Экспоненциальный рост показателей электронной торговли, изменение структуры бизнеса под влиянием новейших технологий, появление новых, ранее не существовавших сфер предпринимательства не могут быть проигнорированы правовым регулированием и правоприменительной практикой. Вместе с тем в сфере применения норм о предприятиях и норм, регулирующих правовой режим коммерческих обозначений, наблюдается инерция, препятствующая эффективной защите прав субъектов гражданского оборота. Появление видов предпринимательской деятельности, при осуществлении которой используются исключительно нематериальные активы, требует переоценки подходов к пониманию предприятия как имущественного комплекса, что является весьма проблематичным для судов. Проблемы квалификации предприятия неизбежно влекут и трудности в понимании категории «коммерческое обозначение», которое «привязано» к предприятию. Обозначенная проблематика стала предметом рассмотрения в настоящей статье.

1. Рассмотрение обозначенных в заголовке настоящей статьи вопросов необходимо предварить анализом проблемы терминологического порядка, которая во многом препятствует формированию правильных и единообразных подходов при правоприменении. Речь идет о понятии «предприятие», которое в действующем Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) употребляется одновременно для обозначения:

– субъектов гражданского права – государственных и муниципальных предприятий (ст. 113–114 ГК РФ);

– объекта гражданских прав – имущественного комплекса, используемого для осуществления предпринимательской деятельности (ст. 132 ГК РФ).

При этом в некоторых случаях эти понятия настолько причудливо переплетаются, что сложно понять, идет ли речь о предприятии как о лице (субъекте права) или как о имуществе (объекте прав). Примером этого может служить п. 1 ст. 300 ГК РФ, устанавливающий следующее правило: «При переходе права собственности на государственное или муниципальное предприятие как имущественный комплекс к другому собственнику государственного или муниципального имущества такое предприятие сохраняет право хозяйственного ведения или право оперативного управления на принадлежащее ему имущество».

Включение в первую часть ГК РФ ст. 132 «Предприятие», которая была призвана регламентировать режим имущественного комплекса, необходимого для осуществления предпринимательской деятельности, было обусловлено потребностью в создании правового регулирования для ситуаций передачи одним лицом другому не совокупности вещей, а именно «дела» (бизнеса)2. И здесь необходимо вспомнить указание М.Г. Пискуновой, писавшей в свое время: «Другое название имущественного комплекса, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности, – "бизнес", дано в ст. 85 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"»3 (в настоящее время указанный федеральный закон утратил силу).

Использование в ГК РФ термина «предприятие» (вместо слова «бизнес») объяснялось не только нежеланием разработчиков Кодекса использовать англицизм, но и следованием сложившейся еще в дореволюционной цивилистике терминологии, где под предприятием понималось именно промышленное производство4, торговое учреждение и т.п. К сожалению, это привело к тому, что в ГК РФ для принципиально разных явлений стал использоваться единый термин.

Прекратить употребление понятия «предприятие» в контексте единого недвижимого комплекса планировалось в начале 2000-х гг. в процессе реформирования гражданского законодательства путем внесения соответствующих изменений в положения ст. 132 ГК РФ и введения в Кодекс ст. 133.1 «Единый недвижимый комплекс».

Однако в итоге это не было полноценно реализовано, в связи с чем

В.В. Витрянский отмечал следующее: «Не было принято во внимание, что как Концепцией развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе 2003 г., так и Концепцией развития гражданского законодательства РФ признание единого недвижимого комплекса (технологического имущественного комплекса недвижимости) самостоятельным объектом недвижимости было обусловлено необходимостью исключения из перечня объектов недвижимого имущества предприятий, за которыми, однако, предлагалось сохранить статус особого вида имущества и самостоятельного объекта гражданских прав и гражданско-правовых сделок. Эта идея была реализована в новой редакции ст. 132 ГК РФ, содержавшейся в законопроекте, однако данная статья осталась в прежней редакции, что может иметь серьезные негативные последствия»5.

Таким образом, в российской цивилистике сохраняется проблема смешения предприятия как лица (субъекта права) и предприятия как имущества (объекта прав). И надо признать, что ее истоки были заложены еще в дореволюционной правовой доктрине – наиболее ярко это проявилось в исследованиях прав на фирму.

