Неизвестный обладатель известного бренда. О необходимости либерального подхода к товарным знакам

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 2 (28), июнь 2020 г., с. 117-133

Вам известен этот бренд?

Если ответ на вопрос «Да», то Вам не составит труда назвать компанию - правообладателя товарного знака - SOREMARTEC S.A.

Компания SOREMARTEC S.A. обратилась в Роспатент с заявлением о признании обозначения Raffaello общеизвестным в отношении 30-го класса МКТУ - «Кондитерские изделия».

Роспатент поступил с Raffaello, так же как в свое время с обозначением Kinder (решение по делу СИП-180/2013 от 12 декабря 2013 г.) - отказал в признании Raffaello общеизвестным, в том числе потому, что компания SOREMARTEC S.A. не известна российским потребителям в качестве источника происхождения товаров, маркируемых данным обозначением.

Заявитель успешно обжаловал отказ Роспатента в Суд по интеллектуальным правам (решение по делу СИП-196/2019 от 22 октября 2019 г.).

Роспатент обратился с жалобой в Президиум Суда и привел следующий довод:

«[С]уд первой инстанции не дал надлежащую оценку доводу административного органа о том, что представленные в дело документы не подтверждают, что компания SOREMARTEC S.A. известна российским потребителям именно в качестве источника происхождения товаров, маркируемых данным обозначением. Так, суд не учел доказательства отсутствия у потребителя ассоциации? происхождение товара, маркированного спорным обозначением, именно с компанией SOREMARTEC S.A. (Люксембург), в связи с чем заявленное обозначение не отвечает признакам общеизвестного товарного знака в отношении товаров заявителя».

Как следовало ответить Президиуму Суда на довод Роспатента о необходимости устанавливать известность правообладателя? Признать известность правообладателя потребителям необходимым условием для вывода об общеизвестности знака или нет?

Положительный ответ возможен в рамках так называемого «функционального подхода» к товарным знакам и его крайней формы - «про-потребительского подхода», суть которого сводится к обоснованию охраны товарных знаков интересами потребителей. К отрицательному ответу приводит противоположный подход – «либеральный». Этот подход предполагает определение границ возможного поведения путем установления исключительного права, в рамках которого правообладатель волен свободно действовать для достижения своих целей.

Задачей автора на примере конкретной проблемы противопоставить вышеуказанные подходы и показать, во-первых, их проявление в российском праве и несовместимость между собой, и во-вторых, необходимость избавления от про-потребительского подхода в пользу либерального, и соответственно обосновать отрицательный ответ на поставленный в начале статьи вопрос. Успешное решение этой задачи позволит не только избавиться от вредной идеи знания потребителями конкретных правообладателей как условии предоставления необходимой им правовой охраны, но и поставить отправную точку для решения схожих проблем, которые неизбежно возникают при вмешательстве государства в частные интересы правообладателей под предлогом «публичных интересов».

Сегодня товарные знаки стали важным инструментов в продвижении бренда на национальном и международных рынках и источником бесперебойной поставки правовых проблем (не только в российский правопорядок), которые невозможно решить без понимания фундаментальной основы предоставления правовой охраны этим интересам предпринимателя. Подобное понимание должно включать в себя не только представление о том, что именно мы охраняем, но и почему мы это охраняем в таком виде. Если первый элемент имеет отношение к содержанию охраняемых интересов, то второй относится к форме. Например, если признать, что мы охраняем некую осведомленность потребителей об источнике происхождения товара, то почему мы охраняем эту осведомленность в форме частного права на товарный знак, а не публично-правовых требований к производителям товара?

Дальнейший исторический материал в статье приводится лишь постольку, поскольку он необходим для обсуждения проблемы, и автор не претендует на исчерпывающее изложение всех важных исторических фактов. Этой задаче посвящено немало зарубежных исследований, в числе которых следует выделить фундаментальные работы Франка Шехтера3 и Томаса МакКарти4. Это предварительное замечание относится не только к гильдиям, но и к появлению естественно-правовой теории, лежащей в основе либерального подхода, и появлению функционального подхода, который при искаженном толковании может приводить современного юриста к справедливым для средневековья взглядам на функции товарного знака.

Обратимся к сконструированной после изучения специальных исследований Томасом Дрэшцером истории про Джона Одиссея – члена гильдии ремесленников5.

В 1333 г. Джон Одиссей вырос из подмастерья в настоящего ремесленника и собирался вступить в ряды гильдии. Для этого ему требовалось придумать свою «персональную метку», которая будет зарегистрирована в книгах гильдии, и в обязательном порядке оставлять её на каждом сделанным им товаре наравне с меткой гильдии. Задача для Джона Одиссея непростая. С одной стороны, «персональная метка» не должна быть сложной в исполнении, поскольку её предстоит постоянно наносить на производимый товар. С другой стороны, по «персональным меткам» на товаре вычисляются мастера и привлекаются к ответственности за некачественной товар государством и подвергаются дисциплинарным наказаниям со стороны гильдии вплоть до исключения из её рядов. По этой причине Джону нужна уникальная отметка, чтобы его товары не были случайно спутаны с товарами других мастеров или подделаны.

Свои инициалы Джон использовать не мог, потому что в гильдии уже состоял Джек Оуэн. И Джон Одиссей решил использовать изображение ворона как каламбур на собственное имя, которое значило Odin's eye (бог в скандинавской мифологии, глазами которого был ворон). Джон Одиссей посчитал это оптимальным, и едва ли его хороший товар будет ошибочно принят за чужой и некачественный. Однако Джон также понимал, что если когда-нибудь его товар посчитают некачественным, то отметка ворона непременно и точно приведет к нему.

