хотя бы какой-то индивидуальностью (то есть выше нуля на представленном графике). Существует бесконечное количество работ, которые могут быть как-то индивидуальны, но не заслуживают охраны20.

Порог защиты индивидуален для каждого вида произведений и не подлежит сравнению: для рекламного слогана может быть достаточно нескольких образных слов, в то время как для научно-технических текстов, компьютерных программ требуется, во-первых, куда больший размер, во-вторых, есть определенные особенности, которые ограничивают проявление индивидуальности. Кроме того, не существует никакого единого стандарта, установленного законом об авторском праве. Поэтому суды устанавливают разные пороги защиты для различных видов работ.

Рисунок 3. Ход порога защиты

Существует только терминологическое единство как отправная точка. Вокруг каждого вида произведений сформировалась судебная практика, которая определила принципы и способы оценки уровня творческого характера применительно к конкретному виду произведений, что будет показано дальше. В свое время такая «зигзагообразная» форма порога защиты была подвергнута критике как догматически неудовлетворительная, а также бессистемная21. Невозможно сравнивать степени индивидуальности музыкальной композиции и скульптуры между собой. Тем не менее порог защиты авторских прав остается нелинейным. С точки зрения правовой доктрины, «личное интеллектуальное творение» является понятием относительным.

С порогом защиты связано понятие «мелкой монеты» (kleine Münze). Появление этого термина приписывается Александеру Эльстеру, который впервые его упомянул в своем учебнике по охране промышленной собственности, опубликованном в 1921 г.22 Стоит отметить, что в своем учебнике Эльстер употребил это выражение не как юридический термин, а лишь как часть метафоры, противопоставленной «большой монете»23. Когда «мелкая монета» стала юридическим термином, возникло несколько вариантов ее понимания. Согласно относительному пониманию, «мелкой монетой» являются произведения, имеющие такой необходимый минимум оригинальности, который позволил им только-только преодолеть порог защиты, то есть находящиеся чуть выше порога (Рис. 4). В этом смысле под «мелкой монетой» стоит понимать произведения с незначительным уровнем творческого характера.

Рисунок 4. Относительное понимание «мелкой монеты»

Согласно абсолютному пониманию, термин «мелкая монета» используется не только для защищенных произведений. «Мелкая монета» – это произведения с очень небольшим или минимальным творческим содержанием, которые могут находиться по обе стороны порога защиты. В системе координат «мелкая монета» является областью вдоль порога защиты. При этом не следует считать, что она делит защищенные произведения и общедоступные работы. Произведение либо обладает достаточной степенью оригинальности и подлежит защите, либо нет, какой бы сложной не была квалификация. Сторонники абсолютного понимания считают, что термин «мелкая монета» является конкретной категорией, которую можно определить независимо от порога защиты авторских прав. Таким образом, в системе координат «мелкая монета» представляет собой фиксированную область на вертикальной оси, которая не зависит от порога защиты. Такое понимание соответствует использованной Эльстером метафоре – монета имеет фиксированный номинал. Нелинейный ход порога защиты означает, что «мелкая монета» частично защищена авторским правом, а частично – нет (Рис. 5).

Рисунок 5. Абсолютное понимание «мелкой монеты»

Следует отметить, что даже при абсолютном понимании «мелкая монета» не описывает простейшее произведение с точки зрения уровня творческого характера. Для каждого вида произведений возможно бесконечное количество простых работ, которые не пользуются авторско-правовой защитой, поскольку они не достигают порога защиты.

Пытаясь выработать более точное определение абсолютного понимания «мелкой монеты», немецкие ученые столкнулись с целым кругом неясностей. Отправной точкой, вероятно, является позиция законодательного органа относительно закона об авторском праве 1965 г.: произведения с низкой творческой ценностью, так называемые «мелкие монеты», должны по-прежнему охраняться24. Абсолютное понимание рассматриваемого термина может привести к тому, что будет дана правовая защита произведениям низкого уровня, которые ее недостойны, исключая применение порога защиты. Поэтому для ведения юридического дискурса представляется возможным использовать относительное понимание «мелкой монеты», согласно которому она привязана к порогу защиты. При этом если речь идет именно об отечественном юридическом дискурсе, то более благозвучным наименованием таких творческих работ будут «произведения с незначительным уровнем творческого характера». Однако для целей правоприменения рассматриваемое понятие практически не имеет значения, поэтому от его использования следует отказаться в пользу понятия порога защиты.