Статья 2148 Законов гражданских Свода законов Российской империи предусматривала, что каждая компания должна быть учреждаема под определенным наименованием, «от предметов или свойстве ее предприятия заимствованным»6. Содержание этой нормы признавалось недостаточно четким, вследствие чего одни дореволюционные юристы поддерживали позицию, что фирма есть имя самого коммерсанта, другие же придерживались мнения, что фирма есть название коммерческого дела или, иначе, предприятия – промышленного производства (фабрики, завода), торгового предприятия (магазина, лавки) и т.п.

Так, В.А. Удинцев писал, что в одном из решений Правительствующий Сенат отметил, что «фирма есть имя лица и по этому одному, доколе не будет доказано противное, должна считаться его принадлежностью»7. С учетом сказанного правовед предложил определять фирму как «имя лица, которым оно в качестве владельца торгово-промышленного заведения подписывается, отграничивая свою торгово-промышленную сферу от сферы домашнего хозяйства»8. С ним соглашался А. Каминка, подчеркивающий, что «фирма по самой своей идее служит для того, чтобы индивидуализировать лицо в роли предпринимателя», будучи обозначением «собственника предприятия, а не самого предприятия»9.

Другую позицию демонстрировал В.В. Розенберг, ссылавшийся на тот же Правительствующий Сенат, который в решении по делу табачной фабрики «М. Дурунчъ» определил фирму как внешнее название или имя, даваемое лицом, производящим торговлю, своему торговому делу (предприятию)10. Схожих взглядов придерживался Г.Ф. Шершеневич, признававший: «...фирма есть название торгового предприятия, как обособленного частного хозяйства. Фирма имеет своей целью индивидуализировать предприятие подобно тому, как имя и фамилия индивидуализирует человека»11.

Некоторым правоведам не удалось остановиться ни на одном из обозначенных вариантов, в связи с этим при раскрытии понятия фирмы ими смешивались разнопорядковые явления. Например, П.П. Цитович понимал фирму как имя торговца и его торговли, то есть понятие «фирма» употреблялось им в качестве обозначения и «имени хозяина торговли», и самого заведения12.

Примечательно, что в современной экономической теории понятия «фирма» и «предприятие» разделяются: под фирмой понимается экономический субъект (не всегда организованный в виде юридического лица), а под предприятием – имущественный комплекс, который этот субъект использует при осуществлении своей деятельности13. К сожалению, в праве столь четкая граница не проведена.

Изложенное позволяет констатировать, что не разрешенные дореволюционной цивилистикой вопросы понятийного аппарата сохранились и нашли свое отражение при разработке и введении в действие в ч. 1 Кодекса (1994) и, как показывает изучение судебной практики и публикаций, до сих порождают правоприменительные проблемы.

2. Если бы для обозначения имущественного комплекса, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, был использован термин «бизнес» или его синоним, используемый в русском языке, – «дело», то положения ст. 132 ГК РФ воспринимались гораздо проще, а правоприменение было бы более корректным. В целях настоящей статьи представляется допустимым вместо термина «предприятие» в смысле ст. 132 ГК РФ («имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности») употреблять слово «бизнес», что упростит восприятие излагаемой далее аргументации.

При разработке Кодекса под предприятием подразумевался именно действующий, работающий бизнес (или «предприятие на ходу»14), что предполагало фактическое использование всех видов имущества, предназначенного (и необходимого) для осуществления этого бизнеса. С этим подходом не соглашались В.С. Ем и О.Е. Романов, полагавшие такое понимание слишком буквальным: по их мнению, положения ст. 132 ГК РФ должны распространяться и на «лежачие» предприятия (имущественные комплексы, которые не включены в работу), поскольку в любой момент их работа может быть возобновлена15. Промежуточную позицию занял В.Н. Табашников, допускавший, что временное неиспользование имущественного комплекса при сохранении его единства и возможности возобновления предпринимательской деятельности на основе этого комплекса свидетельствует о том, что этот комплекс сохраняет свое значение по смыслу ст. 132 ГК РФ16.

Обозначенная дискуссия обнажает различия в смысловых оттенках исследуемых понятий: говоря о бизнесе, мы понимаем под ним, в первую очередь, саму профессиональную деятельность, опирающуюся на соответствующие имущественные активы (и в этом смысле понятие бизнеса близко к понятию предпринимательской деятельности), тогда как применительно к предприятию на первый план выходит совокупность имущества, которая используется для осуществления предпринимательской деятельности. Между тем надо учитывать, что создание имущественного комплекса – вовсе не самоцель: собственно, имущественный комплекс как раз и нужен для осуществления той или иной предпринимательской деятельности, и именно сфера деятельности предопределяет состав создаваемого имущественного комплекса. Это дополнительно подтверждает необходимость завершения реформирования ст. 132 ГК РФ в части, касающейся термина «предприятия».