Качество продукта отдельного мастер проверялось гильдией, и потому отметка гильдии рядом с отметкой Джона уже была своеобразным сертификатом качества. Для этой цели гильдии должны были ограничивать членство, вычислять и наказывать производителей некачественных продуктов. Эти знаки потому выполняли публичные или квази-публичные (принуждение со стороны гильдии) цели, и не могли использоваться производителями для продвижения своих товаров6. Конкуренция среди членов гильдии не допускалась, и персональная марка не служила средством продвижения своих товаров. Хотя «персональная марка» и служила индикатором источника, как и современный товарный знак, но это была прежде всего идентификации конкретного производителя для выявления источника некачественного товара и применения мер ответственности (police mark, liability mark), а не товара.7.

Первые функциональные изменения торговой марки в современный товарный знак произошли в результате промышленной революции и триумфа капитализма8.

Концепция товарного знака, какой мы её знаем сегодня, не была знакома судьям и обороту того периода. Первым механизмом охраны интересов предпринимателей становится конкурентное право, которое нуждается в обосновании9.

Можно сказать, что по своей функции средневековая марка скорее была ближе к фирменному наименованию, чем к товарному знаку, поскольку идентифицировала не товар, а производителя. И в основе этой идентификации лежали публично-правовые соображения. С появлением рекламы происходит первый виток в эволюции товарных знаков. Прежде индивидуальные интересы мастеров гильдии были равны интересам самой гильдии. Зачем рекламировать свой товар, если все товары гильдии и цены на них одинаковы? С появлением возможности самостоятельного выхода на рынок и действия в своем интересе и по своему усмотрению «персональная отметка» производителя начинает работать на своего обладателя.

Здесь кроется важный момент для ответа на вопрос, поставленный в начале статьи. Когда конкурентные пути открылись для производителей, товарный знак стал использоваться, чтобы отличить товары производителя от товаров его конкурентов. Иными словами товарный знак стал делать то, что сегодня признается его основной функцией – идентифицировать источник происхождения товаров. Выполнение данной функции стало возможным именно потому, что товарный знак стал абстрагирован от производителя и локализован в сфере обращения товаров. Именно независимость от производителя и (или) правообладателя (анонимность товарного знака) послужила развитию так называемой «идентификационной функции» товарного знака»10. Независимость идентификации товара от конкретного производителя позволила, например, производить разные товары под одной маркой без размывания различительной способности знака, дала возможность разным товарам одного производителя конкурировать между собой (яркий пример The Procter & Gamble Company, экономическую стратегию которой можно назвать brand dominant system)11.

Последующее развитие права на идентификацию своих товаров проходило в русле конкурентного права, а основания для охраны интересов предпринимателей - в общем запрете недобросовестной конкуренции. Использовать чужой товарный знак – самый простой способ достичь нечестных преимуществ, но не единственный12. В числе обстоятельств, которые подлежали доказыванию в делах правообладателей против недобросовестных конкурентов, имитирующих чужой знак, было заблуждение потребителей, но только по той причине, что именно это составляло результат недобросовестной конкуренции. Однако интересы потребителей не ставились во главу угла13.

Наиболее четкое представление о состоянии товарных знаков в английском праве того периода дает Марк МакКена в его работе - The Normative Foundations of Trademark Law. Английские судьи в делах об охране правообладателей исходили из интересов правообладателей в охране своей собственности (courts of equity) и охраны от обмана (courts of law), который совершался прежде всего против истинного правообладателя, но не потребителей14.

Этот путь выбрали судьи США впоследствии, и интересы предпринимателей получают охрану конкурентного права15. Традиционный американский подход состоял в том, что (1) американские суды прежде всего защищали правообладателей; (2) защита происходила путем признания за правообладателями «прав собственности» своего рода, опираясь на естественно-правовую теорию Джона Локка16.

В начале XX в. концепция товарных знаков в русле естественно-правовой теории получает новое развитие в охране известности бренда, его репутации и финансовых вложений правообладателя.

В 1927 г. на страницах Harvard Law Review была опубликована статья доктора Шехтера (Schechter) The Rational Basis of Trademark Protection17, предложившего теорию, которая впоследствии станет известна как dilution – защита знака от размывания, защита «продающей силы товарного знака», «коммерческого магнетизма».

Традиционному представлению об охране товарных знаков стали аккомпанировать идеи о необходимости охраны других интересов правообладателя: его престижа, репутации и финансовых вложений.

На момент публикации статьи суды США считали, что первоочередная функции товарных знаков: «Идентифицировать источник или собственность товаров под товарным знаком» (to identify the origin or ownership of the goods to which it is affixed… - Hanover Star Milling Co. v. Metcalf (240 US 403, 412 (1916)).

Шехтер также показал, что эта идея устарела, поскольку товарный знак не определяет более ни конкретный источник, ни правообладателя, которые доподлинно потребителям неизвестны (например, правообладатель знака Coca-Cola). Товарный знак для потребителя определяет только то, что товары исходят из того же источника (но не какого-то конкретного) или достигают потребителя через те же каналы связи (но не какие-то конкретные), что и товары, которыми уже остался доволен потребитель18. Это обстоятельство составляет основу для формирования репутации бренда, которая также подлежит защите. Важно, что формирование предположения потребителей о том, что товар исходит из того же источника, есть именно частный интерес правообладателя, а не публично-правовое требование к товарным знакам.