Стоит отметить, что в делах, предметом рассмотрения которых являются произведениями с незначительным уровнем творческого характера и где ключевым становится вопрос квалификации произведения как охраноспособного или общедоступного, суды Германии придерживаются принципа художественного и эстетического нейтралитета, который стремится устранить субъективность, присущую судьям. В прецедентном праве это выражено следующим образом: независимо от художественной ценности, авторское право также предоставляет защиту средним произведениям при условии, что они обладают необходимой степенью индивидуальности25. Аналогичной позиции придерживаются американские судьи. Наиболее точно принцип художественного и эстетического нейтралитета был отражен в деле Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.26: «Для лиц, обученных только праву, было бы опасным мыслить себя экспертами, которые осознают истинную ценность представляемых на их обозрение артефактов, и считать свое мнение истиной в последней инстанции. С одной стороны, некоторые гениальные произведения наверняка не будут соответствовать представлениям судьи о прекрасном. Само их новшество сделало бы их отталкивающими, пока публика не выучила новый язык, на котором говорил их автор. Например, есть сомнения, что офорты Гойи или картины Мане были бы надежно защищены при первом взгляде на них27. С другой стороны, будет отказано в защите произведениям, которые понравились менее образованной публике, чем судья. Тем не менее, если произведения пользуются интересом какой-либо публики, имеют коммерческую ценность, то было бы смело сказать, что они не имеют эстетической или образовательной ценности, – ко вкусам любой публики нельзя относиться с презрением».

Таким образом, в Германии и США одним из критериев охраноспособности помимо самостоятельного создания произведения (то есть в отсутствие копирования) является индивидуальность (креативность) творческой работы. Притом эту индивидуальность можно измерять, правда, весьма умозрительно. Чтобы понять, как данный признак выявляется в произведениях, следует обратиться к правоприменительной практике. Понимание индивидуальности и способы ее измерения наиболее развиты в прецедентном праве Германии, поэтому далее будут описаны подходы, сформулированные германской судебной практикой.

В литературных произведениях индивидуальность может выражаться как в развитии мысли, образности речи, так и в сборе, обработке и систематизации материала. В то же время в коротких статьях с чисто фактическим содержанием изложение может оставаться в пределах обычного и рутинного28. Сюжет, созданный при помощи воображения писателя, в частности ход событий, характеристика персонажей или развитие сюжетных арок, может быть защищен авторским правом. Однако, например, книжная рецензия не содержит подобного сюжета, а регулярно исчерпывает себя описанием и оценкой обсуждаемого произведения. Защищенная авторским правом творческая уникальность рецензии обычно заключается не в ее содержании, а в ее форме и особенно в сформулированных там мыслях29.

Если речь идет о произведениях, подобных реферату, то там наличие индивидуальности зависит от следующих четырех критериев. Во первых, индивидуальность реферата тем больше, чем сильнее в нем сжато оригинальное произведение без потери его основных идей. Во вторых, индивидуальность реферата тем больше, чем дальше он отклоняется от структуры изначального произведения. В-третьих, индивидуальность зависит от того, насколько часто дословно или почти дословно используются отрывки из оригинального произведения. При этом дословное цитирование чисто описательных слов не учитывается, поскольку в данном случае творческие возможности автора реферата весьма ограничены. Наконец, в-четвертых, следует принять во внимание, что закон защищает не только выражение своего собственного мнения по рассматриваемому вопросу, но и обобщение фактической информации30.

Если материал литературного произведения является вымышленным, то он с большей вероятностью будет защищен авторским правом, чем тексты, в которых материал предопределен организационными целями или тематикой (например, научной), поскольку там существует общепринятый способ, стиль выражения мыслей31. В научных работах необходимая степень индивидуальности выражается прежде всего в способе сбора материала, его расположении, форме его подачи, а также (в отличие от художественных произведений) в краткости и четкости изложения мыслей32.

Чем длиннее текст, тем большую свободу он дает для индивидуального выбора слов и мыслительных процессов. Для получения охраны короткий текст должен являться особо изобразительным и образным в выборе слов и выражений33.