При совершении сделки по купле-продаже бизнеса ее предметом становятся все виды имущества, которые позволяют вести этот бизнес, то есть осуществлять предпринимательскую деятельность в определенной сфере (например, ресторан, интернет-магазин, туристическое агентство, мастерская по изготовлению ключей и т.п.). Таким образом передача бизнеса предполагает переход к новому владельцу не только материальных вещей (недвижимости и движимых вещей), которые используются в процессе осуществления предпринимательской деятельности, но и всего того имущества, которое предназначено для этого бизнеса и способствует его нормальному (успешному) осуществлению. Поэтому в состав передаваемого имущества вполне может входить, например, исключительное право на коммерческое обозначение предприятия (бизнеса), право на доменное имя, а также «наработанные» деловая репутация, деловые связи и сложившаяся клиентура, зачастую составляющие даже б'oльшую ценность, нежели передаваемые движимые и недвижимые вещи. Передача именно единого имущественного комплекса (включающего материальные и нематериальные активы), а не только вещей (или их совокупности), и создает условия для дальнейшего осуществления новым владельцем бизнеса, который был начат прежним его владельцем.

По смыслу абз. 2 п. 2 ст. 132 ГК РФ в состав бизнеса могут включаться:

• объекты недвижимости (земельные участки, здания, сооружения и проч.);

• движимое имущество (оборудование, инвентарь, сырье, продукция и проч.);

• имущественные права (исключительные праве на товарные знаки и знаки обслуживания, коммерческое обозначение), права требования и проч.;

• любое другое имущество, необходимое для осуществления соответствующей деятельности, что вытекает из содержащегося в данном абзаце указания: «В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности…»17.

Вместе с тем ценность изложенного положения существенно снижается указанием в абз. 2 п. 1 ст. 132 ГК РФ на то, что предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимым имуществом.

Проблемность указанной нормы была обозначена ещё в 2009 г. в п. 3.2 разд. II Концепции развития гражданского законодательства РФ, в котором отмечалось, что данное положение на практике фактически не работает. Это объяснялось тем, что входящие в состав предприятия объекты недвижимости сами по себе должны быть внесены в Единый государственный реестр недвижимости, а регистрация единого имущественного комплекса в качестве предприятия (бизнеса) не может отменять обязательности регистрации входящих в этот имущественный комплекс объектов недвижимости (и иного имущества, требующего учета и регистрации). В настоящее время содержание ч. 2 ст. 46 Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» не позволяет говорить об устранении этой проблемы, поскольку указанная норма, по-прежнему, предусматривает государственную регистрацию права собственности на предприятие как имущественный комплекс только после государственного кадастрового учета и государственной регистрации прав на каждый объект недвижимости, входящий в состав предприятия как имущественного комплекса. В итоге это приводит к тому, что формирование имущественного комплекса требует весьма существенных финансовых18 и временных затрат.

Обозначенная проблема могла быть разрешена, например, путем введения специального реестра для предприятий (бизнеса), который исключал бы необходимость дублирующей регистрации всех входящих в состав имущественного комплекса объектов либо, напротив, данные из такого реестра автоматически переносились бы в соответствующие реестры. Однако этого не произошло, что дает повод говорить о недостаточной эффективности обозначенной нормы и ее неработоспособности на практике.

3. Упомянутая выше квалификация предприятия в качестве недвижимого имущества, закрепленная ст. 132 ГК РФ, стала предпосылкой для формирования в судебной практике подхода, в силу которого в качестве предприятия может рассматриваться только тот имущественный комплекс, который обязательно включает в свой состав объекты недвижимости или права на них19. На это обстоятельство обращает внимание М.В. Лабзин, подчеркивающий, что при рассмотрении споров о принадлежности коммерческих обозначений суды не требуют подтверждения государственной регистрации предприятия в качестве объекта недвижимости, но считают обязательным наличие «любых вещных прав на помещения (например, аренды), даже незарегистрированных»20.