На данный момент именно естественное-правовая теория остается наиболее удовлетворительным объяснением того обстоятельства, что за правообладателем признается исключительное право на товарный знак19, и составляет основу так называемого либерального подхода. С этих позиций требование о знании потребителями правообладателей известных брендом едва ли могло даже появиться. Для этого потребовалась своеобразная смена парадигм.

XX в. ознаменовался кардинальными изменения в подходах ко многим концепциям права, и это движение не оставило без внимание товарные знаки.

С одной стороны, росла критика против охраны товарных знаков как легального инструмента монополизации рынка и их «овеществления» сторонниками естественно-правовых теорий, что позволяло им выводить «чистые юридические понятия» из поля критики (по выражению F. Cohen, transcendental nonsense)20. Более того, подобное расширение правовой охраны, по мнению некоторых исследователей, позволяло правообладателям известных брендов манипулировать потребителями21.

С другой стороны, увеличивалось значение товарных знаков в предпринимательской деятельности и появлялись доктрины, отстаивающие необходимость расширения объема правовой охраны (зачастую за пределы классических принципов с признанием за товарными знаками иных функций, помимо идентификации товаров и услуг). Традиционно товарные знаки служили интересам правообладателя на одном товарном рынке и локально (по территории) и по классу товаров, но это изменилось в XX в., когда производители стали выходить на новые рынки, и их уже не удовлетворяла классическая охрана по принципам специализации и территориальности22.

В результате исследователи столкнулись с необходимостью примерить потребности рынка и доводы против «легальной монополии», и стали оправдывать расширения объема правовой охраны товарных знаков интересами потребителей23. Подобные споры вернули к жизни не опирающиеся на историю доводы о том, что товарные знаки преимущественно служат защите потребителей24.

Эти доводы оказали серьезное влияние на дальнейшее развитие концепции товарных знаков, и компромисс между сторонниками естественно-правовой теории и сторонниками защиты потребителей был найден последователями «правового реализма» Ф. Коэна в «функциональном подходе» к товарным знакам.

Основная претензия Коэна состоит в том, что классическая юриспруденция понятий избегала практических вопросов, манипулируя своими концепциями в собственных интересах. «В каждой области права мы можем найти особые понятия, которые не определяются ни с точки зрения эмпирического факта, ни с точки зрения этики, но которые используются для ответов на эмпирические и этические вопросы, и таким образом преграждают путь интеллектуальному исследованию социальных фактов и политики»25.

Правовые понятия (например, корпорация или право собственности) это ненатуральные сущности, которые не имеют никаких критериев для проверки своего существования кроме веры в них. Это некие теоремы в недоступной для проверки системе. Отсюда следует, что юридический аргумент никогда нельзя опровергнуть ни моральным принципом, ни эмпирическим фактом. Юриспруденция как автономная система правовых понятий, независимая от этики и таких позитивных наук, как экономика или психология, по сути представляет собой отрасль науки о трансцендентальной бессмыслице (transcendental nonsense)26.

Функциональный подход – это ответ на вопрос, как избавиться от неопровержимых юридических понятий и заменить их реальными, научными и рациональными. Это совокупность принципов и тенденций, которыми сопровождались изменения в современной ему физике, математике и философии, направленных на избавление от ненатуральных концепций27 и бесполезных вопросов28, и формулирование проблем в проверяемых реальных категориях.

Очевидно, что право не является оторванной от жизни системой понятий и принципов. Утверждение Коэна, как он предупреждает и сам, не следует сводить к анимизму, согласно которому у каждого социального института есть своя цель. Однако с товарными знаками произошло именно это.

По словам Марка МакКена, «настоящая перемена [во взглядах на право на товарный знак] заключалась не в смене фокуса с потребителей на правообладателей или с публичных интересов на частные; напротив, современные товарные знаки концептуально отличаются в том “как” и “что” они делают»29.

Суть этого подхода можно проиллюстрировать на рассуждение Страссера: решение любой проблемы в сфере права на товарные знаки должно начинаться с определения действительных функций, какие они выполняют, и определение того, должно ли право эти функции охранять (Ф. Коэн утверждает, что правовые концепции не должны рассматриваться как самоценные, то есть как некая вещь в себе)30.

У этого подхода есть заметные плюсы. Исследователь не уходит в астрал чистой догматики31, а смотрит, что реально происходит в жизни. Например, исследователь видит, что товарный знак становится действенным инструментов в продвижении правообладателя на международном и разных товарных рынках, позволяет общаться (коммуницировать) с потребителями, решает проблему moral hazard и adverse selection, и исходя из этого аргументирует свою позицию по спорному вопросу.

Так, XX в. и современное право на товарные знак по большей части превращается в разговор о функциях, которые выполняет товарный знак. В отличии от абстрактного принципа, который лежит в основе права собственности, результаты содержательных рассуждений о функциях непредсказуемы, и нет гарантий, что не появится совершенно инородное требование к правообладателям со стороны уполномоченных реализовать результаты подобных рассуждений.

Конструкция товарного знака не случайно сформировалась в русле естественно-правовой традиции как частное право его обладателя. Утверждение о том, что в основе этого концепта лежит частный интерес, формирует так называемую либеральный подход, который следует противопоставлять функциональному в его искаженно понимании. Функциональный подход в том виде, в котором он сводится к выявлению выполняемых знаком функций и охране, исходя из этих функций, исключает либеральный подход. Они принципиально несовместимы, независимо от того кому адресованы нормы – законодателю или судам.