Вопрос о том, обладает ли литературное произведение достаточной степенью индивидуальности, решается на основе общего впечатления от конкретной работы при ее сравнении с ранее существовавшими произведениями. Если на основе общего сравнения с уже известными произведениями можно обнаружить творческие особенности, то их следует сравнить с деятельностью среднего специалиста34. В случае произведения, служащего функциональным целям, для получения авторско-правовой охраны обычно требуется явное превосходство над повседневной ремесленной работой, над механическим сопоставлением материала35.

Индивидуальность произведений изобразительного искусства проявляется в выразительных средствах, таких как цвет, линия, поверхность, пространство; используемых автором для воплощения своего творческого замысла. Работа должна иметь достаточно высокий уровень выразительности, чтобы по мнению людей, чувствительных к искусству и хоть немного знакомых с ним, можно было говорить о произведении искусства. Без минимума индивидуальности и выразительности работа не может считаться произведением и охраняться авторским правом, даже если ее производство требовало много времени36.

В случае с картами и планами творческие особенности, значимые с точки зрения авторского права, могут проявляться в общей концепции, посредством которой осуществляется индивидуальный выбор того, что изображается, в примененных методах (например, обобщение) и средствах визуализации (например, расцветка, маркировка или символы)37.

Здание или часть здания пользуется авторско-правовой охраной, если оно выделяется из массы обычных построек, то есть обладает достаточной творческой индивидуальностью. Решающее значение для оценки уровня индивидуальности архитектурного произведения имеет эстетическое впечатление, которое оно производит на людей, восприимчивых к искусству и хотя бы немного знакомых с ним. Эстетические тонкости, которые способен уловить профессионал, работающий в этой сфере, не учитываются. По этой причине для определения уровня творческого характера такого произведения заключение эксперта обычно не требуется38.

Творческая особенность музыкального произведения заключается в его индивидуальном эстетическом содержании. При этом к содержанию не следует предъявлять слишком высоких требований. Достаточно того, чтобы результат деятельности композитора имел лишь низкий уровень творческого характера, как это обычно бывает с поп-музыкой. Художественная ценность значения не имеет. Вне сферы авторско-правовой охраны находятся результаты чисто технической деятельности, все элементы, находящиеся в общественном достоянии, а также необходимые (предопределенные) элементы произведения, основанные на учении о гармонии, ритме и мелодии. Не является индивидуальным как то, что уже было известно ранее, так и то, что для любого, кто имеет начальные навыки игры на музыкальных инструментах, было бы делом техники. Творческое своеобразие произведения может определяться также ритмом и структурой тоновых последовательностей (мелодии) как элементов музыкальной композиции. Решающим фактором в вопросе охраноспособности является то, приводит ли взаимодействие всех элементов музыкальной композиции к достаточной степени ее своеобразия. Такая оценка основывается на мнении людей, открытых для музыки и хотя бы немного знакомых с ней39.

На фотографии требования к индивидуальности не распространяются. Это основано прежде всего на том соображении, что отличить фотографии, имеющие творческий характер, от тех, которые таковым не обладают, невероятно сложно. Однако без минимума – не творческого, но тем не менее – личного интеллектуального труда не обойтись. Сам по себе процесс технического воспроизведения не обеспечивает охрану фотографий. Такой минимум личной интеллектуальной деятельности отсутствует, например, в случае с фотографиями, которые являются просто копиями других фотографий, хоть и настолько точных, насколько это возможно. Закон требует, чтобы фотография как таковая была изначально создана самим автором40.

В то же время в некоторых судебных актах ФРГ можно встретить иную, не такую категоричную позицию. Сторонники этого подхода указывают, что для преодоления порога защиты нужна достаточная индивидуальность. Это необходимо, чтобы отдать должное требованию закона о «личном интеллектуальном творении». Индивидуальность фотографии может проявиться, в частности, в общей организации кадра, ракурсе, линиях и выравнивании, выставлении экспозиции и освещения, насыщенности и контрастности, времени съемки, а также в выборе формата (жанра) съемки. Репродукции двумерных произведений, таких как картины и рисунки, обычно не пользуются охраной как фотографические произведения, поскольку творческая свобода соответствующего фотографа в этой области относительно невелика. Однако основное внимание следует уделять творческому подходу фотографа к процессу съемки. В соответствии с этим авторско-правовой охраной должны пользоваться не только фотографии трехмерных произведений искусства, но и фотографии двумерных творческих работ. Общий отказ от авторско-правовой охраны фотографий двумерных произведений, по мнению сторонников рассматриваемого подхода, является чрезмерным. Фотограф обладает определенным уровнем мастерства, что особенно проявляется в выборе перспективы, экспозиции, границ кадра, в выборе используемого оборудования, а также в обеспечении точной передачи цвета и контраста. Вместе с тем защита фоторепродукций должна быть ограничена тогда, когда это может привести к монополизации общественного достояния41.