Вообще изучение судебной практики дает повод для заключения, что до сих пор не выработано четкого и единообразного понимания предприятия. Поэтому в одних случаях суды делают вывод, что всякий имущественный комплекс для признания его предприятием должен обязательно включать в свой состав объекты недвижимости21, в других – для признания имущественного комплекса предприятием требуют наличия в его составе всех видов имущества, упомянутого в п. 2 ст. 132 ГК РФ22.

Между тем оба обозначенных подходы неверны: законодатель, дав примерный список имущества, которое может входить в состав предприятие, указывает на возможность предусмотреть иное законом или договором. Другими словами, ст. 132 ГК РФ носит диспозитивный характер, а содержащийся в ее п. 2 перечень не является закрытым. При этом из закона прямо не следует, что недвижимое имущество является обязательным элементом состава предприятия, а действующие нормативные правовые акты прямо предусматривают, что недвижимость – вовсе не обязательный элемент предприятия. В частности, подп. 5 п. 45 Порядка ведения Единого государственного реестра недвижимости23 закреплено: «Если в составе предприятия отсутствуют объекты недвижимого имущества и права на объекты недвижимого имущества, указываются слова "Объекты недвижимого имущества отсутствуют"».

Отсюда следует, что при рассмотрении вопроса о том, может ли тот или иной имущественный комплекс признаваться предприятием, нельзя буквально подходить к перечню имущества, содержащемуся в абз. 2 п. 2 ст. 132 ГК РФ. Решение данного вопроса требует от судов установления того, все ли передаваемое имущество относится к соответствующему бизнесу и будет ли передаваемый имущественный комплекс достаточным для использования его в качестве торгового, промышленного или иного предприятия, то есть для осуществления определенного рода предпринимательской деятельности. И только при положительном ответе на данные вопросы (даже при отсутствии в составе имущественного комплекса любой из разновидностей имущества, упомянутого в абз. 2 п. 2 ст. 132 ГК РФ) можно сделать вывод о том, что перечисленное имущество составляет единый имущественный комплекс, который является предприятием (бизнесом).

Хорошим примером сказанному будет такой распространенный бизнес, как продажа товаров посредством интернет-магазина. Для того чтобы открыть интернет-магазин по «классической схеме», коммерсант должен обладать не только правами на веб-сайт интернет-магазина и размещенный на нем контент, доменное имя и программное обеспечение, позволяющее «работать» интернет-магазину, на коммерческое обозначение и товарные знаки, но и иметь традиционные для торговли помещения для хранения продаваемого им товара, что подразумевает наличие прав на объекты недвижимости.

Если же интернет-магазин работает по модели дропшиппинга (от англ. dropshipping), при которой на веб-сайте только принимаются заказы от покупателей, тогда как сами товары хранятся и отправляются непосредственно поставщиками, то здесь очевидно отсутствие необходимости во введении в имущественный комплекс объектов недвижимости или прав на них.

Вместе с тем только веб-сайт интернет-магазина или только программное обеспечение не могут рассматриваться как предприятие (бизнес), будучи только частью имущественного комплекса, необходимого для осуществления упомянутой деятельности.

4. В силу п. 1 ст. 1538 ГК РФ для выделения торговых, промышленных и других предприятий (ст. 132 ГК РФ) среди прочих могут использоваться коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц. При этом согласно п. 2 ст. 1538 ГК РФ одно коммерческое обозначение может применяться как для одного, так и для нескольких предприятий.

В дореволюционной цивилистике право на подобное обозначение именовали «правом на вывеску», в связи с чем Г.Ф. Шершеневич (по сути, отграничивая фирменное наименование от коммерческого обозначения) подчеркивал: «Соединение фирмы и вывески есть случайность, хотя и нередкая. Но они могут быть и разъединены: вывеска "Музыкальный магазин", очевидно, не есть фирма. При одной фирме может быть несколько вывесок, но не наоборот. Пароходное предприятие "Самолет" имеет столько вывесок, сколько пароходов, потому что название каждого парохода есть вывеска, а каждый пароход есть отдельное торговое заведение»24.

Понимание коммерческого обозначения именно как «вывески» характерно и для современных зарубежных правопорядков: в законодательстве некоторых стран закреплены положения именно о «вывеске». На это обращает внимание В.И. Еременко: «В законодательстве и судебной практике государств с развитым правопорядком коммерческое обозначение известно под различными названиями: например, вывеска (в Испании, Италии, Португалии, Франции), вымышленное или официальное наименование (в США), вторичный символ (в Финляндии, Швеции)»25.