Поскольку товарный знак - частный интерес, локализованный в пространстве собственности32, его регулирование требует абстрактных норм и принципов, но не содержательных33. Либеральный подход предполагает установление границ, в рамках которых правообладатель (собственник) свободен делать, все что сочтет нужным для достижения своих целей. Функциональный подход, напротив, разрушает эти границы, поскольку вмешивается в автономию волю правообладателя и навязывает ему чуждые цели. При этом набор этих целей (функций) не стабилен и не развивается по проверяемому алгоритму, что создает риск манипуляций законом различными лоббистами в своих интересах, что уже происходило на рубеже XIX и XX вв. в зарубежных правопорядках, когда во главу угла пытались ставить интересы потребителей. Победителем в подобной дискуссии оказывается как правило самый искусный в полемике или тот, кто сумел выдать свои цели за общественные34.

Разрушение границ собственности исходя из признаваемых за товарным знаком функций – это конструктивизм, основное заблуждение которого формулирует Ф. Хайек: «Полная рациональность действий в картезианском смысле требует исчерпывающего знания всех существующих фактов … Отдельный человек не в состоянии усвоить все то количество фактов, от которых зависит успех деятельности в обществе. И вся наша цивилизация, таким образом, неизбежно покоится на нашем доверии к вещам, истинность которых мы не в состоянии знать в картезианском смысле»35.

Решение проблемы фрагментации знаний состоит в поддержании спонтанного порядка путем применения абстрактных отрицательных норм36, определяющих границу свободы. Собственность и есть та сфера свободы, в рамках которой правообладатель может действовать, используя доступные ему знания. Конструктивисты же воображают, что все существенные факты известны некоему разуму, поэтому из этого детального знания разнообразных фактов можно выстроить нужный социальный порядок. Авторитарная интерпретация концепции порядка целиком вытекает из убеждения, что он может быть создан только силами, находящимися вне системы. Она не приложима к равновесию, устанавливающемуся изнутри37 (Invisible-hand explanation38).

В этой связи функциональный подход к товарным знакам в том виде, в котором предполагается рациональное и исчерпывающее выявление всех его функций и их содержание, представляет собой конструктивистское заблуждение. Пытаться перечислять все функции, которые выполняет товарный знак, и только ими ограничивать охрану – то же самое, что перечислять всю пользу от вещной собственности, и только этим ограничивать гражданское законодательство39.

Тем более товарные знаки, не были созданы кем-то, кто понимал пользу этого института и формулировал эту идею письменно в отдельных законах и кодексах. Это заметно отличает право на товарный знак от патентов и авторского права. Если в этих сферах уместно рассуждать об «общественной ценности», то в основе права на товарный знак никакой общественной ценности не лежит40.

В числе главных функций товарного знака в основном выделяют «идентификационную» и «коммуникационную», а дальше следуют наслоения в виде той полезности, которую привносят уже эти функции.

1.)

Идентификационная функция

Идентификационная функция играет решающую роль в функциональном подходе.

Во-первых, постоянство этой функции способна позволить сторонникам этого подхода отвечать на аргумент о произвольности и неустойчивости функционального подхода.

Однако следует отличать границы товарного знака как нематериального объекта, за которыми он перестает быть объектом (индивидуализация товара), его функции и возможные выгоды от существования этой концепции. В установлении подобных границ материальные объекты не нуждаются и риск подобного «функционального» подхода» для них меньше.

Во-вторых, убедительность идентификационной функции позволяет приводить самые разные объяснения ее значения – например, решение проблем потребителей.

Традиционно защита этой функции правопорядком объяснялась интересами потребителями. Потребители довольствуются тем, что могут отличать товары одного производителя (и качества) от других товаров, и возвращаться к тем товарам, которыми однажды остались довольны41.

При этом сказать, что «товарный знак идентифицирует конкретный источник – значит искажать реальность!»42 На самом деле товарный знак сообщает потребителю то, что определенные продукты происходят из определенного источника, и следовательно, высоки шансы, что новый для потребителя продукт носит те же характеристики, что и уже известный потребителю43.

В свою очередь, можно утверждать, что если бы существовала возможность для потребителя найти товар с нулевыми издержками или поддерживать качество товара иным образом, то товарные знаки вообще были бы не нужны44. Однако, эта функция создается и усиливается правообладателем.

2.)

Коммуникационная функция

Экономисты также пишут, что товарные знаки позволяют решать moral hazard problem: рациональный покупатель стремится приобрести товар наиболее высокого качеств по наименьшей цене, тогда как продавец поступает наоборот. Если бы потребители не могли отличать хорошие товары от плохих на стадии покупки, то они терпели бы поражение. Возможность идентификации продукта потребителем создает верный стимул для предпринимателя включаться в честную гонку, которая способствует выгоде потребителей. Соответственно, товарные знаки должны охраняться, постольку поскольку используются с этой целью (позволяют идентифицировать продукт)45.

Во-первых, если бы данные рассуждения были бы единственно верны, то право на товарные знак не следовало бы защищать в тех случаях, когда имитатор чужого товара делает более качественный продукт46.

Во-вторых, проблема moral hazard problem имеет большее отношение к коммуникационной функции товарного знака, поскольку она всегда имеет действие ex ante. Коммуникационная функция в первую очередь связана с предоставлением информации потребителю, позволяющей принимать взвешенные решения: «Невозможно охранять одну функцию [идентификационную] без одновременной охраны другой [коммуникационной]»47.