Составное произведение для получения авторско-правовой охраны должно демонстрировать особую структуру в выборе и расположении материала, основанную на тех или иных критериях, принципах42. Даже если эти организующие принципы сами по себе не подлежат охране как абстрактные идеи, они все равно могут быть воплощены в конкретной форме, например, в виде справочника и таким образом получить охраноспособное творческое выражение43.

Для получения авторско-правовой охраны базы данных достаточно того, чтобы выбор или расположение ее содержимого производился автором самостоятельно. Другие критерии, в частности качество или эстетическая ценность, не имеют значения. Определенный уровень творческого характера не требуется, достаточно лишь скромного умственного усилия, чтобы база данных была индивидуальна по своей структуре44.

Согласно абзацу третьему раздела 69а Закона об авторском праве ФРГ, компьютерные программы охраняются, если они являются результатом самостоятельного интеллектуального творчества. Никакие другие критерии, особенно критерии качества или эстетики, не могут использоваться для определения их охраноспособности. Это означает, что защита авторских прав на эти виды произведений не должна ставиться в зависимость от конкретного уровня творческого характера45.

Таковы подходы к определению индивидуальности в прецедентном праве Германии.

Возникновение большого количества позиций по вопросам квалификации отдельных видов творческих работ объясняется тем, что бремя доказывания существования личного интеллектуального творения возложено на лицо, которое истребует защиту, то есть на истца. Это требует с его стороны конкретного объяснения и указания на элементы, оправдывающие охрану авторских прав. Вопрос о том, какие требования предъявлять, зависит от вида творческой работы46. Так, например, в случае с произведениями изобразительного искусства не следует предъявлять чрезмерных требований к объяснению индивидуальности, поскольку в принципе трудно выразить эстетическую составляющую такой работы средствами языка. Дополнительные пояснения не требуются, если соответствующие обстоятельства могут быть выявлены при простом визуальном осмотре. В таких простых случаях истец может исполнить обязанность по доказыванию, представив произведение на обозрение суда. В то же время для архитектурных проектов такой подход недопустим, так как для понимания такого рода произведений требуются специальные знания47.

Как отмечено ранее, в российском правопорядке на ответчика возложено бремя доказывания отсутствия творческого характера у произведения истца, что на практике привело к освобождению суда от проведения качественного исследования объекта охраны. Введение презумпции стало следствием непонимания того, что такое творчество и как его выявлять в произведениях.

В 2014 г. Судом по интеллектуальным правам предпринята смелая попытка отойти от презумпции творческого характера. В постановлении № С01-57/2014 по делу № А24–1669/2013 он указал, что, рассматривая иски о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, суду следует устанавливать, является ли конкретный результат деятельности физического либо юридического лица объектом авторского права, независимо от того, заявлялось ли об этом участниками процесса. Однако эта позиция влияния на судебную практику не оказала и более ни одним судом не приводилась.

В том же постановлении суд дал разъяснение, что понимать под творческой деятельностью фотографа: выбор экспозиции, размещение объекта фотоснимка в пространстве, выбор собственной позиции для совершения фотосъемки, установка света и/или адаптация своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение, подбор световых фильтров для объектива, выстановка выдержки затвора, настройка диафрагмы и резкости кадра, проявление фотопленки (для пленочных фотоаппаратов), проявление фотографий (для пленочных фотоаппаратов), обработка полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ (для цифровых фотоаппаратов)48. Интересно, что такое развернутое объяснение наличия творческого характера сделано для того вида произведений, где сомнений в охраноспособности, казалось бы, не должно было возникнуть (рассматривалось дело о нарушении авторских прав на кадры извержения вулкана Толбачик). Фактически это единственный случай, когда суд прямо указал, как определить наличие творческого характера в произведении (не считая разъяснение Верховного Суда РФ по поводу персонажа49).