В соответствии с п. 1 ст. 1539 ГК РФ использование коммерческого обозначения осуществляется любым не противоречащим законом способом, в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети Интернет, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Это заставляет обратить внимание на следующее. Тот факт, что используемое для выделения бизнеса коммерческое обозначение не предполагает его государственной регистрации или соблюдения каких-либо иных формальностей (хотя и не исключает возможность его указания, например, в учредительных документах организации, ведущей этот бизнес), создает на практике известные проблемы при защите коммерческих обозначений. Это проявляется в том, что даже давно и широко известные коммерческие обозначения нередко становятся предметом спора.

Так, в свое время Федеральный арбитражный суд Уральского округа, оставляя без изменения судебные акты нижестоящих инстанций, признал, что использование с 1997 г. индивидуальным предпринимателем А.Л. Донцовым на вывесках своих магазинов по продаже книг, канцелярских и иных товаров выражения «ЧИТАЙ-ГОРОД» представляет собой использование коммерческого обозначения26. Вследствие этого был признан правомерным отказ в удовлетворении требований обладателя прав на товарный знак «ЧИТАЙ-ГОРОД» (с датой приоритета 9 февраля 2001 г., зарегистрированный в отношении книг, канцелярских товаров, игр и проч.), предъявившего иск о запрете предпринимателю использовать это коммерческое обозначение и взыскании компенсации в размере 100 000 руб. за нарушение исключительного права на товарный знак «ЧИТАЙ-ГОРОД». Стоит отметить, что определением Высшего Арбитражного Суда РФ в передаче дела на рассмотрение в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ было отказано27.

Для целей обеспечения правильной и единообразной судебной практики Верховным Судом РФ было принято постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», в котором разъяснялось, что право на коммерческое обозначение не возникает ранее момента начала фактического использования такого обозначения для индивидуализации предприятия; что в качестве коммерческих обозначений подлежат охране как словесные, так и изобразительные или комбинированные обозначения; что законом устанавливаются территориальные и временные границы права на коммерческое обозначение (п. 177). При этом Верховный Суд указал, что право на коммерческое обозначение охраняется при условии, что употребление обозначения правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории после 31 декабря 2007 г. (независимо от того, когда употребление обозначения началось). В свою очередь п. 178 содержит ссылку на то, что в случае неиспользования коммерческого обозначения в течение года исключительное право на него по смыслу п. 2 ст. 1540 ГК РФ прекращается автоматически, а кроме того, этим пунктом бремя доказывания использования коммерческого обозначения возлагается на правообладателя.

5. Нет оснований полагать, что с принятием указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ правоприменительные проблемы в одночастье ушли в прошлое, – и сегодня есть сложности с пониманием коммерческого обозначения и трудности в применении весьма немногочисленных норм § 4 гл. 76 ГК РФ, регламентирующих отношения по поводу использования коммерческого обозначения. С учетом этого представляется полезным рассмотреть вопрос о том, что следует понимать под исследуемым понятием28.

В известном Руководстве по применению Парижской конвенции об охране промышленной собственности, автором которого является Г. Боденхаузен, указано, что коммерческое обозначение по-разному толкуется в законодательстве различных стран, но в самом общем виде его следует понимать как наименование или обозначение, позволяющее идентифицировать предприятие физического или юридического лица29. Важно заметить, что при переводе этого Руководства на русский язык термин trade name («коммерческое обозначение») был переведен как «фирменное наименование», что создало массу проблем для отечественных правоведов и способствовало признанию фирменного наименование объектом интеллектуальных прав, что является крайне спорным30.

На сегодняшний день в зарубежных правопорядках под коммерческим обозначением обычно понимается оригинальное и яркое, а потому легко запоминаемое потребителями название, используемое компанией или предпринимателем для выделения (идентификации) своего бизнеса и получившее известность на определенной территории. Как правило, в качестве коммерческого обозначения выбирается запоминающееся слово или выражение, которое должно исключить или существенно снизить риск смешения – чаще всего для этого используется выдуманное (фантазийное) слово, аббревиатура, сокращение и т.п., но никак не общеупотребимые слова, которые широко используются для описания деятельности или объекта бизнеса. Так, не будут рассматриваться в качестве коммерческого обозначения сами по себе слова и выражения «law office» (юридическая контора), «foods» (продукты), «information service» (информационные услуги), используемые на вывеске соответствующих предприятий.