Поскольку товарный знак идентифицирует одну группу товаров, постольку он общается с потребителями, давая им возможность ассоциировать всю информацию о продуктах, которые носят эту марку. Идентификационная функция позволяет решить проблему adverse selection на будущее, но не в данный момент. Она не создает новую информацию для потребителя, а делает доступной все связанную с продуктом информацию (опыт потребителя и других потребителей, реклама, сарафанное радио) и атрибутирует эту информацию товару48. Позиционирование правообладателя и получение конкурентных преимуществ имеет не менее выгодные последствия для него, чем для потребителей. Разница состоит только в том, что для потребителей подобная выгода является случайно и не зависит от их поведения и даже действий государства, тогда как выгода правообладателя создается им самим и в результате его действий. Уже хотя бы в этом контексте утверждение о том, что товарный знак представляет собой некую вещь в себе (пустое юридическое понятие) выглядит несостоятельным. За ценностью товарного знака стоят вложения и деятельность правообладателя49.

Безусловно, товарные знаки в данном случае служат как дополнительный бонус потребителям, уберегая их от покупки контрафакта50, как и антимонопольное право в целом (как и частное право в целом; можно ответить экономистам, что это его «позитивные экстерналии»). Однако это обстоятельство не исключает, что рациональная основа охраны товарных знаков кроется в признании за правообладателями собственности на результаты своих вложений и деятельности. Если мысленно убрать эти последствия, то право на товарный знак не исчезнет.

В основе товарных знаков лежит либеральная концепция собственности, а не публичное право или экономический анализ права, из которого очевидно не исходили суды, предоставляя защиту от недобросовестной конкуренции сотни лет назад51.

В дореволюционных работах российских цивилистов представление о праве на товарный знак не отставало. Г.Ф. Шершеневич в Курсе торгового права, рассуждая о функциях товарного знака, также делает акцент на идентификации товара: торговый знак - это знак, которым купец стремится отметить внешним образом свои товары для отличия их от однородных товаров других купцов. Экономическая функция товарного знака состоит в том, чтобы облегчить потребителям поиск, и потому правообладатель идет на встречу этим потребностям. Важное замечания делает Г.Ф. Шершеневич: конечно, контрафактом нарушается интерес публичный, но не он лежит в основе права на товарный знак, а именно интерес правообладателя, поскольку защита предоставляется независимо от качества товара. Если же товары окажутся лучше качеством, то все равно будет защищено право52.

За более подробным представлением о праве на товарный знак в российском праве этого периода следует обращаться к работам Е.Н. Даниловой53, Розен Я.С.54, Н. Чернощекова55

Можно сказать, что мы были в русле европейской и англо-американской правовой традиции до того момента, как произошла революция. Плановая экономика Советского Союза поставила крест на теории собственности правообладателя и заняла позицию, которую выше мы обозначили как про-потребительскую56.

В Советский период обращает на себя внимание обязательный характер использования того, что мы называем сегодня товарным знаком. Например, в постановлении Совета Министров от 15 мая 1962 г. «О товарных знаках» указано:

«В целях повышения ответственности предприятий за качество выпускаемой ими продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления Совет Министров Союза ССР…:

Обязать государственные, кооперативные и общественные предприятия и организации помещать на выпускаемых ими изделиях или их упаковке товарные знаки, зарегистрированные в Комитете по делам изобретений и открытий при Совете Министров СССР, а также производить маркировку изделий, предусмотренную ГОСТами, техническими условиями, договорами и Особыми условиями поставки (пункт 1).

Советам Министров союзных республик, министерствам и ведомствам СССР обеспечить в 6-месячный срок разработку товарных знаков всеми предприятиями и организациями, не имеющими в настоящее время зарегистрированных товарных знаков, а также представление этих знаков на регистрацию в Комитет по делам изобретений и открытий при Совете Министров СССР (пункт 2).

Запретить использование в качестве товарных знаков: знаков, вошедших во всеобщее употребление в качестве обозначения товаров известного рода; знаков, содержащих изображения государственных гербов, красного креста или красного полумесяца, а также знаков международных организаций; знаков, содержащих указание только места или времени изготовления товаров, цены и количества; знаков, содержащих ложные сведения или сведения, способные ввести в заблуждение; знаков, противоречащих общественным интересам, требованиям социалистической морали, а также международным соглашениям, в которых участвует СССР(пункт 3).

Мотивы и содержание этого постановления позволяют провести аналогию со средневековыми гильдиями, которые мы обсуждали выше. Здесь нет места абстрактным принципам и праву собственности, здесь распоряжение в интересах потребителей в духе позитивизма. Однако этот подход продолжает оказывать влияние на современную практику.

Вернемся к проблеме знания конкретного источника происхождения товаров и услуг потребителями в современной России для целей признания знака общеизвестным.

На данный момент ни один закон не содержит этого требования. Тем не менее практика Суда по интеллектуальным правам складывалась иначе. Причиной является позиция Роспатента, который в некоторым смысле берет на себя «полицейские» функции установления осведомленности потребителей о заявителе, которые могли бы быть оправданы в средневековых гильдиях или с точки зрения про-потребительского подхода, но немыслимы при либеральном подходе57.

В конце 2014 г. Президиум СИП отказался признать водку «Посольская» общеизвестным товарным знаком (постановление от 11 декабря 2014 г. по делу СИП-35/2014), потому что заявителем не доказано, что водка «Посольская» очевидным образом ассоциируется в глазах потребителей именно с ним (с ООО «Кристалл-Лефортово»).

При этом, по мнению «Кристалл-Лефортово», Роспатент и суд первой инстанции не учли, что товарный знак является общеизвестным сам по себе, вне зависимости от деятельности производителя товаров, правовая охрана которым предоставлена названным товарным знаком, либо его правообладателя. Однако Президиум СИП с этим доводом не согласился, опираясь на мнения российских ученых58.