Для законодателя и правоприменителя очевидно, что одним из признаков произведения является самостоятельное создание творческой работы, то есть в отсутствие копирования. При этом другой признак совершенно неясен. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 указано, что творческий характер создания произведения не зависит от того, создано произведение автором собственноручно или с использованием технических средств. Вместе с тем результаты, созданные с помощью технических средств в отсутствие творческого характера деятельности человека (например, фото- и видеосъемка работающей в автоматическом режиме камерой видеонаблюдения, применяемой для фиксации административных правонарушений), объектами авторского права не являются. Данное разъяснение объясняет критерий самостоятельного создания произведения, но никак не его творческого характера (индивидуальности, креативности).

Но стоит отдать должное: еще в 2019 г. Верховный Суд РФ предвосхитил вопросы, связанные с авторскими правами на объекты, созданные нейросетями. Так, например, результаты, полученные при помощи нейросетей по типу Midjourney, Leonardo AI, Stable Diffusion, целиком создающие изображения по текстовым описаниям, не должны охраняться авторским правом. При их создании человек лишь дает «текстовый заказ», можно сказать, техническое задание, которое впоследствии превращается в изображение. Да, он может выбрать среди созданных нейросетью картинок конкретный вариант, при необходимости уточнить свой текстовый запрос. Но это равносильно тому, что состоятельный заказчик обращается к художнику или дизайнеру и просит его что-то нарисовать, а после несколько раз требует переделать, меняя или уточняя свой запрос, и так до получения удовлетворяющего заказчика результата. Один лишь выбор из готовых вариантов не является творчеством, поэтому такие материалы авторским правом охраняться не должны.

Иначе обстоит дело с нейросетями по типу Adobe Firefly, которые являются инструментом в руках фотографа или дизайнера. Они призваны не создавать изображение целиком, а редактировать отдельные элементы, например, добавлять новые объекты или, наоборот, удалять что-то случайно попавшее в кадр, перекрашивать все изображение или его отдельные фрагменты, достраивать области, находящиеся за пределами кадра. Несмотря на то, что пользователь дает команды нейросети так же посредством текстового окна, здесь нейросеть выступает всего лишь одним из инструментов программы редактирования изображений наравне с «градиентом», «заливкой», «ластиком», «штампом» и т.д. Изображения, созданные таким способом, авторским правом охраняются, так как здесь есть элемент творчества.

Как именно определить, создано ли изображение автором при помощи нейросети или самой нейросетью без авторского творчества? Вполне логичным видится следующий подход: возложить на истца обязанность представить промежуточные материалы (эскизы, компьютерные файлы, где будут видны отдельные слои изображения и т.п.), описать последовательность действий, которая привела к возникновению спорного объекта, доказать, что он обладает навыками самостоятельного создания подобных изображений, например, как это было в судебном процессе по иску Маргарет Кин, американской художницы, получившей известность благодаря своим картинам персонажей с большими глазами, к ее бывшему супругу Уолтеру Кину, под именем которого она долгое время издавала свои картины50. В определенных случаях было бы не лишним обратиться за помощью к эксперту. При этом стоит ли теперь требовать от каждого потенциального автора двумерного изображения доказать то, что он создал его сам, а не просто выбрал вариант, сгенерированный нейросетью? Думается, что такой подход не отвечал бы интересам процессуальной экономии. В то же время суд может возложить на автора бремя доказывания наличия творческой деятельности при создании им своего произведения в том случае, если процессуальный оппонент приводит доказательства обратного или «авторство» нейросети видно невооруженным взглядом. Например, такое может быть, когда у изображенных объектов присутствует неестественная симметрия, на изображении отсутствуют некоторые элементы или, наоборот, присутствуют случайные, неуместные элементы, отдельные фрагменты изображения содержат разное количество пикселей на единицу площади изображения.

В спорах о нарушении авторских прав к установлению отсутствия в работе истца творческого характера не должен применяться повышенный стандарт доказывания51, какой, по существу, действует сегодня. Ответчику должно быть достаточно представить доказательства, которые вызовут у суда сомнения в творческом характере произведения истца. После чего суд предлагает последнему представить доказательства обратного. В отсутствие аргументации и доказательств со стороны истца будет считаться, что презумпция творческого характера ответчиком была опровергнута.