Смысл введения коммерческого обозначения состоит в решении одновременно двух основных задач: выделении собственного бизнеса среди аналогичного и облегчении его запоминания потребителями. Например, компания Panda Chemical Manufacturers, Inc. (фирменное наименование) использует коммерческое обозначение «Panda Pharmaceuticals».

Коммерческое обозначение в большинстве стран не предполагает регистрации и получает соответствующую правовую охрану в связи с его использованием. Этим оно принципиально отличается от фирменного наименования компании, права на которое возникают в силу регистрации самой компании и обычно содержащего указание на организационно правовую форму компании, именуемое «правовое окончание» (legal ending) – LLC, Inc. или limited partnership. Так, например, известная компания с фирменным наименованием Eastman Kodak Company, использует коммерческое обозначение – «Kodak»31, или другой пример известнейшей компании, фирменное наименование которой – McDonald's Corporation, а используемые коммерческие обозначения – «McDonald's», «McCaf'e»32.

Нередко коммерческое обозначение именуют как DBA (сокр. от англ. doing business as – делать бизнес как). Такое понимание отражает сущность франчайзинга (в российском правопорядке – договор коммерческой концессии), предполагающего предоставление одним лицом (франчайзером) в пользование другому лицу (франчайзи) коммерчески успешной бизнес-модели с одновременным предоставлением права использования принадлежащих франчайзеру коммерческого обозначения, товарного знака или знака обслуживания и т.п. (но не фирменного наименования, индивидуализирующего исключительно и только самого франчайзера ), а также права использования отраженной в этих маркетинговых обозначениях деловой репутации франчайзера.

Так, общеизвестно, что ОАО «Росинтер ресторан холдинг» в 2012 г. получило франшизу «McDonald's». Причем на тот момент ОАО «Росинтер ресторан холдинг» уже являлось франчайзи британских кофеен с коммерческим обозначением «Costa Coffee» и эксклюзивным франчайзи ресторанов с коммерческим обозначением «TGI Fridays», при этом предоставляя по модели франчайзинга (выступая франчайзером) собственные бизнес-модели: рестораны итальянской кухни с коммерческим обозначением IL Патио, рестораны японской кухни с коммерческим обозначением «Планета Cуши»33 и др.

Сказанное позволяет подчеркнуть, что коммерческое обозначение необязательно должно совпадать с фирменным наименованием правообладателя, поскольку, как уже указывалось, основная цель использования коммерческого обозначения – упростить запоминание для потребителей бизнеса правообладателя. Этим оно отличается от фирменного наименования, используемого прежде всего во взаимоотношениях с государственными органами, в частности, налоговыми, и иных публичных правоотношениях, в отношениях с контрагентами и т.д.

Вместе с тем практически во всех юрисдикциях признается недопустимым использование в качестве коммерческого обозначения чужого фирменного наименования, коммерческого обозначения или товарного знака, поскольку такое использование может ввести потребителей в заблуждение.

Например, «в деле US Bk. of Gr. Junction v. Mesa Un. Bk. судом было установлено, что коммерческий банк Mesa United Bank of Grand Junction стал использовать, по сути, в качестве коммерческого обозначения наименование “United Bank of Grand Junction” (опуская слово “Mesa”) на всех банковских документах, что привело к смешению с фирменным наименованием другого коммерческого банка – United Bank of Grand Junction. Суд, признав, что в данном случае подобное использование представляет собой обман широкой общественности и недобросовестную конкуренцию, вынес решение о запрете использования фирменного наименования истца в качестве обозначения ответчика»34.

Некоторые из этих правил прямо закреплены в отечественном законодательстве.

Например, согласно п. 2 ст. 1539 ГК РФ, не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.

Это положение находит отражение и в отечественной судебной практике. Так, при рассмотрении одного из дел, Суд по интеллектуальным правам, оставляя без изменения постановление арбитражного апелляционного суда, указал, что «товарный знак <...> зарегистрирован на имя истца с датой приоритета от 01.08.2012, соответственно, суд, обоснованно определил, что коммерческое обозначение “fresh market” используется в предпринимательской деятельности ответчиком с ноября 2013 года, то есть товарный знак <...> обладает более ранней датой приоритета, чем коммерческое обозначение ответчика, поэтому имеет место нарушение исключительного права истца со стороны ответчика»35. Необходимо отметить, что изложенный подход является достаточно единообразным.