«Из нормы, содержащейся в пункте 1 статьи 1508 ГК РФ, следует, что необходимым условием для признания товарного знака (обозначения) общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком является то обстоятельство, что данный товарный знак (обозначение) приобрел широкую известность в результате деятельности самого заявителя, а используемое для соответствующих товаров обозначение должно очевидным образом ассоциироваться с такими товарами как происходящими из определенного источника. При этом под таким определенным источником следует понимать заявителя/правообладателя общеизвестного товарного знака».

Фактически перед судом стояла задача ответить на два вопроса.

1.

Следует ли из п. 1 ст. 1508 ГК РФ, что необходимым условием для признания товарного знака общеизвестным является то, что данный товарный знак (обозначение) приобрел широкую известность в результате деятельности самого заявителя, либо достаточно самого факта приобретения широкой известности для обозначения определенных товаров (выделено мной, -П.Ш.)?

2.

Следует ли из указанной нормы права, что необходимым условием для признания товарного знака общеизвестным является то, что используемое для соответствующих товаров обозначение должно очевидным образом ассоциироваться с такими товарами как происходящими из определенного источника (выделено мной, - П.Ш.)?59

Оба эти вопроса заслужили положительных ответов со стороны российских ученых, отвечавших на запрос Суда60. Однако, в действительности мы не видим в ст. 1508 ГК РФ. предпосылок для утвердительных ответов.

Проанализируем утвердительный ответ на первый вопрос с позиции либерального подхода.

Во-первых, ни ст. 1508 ГК РФ, ни Совместная рекомендация по общеизвестным знакам61 не указывают на деятельность правообладателя как условие признания знака общеизвестным. Напротив, Совместные рекомендации указывают странам-участникам, что даже использование или регистрация товарного знака не является условием признания знака общеизвестным (ст. 2 (3) (i)).

Во-вторых, известность - это вопрос факта. Не признавать факт можно только путем фикции, но нельзя отрицать, когда он есть62. С позиции либерального подхода категорически неверным является утверждение О.А. Городова о том, что «необходимым условием для признания товарного знака общеизвестным является деятельность заявителя или его предшественника (правопредшественника), но не сам факт приобретения широкой известности по иным основаниям»63.

Известность знака, с одной стороны, позволяет извлекать большие блага по сравнению с другими правообладателями, с другой стороны – закономерно создает больше возможностей для нарушителей недобросовестно воспользоваться чужим благом. Следуя мнению Городова О.А., мы должны позволять пользоваться известностью знака любому, если Роспатент посчитает, что известность знака – не заслуга правообладателя, а результат «иных оснований». Однако признание знака известным есть констатация факта, а не награждение правообладателя Роспатентом. Сторонники противоположного подхода должны сначала ответить на вопрос: как можно установить прямую (или близкую к ней) причинно-следственную связь между действиями правообладателя и фактом известности знака? О журнале Hustler многие российские потребители знают после просмотра фильм «Народ против Ларри Флинта» Милоша Формана. Если правообладатель бренда не продюссировал картину, то следует ли отказать в признании знака известным на территории РФ? И разрешить каждому желающему использоваться известность бренда, несмотря на наличие прав на него у другого лица?

Действительно, право собственности есть следствие усилий и вложений правообладателя (в духе естественно-правового подхода). В этом смысле собственность заслужена, но не перед кем-то.. Результат свободной деятельности есть взаимодействие множества фактов, большую часть которых никто не контролирует и даже не знает64. Известность может прийти к правообладателю, даже если он не прилагал серьезных интеллектуальных или физических усилий65. Скорее следует утверждать, что известность - это никогда не вознаграждение за усилия правообладателя, а посыл рынка о том, что следует делать и в каком виде, чтобы преуспеть66. С этой точки зрения мы не найдем ни одного товарного знака, известность которого - исключительно следствие деятельности правообладателя. Таким образом, читать ст. 1508 ГК РФ так, как её прочитал Суд (со ссылкой на Городова О.А.) нельзя, постольку поскольку мы не занимаем анти-либеральный подход.

Но может быть мы хотим защитить других участников рынка? Других правообладателей, которые на самом деле прилагали больше усилий для того, чтобы товарный знак приобрел известность. И тогда это снова «полицейский подход», который попирает принцип автономии воли участников гражданских правоотношений. Роспатент не должен искать и защищать других правообладателей или всех потенциальных заинтересованных лиц. Эта процедура должна запускаться только по воле лица, которое считает, что нарушаются его права. Конфликты частных интересов (разных правообладателей) должны разрешаться в исковом производстве, а не в рамках административной процедуры. С этой точки зрения нельзя признать верным утверждение, что проверка выявления Роспатентом действительного правообладателя проводится в интересе других правообладателей.

Необходимо признать, что эта и большинство других проблем регулирования общеизвестных знаков в России обязаны своим появлением другому проявлению «полицейского» подхода - существованию их реестра, общеизвестных знаков, которого мы не найдем в большинстве стран за редким исключением (например Китай67). Реестр нецелесообразен, когда речь о фактах, а в случае с известностью знака (обозначения) – о нестатичных и относительных фактах68.

Проанализируем утвердительный ответ на второй вопрос с позиции либерального подхода.

Для утвердительного ответа на второй вопрос мы вновь не найдем предпосылок ни в ст. 1508 ГК РФ («Требование Закона доказать известность ”в отношении товаров лица” отнюдь не то же самое, что доказать известность «в отношении лица»69), ни в Совместных рекомендациях. В свою очередь из пункта 2 статьи 16 Соглашения ТРИПС прямо вытекает необходимость устанавливать известность знака, а не правообладателя.