Что касается критерия творческого характера как такового: ранее было показано, что в германском и американском правопорядках индивидуальное, креативное произведение противопоставляется обычной, банальной, тривиальной ремесленной работе. На первый взгляд, такой подход представляется весьма поверхностным, поэтому стоит попробовать дойти до сущности рассматриваемого признака. Так, если репродуктивное мышление (воспроизводство готовых мыслей), как пишет Э.П. Гаврилов, – это совершение мыслительных операций по правилам логики в заученном порядке, вследствие чего получается заранее детерминированный результат52, то, следовательно, продуктивное (творческое) мышление – это совершение мыслительных операций, не следующих по строгому алгоритму, в какой-то степени хаотичных, которые приводят к созданию заранее недетерминированного, не предопределенного, для стороннего наблюдателя случайного, непредсказуемого результата. При творческом подходе между исходным материалом и получившимся произведением отсутствуют прямые закономерные (явные) связи. Конечно, здесь не идет речь об истинной случайности. Как было отмечено ранее, автор, создавая произведение, транслирует реальность, в которой он живет, которая формирует его самого, его мысли и его внутренний мир. Однако в контексте авторского права неявными, косвенными причинно-следственными связями, обусловившими создание произведения в том виде, в котором оно было создано, можно пренебречь.

Таким образом, если углубляться в суть вещей, то творческий результат есть недетерминированный результат, а уровень творческого характера – это то, в какой степени причинно-следственные связи, обусловившие создание произведения, являются косвенными, неявными; иначе говоря, это степень недетерминированности. Так, например, применение в произведении того или иного шрифта будет напрямую зависеть от того, какой набор шрифтов содержит используемая программа.

Стоит принять во внимание, что объяснить конкретно, рационально можно только явную связь. Объяснение неявной связи представляется затруднительным просто потому, что она неявная, скрытая. Поэтому в судебных спорах ответчику будет проще доказать, что спорный тривиальный объект не обладает творческим характером, чем истцу доказать обратное. Возложение на истца обязанности доказать творческий характер своей работы сравнимо с обязанностью доказывания отсутствующего факта, в данном случае отсутствия детерминированности своей работы.

Исходя из вышеизложенного, следует заключить, что вторым искомым критерием охраноспособности произведений, помимо его самостоятельного создания, является его творческий характер. При этом творческий характер является показателем измеримым. В.В. Старженецкий подчеркивает, что «для признания произведения охраноспособным необходимо, чтобы оно обладало творческих характером. Данное требование подразумевает, что не всякое произведение будет являться объектом защиты авторского права, а лишь имеющее хотя бы минимальную творческую ценность. Этот признак позволяет отграничить произведения от иных объектов деятельности человека, которые относятся к обыденным, повседневным, очевидным (например, штампы, отметки на бланках, изображения, лишенные какой-либо творческой составляющей). Закон не предусматривает охрану тривиальных произведений, копирующих широко известные образы и решения, в силу того, что в их охране нет никакого общественного интереса. Предоставление охраны таким объектам входило бы в прямое противоречие с основами авторского права, поскольку за частными лицами признавались бы исключительные права на произведения, которые относятся к общественному достоянию и свободно используются всеми. Оценка охраноспособности произведения производится судом и входит в сферу судейского усмотрения»53.

Так, творчество как критерий охраноспособности произведений – это самостоятельная интеллектуальная деятельность, направленная на получение заранее недетерминированного результата. Указанное определение содержит два признака. Первый – самостоятельная интеллектуальная деятельность субъекта – характеризует процесс создания произведения. Второй – недетерминированность (не предопределенность) созданного объекта – характеризует результат такого создания. Эти два признака и являются самостоятельными критериями охраноспособности объектов авторских прав, которые для краткости можно поименовать «самостоятельное создание» и «творческий характер произведения». В то же время не всякий объект, созданный творческим трудом, охраняется авторским правом. Творческий характер произведения должен достичь определенного уровня, порога защиты, который определяется в каждом конкретном случае индивидуально, учитывая как особенности исследуемой творческой работы, так и уровень работы среднего специалиста-«ремесленника».