6. Действующее законодательство четко привязывает коммерческое обозначение к понятию «предприятие», закрепленному в п. 1 ст. 132 ГК РФ. Поэтому суды, как упоминалось выше, при рассмотрении вопросов принадлежности коммерческого обозначения должны в обязательном порядке установить наличие предприятия (имущественного комплекса). Однако существование последнего усматривается судами далеко не во всех случаях.

Подтверждением является известный спор между ООО «Одноклассники» (истец) и издательством «Эксмо» (ответчик) о взыскании компенсации за незаконное использование на обложке книги «Однокла$$ники» принадлежащих истцу исключительных прав на логотип и коммерческое обозначение «Одноклассники.ru» (демонстрируемых на сайте «www.odnoklassniki.ru»)36. В удовлетворении исковых требований истцу было отказано. Кассационная инстанция, поддерживая решение об отказе в удовлетворении иска, согласилась с выводами нижестоящих инстанций о том, что «обозначение «odniklassniki.ru» не является коммерческим обозначением заявителя, поскольку представленными в материалы дела документами не подтверждается наличие у истца коммерческого обозначения». При этом суд указал следующее: «…По смыслу положений ст. 1538 ГК РФ обозначение "odnоklassniki.ru" может быть признано коммерческим обозначением, если оно используется для индивидуализации принадлежащего ему предприятия… В материалы дело не представлены доказательства, подтверждающие принадлежность истцу на каком-либо праве предприятия как имущественного комплекса. В отсутствии принадлежности предприятия само по себе обозначение "odnoklaasniki.ru" не может признаваться коммерческим обозначением». И это при том, что на момент рассмотрения спора чистая прибыль ООО «Одноклассники» составляла 366,4 млн рублей37.

Требование судов об обязательном подтверждении факта существования предприятия предоставлением доказательств наличия любых вещных прав на помещения, о чем пишет М.А. Лабзин38, во многом объясняется желанием суда получить хотя бы косвенное подтверждение существования предприятия. Вместе с тем, как объяснялось выше, не во всех случаях для ведения бизнеса необходимо наличие недвижимого имущества или прав на него, вследствие чего подобные требования представляются избыточными.

В развитие сказанного в рамках настоящей статьи представляется правильным рассмотреть вопрос допустимости признания доменного имени коммерческим обозначением бизнеса. Как отмечает М.А. Лабзин, в практике уже имело место признание доменных имен коммерческими обозначениями, хотя встречаются и прямо противоположные решения39.

На наш взгляд, для правильного разрешения вопроса необходимо различать две ситуации.

Первая – это ситуация, когда доменное имя веб-сайта компании фактически используется в соответствии с предписаниями п. 1 ст. 1539 ГК РФ, в частности, посредством указания его именно в качестве коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках и т.д. (как это имеет место в отношении известных товарных знаков, в числе которых, например, «Здоров.ру»).

И здесь в полной мере можно поддержать позицию Суда по интеллектуальным правам, подчеркнувшего, что при использовании доменного имени в качестве коммерческого обозначения на него распространяются все требования, предъявляемые к коммерческому обозначению, в частности, требование о достаточной известности этого коммерческого обозначения в пределах определенной территории и его узнаваемости среди потребителей. При этом обоснованным представляется и следующий вывод суда: «Интернет-сайт и доменное имя не являются средствами индивидуализации, исключительное право на само по себе доменное имя или сайт, как на коммерческое обозначение возникнуть не может»40.

Последнее замечание позволяет обозначить второй случай использования доменного имени – его применение исключительно в сети Интернет, когда оно приобретает широкую известность и узнаваемость, но именно и только в качестве средства переадресации на веб-сайт / веб-страницу конкретной компании или бизнеса. В такой ситуации нет оснований говорить о том, что это доменное имя стало коммерческим обозначением, – оно представляет собой, хотя и получившее значительную известность, но техническое средство адресации в сети Интернет41.

Подводя итоги, хотелось бы надеяться на эффективное совершенствование отечественного правового регулирования в рассмотренной области, что, на наш взгляд, обеспечит позитивные сдвиги в развитии отечественной судебной практики по делам, связанным с предприятием как бизнесом.