Когда Роспатент отказался признать известным обозначение FORD, поскольку потребители не ассоциируют его с конкретным производителем, Президиум СИП не согласился и в постановлении от 02 марта 2015 г. по делу СИП-552/2014 указал:

В силу положении? статьи 6.bis Парижской конвенции и принятых резолюции? AIPPI (Международной ассоциации по охране интеллектуальной собственности), общеизвестным товарным знаком признается знак (обозначение), известный большей части тех лиц, которые вовлечены в производство или использование соответствующих товаров, и который очевидным образом ассоциируется с такими товарами как происходящими из определенного источника. Следовательно, общеизвестность товарного знака должна определяться не в отношении конкретного производителя, который может не являться тем же лицом, что и правообладатель товарных знаков (обозначении?), а в отношении компании, являющейся источником происхождения товаров под заявляемым на регистрацию обозначением.

Этот вывод находится в полном соответствии в позицией ученых по делу «Кристалл-Лефортово» и представляет собой преодоление устаревшей идеи известности конкретного производителя70, однако Суд приходит к другой несостоятельной идеи – известности заявителя/правообладателя – компании, являющейся источником происхождения товаров под заявляемым на регистрацию обозначением.

Е.А. Ариевич и Г.И. Гришанова пишут, что в 2017 году, «…согласно исследованию, проведенному Комитетом по общеизвестным товарным знакам под эгидой Международной ассоциации владельцев товарных знаков - INTA - в декабре 2017 г., ни в одной из вошедших в исследование стран мира, помимо России, критерии общеизвестности не включают знание заявителя»71.

Тем не менее в постановлении Президиума по делу СИП-350/2017 от 14 марта 2018 г. Суд «посчитал необходимым отдельно отметить», что:

«[П]ри разрешении вопроса об общеизвестности товарного знака в соответствии с положениями статьи 1508 ГК РФ одним из определяющих обстоятельств является не просто широкая известность (высокая различительная способность) товарного знака среди потребителей в отношении конкретных товаров, а широкая известность (высокая различительная способность) такого товарного знака среди соответствующих потребителей в отношении товаров именно правообладателя этого знака – заявителя, считающего используемый им товарный знак общеизвестным» (выделено мной, - П.Ш.).

Лучшим аргументом несостоятельности утвердительного ответа на этот вопрос является дело компании SOREMARTEC S.A., с краткого изложения фабулы которого начинается настоящая статья.

Компания SOREMARTEC S.A. понимает, что придется доказывать осведомленность потребителей о своем наименовании и существовании и обращается к экспертам за социологическим исследованием, которые подтверждают, что абсолютному большинству опрошенных знакомо обозначение Raffaello, и даже более того – большинство опрошенных относят происхождение кондитерских изделии? под этой маркой либо к компании SOREMARTEC S.A. (56%), либо к обществу «Ферреро Руссия» (59%).

Суд первой инстанции приходит к выводу, что 56% опрошенных социологами лиц вспомнили о компании SOREMARTEC S.A., когда их спросили об источнике происхождения конфет Raffaello.

Роспатент возражает, что приведенные в заключениях сведения не позволяют судить об объективности результатов, поскольку в предложенном респондентам перечне возможных ответов отсутствуют конкуренты заявителя, а также подконтрольные заявителю компании:

«Исходя из представленных заявителем доказательств компания SOREMARTEC S.A. однозначно не воспринимается российским потребителем как источник происхождения соответствующей продукции, а в качестве такого источника потребители воспринимают группу компании? Ферреро, в том числе общество «Ферреро Руссия».

С одной стороны, юристы заявителя и исследователи общественного мнения прилагают лишние усилия в поиске необходимой формы и постановке вопросов с целью выполнить требование о знании российскими потребителями наименований конкретных компаний, которые не всегда созвучны с брендами. С другой стороны, очевидно, что это требование, как и предположения о том, что потребители знают наименования конкретных компаний – правообладателей известных брендов, несовместимо с реальностью. Более того, подобное требование только препятствовало бы идентификации товара, поскольку исключает анонимность правообладателя для потребителей.

Однако дискуссия по поводу знания потребителями конкретных заявителей и правообладателей не только не имеет правовых оснований, но и приводит к спорным результатам. Неизвестными в России рискуют оказаться такие знаки, как Kinder (СИП-180/2013), FORD (дело СИП-552/2014), GILLETTE (дело СИП-328/2013) и т.д.

Факт известности знака либо позволяет ему пользоваться защитой в странах - участниках Парижской конвенции без регистрации, либо диктует необходимость расширения объема правовой охраны уже зарегистрированного товарного знака на неоднородные товары в рамках одного правопорядка72. Ничего общего с публичным правом это явление не имеет.

Как было показано ранее, предположение потребителями того же (но не какого-то конкретного) источника происхождения товаров и услуг является целью правообладателя бренда и предпосылкой расширения объема правовой охраны товарного знака. Формирование данного предположения продиктовано частным интересом, а не публично-правовым требованием к товарным знакам. Это утверждение отвечает логике либерального подхода.

Знание потребителями конкретного источника как условие признания товарного знака или обозначения общеизвестным в действительности не выполняет никакой функции и только создает сложности в процедуре предоставления правовой охраны общеизвестным знакам (и так неповоротливой из-за существования реестра таких знаков). Этот критерий не призван и не способен защитить потребителей от контрафакта или введения в заблуждения. Для этого существуют специальные уголовные и административные механизмы.

Но Президиум СИП пришел не к этому выводу. На довод Роспатента Суд ответил:

«Общеизвестность товарного знака может определяться не только в отношении конкретного производителя, который может и не являться правообладателем товарных знаков (обозначении?), и/или лицом, вводящим товар в гражданский оборот и обеспечивающим его доведение по потребителя, но в отношении лица, воспринимаемого в качестве источника происхождения товаров, маркированных заявляемым на регистрацию обозначением.

При этом следует отметить, что таким источником может быть как сам правообладатель используемого товарного знака и его лицензиаты или лицо, обращающееся за признанием используемого обозначения общеизвестным товарным знаком, так и иные лица, входящие в группу лиц с правообладателем, если потребители ассоциируют заявленное обозначение с одним из указанных лиц и могут полагать, что такие лица связаны между собой».

Президиум СИП указывает на проблему этого частного случая: конфеты Raffaello известны среди потребителей в России, но правообладателем и заявителем является иностранная компания, о существовании и наименовании которой потребители не осведомлены. Согласно существующему подходу Президиум СИП должен был признать, что Raffaello не является известным брендом.

Однако вместо того, чтобы поставить под сомнение сам подход к решению проблемы, Президиум СИП корректирует решение в рамках этого подхода и прибегает к фикции того, что иностранная компания и российская компания73 являются одной компанией, которую можно назвать источником происхождения товара. Об этом источнике и знают потребители.

«Деятельность общества “Ферреро Руссия” по реализации кондитерских изделии? (конфет) под обозначением Raffaello осуществляется под контролем компании SOREMARTEC S.A. В заключении, являющемся приложением к оспариваемому решению Роспатента (абзац шестой с. 9), административный орган сделал вывод о том, что потребители ассоциируют эту продукцию с группой компании? Ферреро, в том числе с предприятием, имеющим в наименовании обозначение “Ферреро” (абзац шестой с. 9). С учетом этого вывода Роспатент должен был оценить, может ли потребитель полагать, что компания SOREMARTEC S.A. относится к группе компании? Ферреро, является одним из связанных лиц, вместе составляющих источник происхождения спорного товара….

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что наличие аффилированности между заявителем и другим лицом, в данном случае обществом “Ферреро Руссия”, входящими в группу компании? Ферреро, использующих товарный знак, в рамках корпоративных отношении?, в том числе внутри группы лиц на основании организационно-правового взаимодействия/лицензионного договора, свидетельствует о наличии воли заявителя на фактическое использование обозначения другим лицом, входящим в группу. При наличии доказательств восприятия потребителем компании SOREMARTEC S.A. как одного из связанных между собой лиц, вместе составляющих источник происхождения товара, положения статьи 1508 ГК РФ не препятствуют признанию обозначения общеизвестным товарным знаком по заявлению компании».

Вывод о едином источнике происхождения товара сделан, как если бы он был нужен в силу публично-правовых требований к общеизвестным товарным знакам: потребители осведомлены об источнике происхождения товара и потому не могут быть введены в заблуждение в результате признания знака общеизвестным за неизвестной компанией SOREMARTEC S.A.

Вывод о наличии воли заявителя на фактическое использование обозначения другим лицом сделан, как если бы Суд разрешал частноправовой спор между правообладателями.

Как уже говорилось, узнаваемость бренда и предположение потребителей о том же источнике происхождения товаров и услуг составляет частный интерес правообладателя, но не публично-правовое требование для защиты потребителей от контрафакта или введения в заблуждения (для чего существует уголовное и административное право) или для защиты других правообладателей (для чего существует исковое производства и частноправовые средства защиты).

Этот тезис понятен с точки зрения либерального подхода. Однако позиция Суда в этом деле отвечает крайней форме функционального подхода - про-потребительскому подходу.

У функционального и про-потребительского подходов есть защитники. Противоположный подход – либеральный - сегодня четко не сформулирован в российской литературе. Автор выражает надежду, что данная статья станет своего рода отправной точкой для дискуссии между сторонниками разных подходов, которая позволила бы разрешить противоречия в российском праве товарных знаков и решить многочисленные практические проблемы.

1.

Подход Роспатента и Суда по интеллектуальным правам к вопросу об известности правообладателя для признания знака общеизвестным является неверным. Потребители довольствуются знанием о том, что товары исходя из того же источника, что и товары, которыми они однажды остались довольны, но не какого-то конкретного источника. Это прежде всего служит интересам правообладателя.

2.

Причина неприятия этого подхода заключается в про-потребительском подходе к товарным знакам, который по историческим причинам продолжает оказывать влияние на современное российское право. Про-потребительский подход является неверным. Ему противостоит объяснение права на товарный знак в терминах собственности и частного права на результаты вложений и деятельности правообладателя, которое составляет либеральный подход.

3.

Расширение объема правовой охраны для известных товарных знаков происходит в частном интересе правообладателей, а не потребителей. Успех правообладателя в виде известности знака не требует дополнительной санкции или одобрения государства. Конфликты частных интересов (разных правообладателей) должны разрешаться в исковом производстве, а не в рамках административной процедуры. С этой точки зрения нельзя согласиться с тем, что проверка выявления Роспатентом действительного правообладателя проводится в частном интересе других правообладателей.

4.

Для публично-правовых претензий (защита потребителей от контрафакта) у государства есть специальное законодательство и меры. Это не предмет ГК РФ и не задача Роспатента - бороться с контрафактом. С этой точки зрения нельзя признать верным утверждение, что проверка действительного источника происхождения товара проводится в интересах потребителей.

5.

Выявленные противоречия позволяют вновь обратить внимание на то, что известность знака есть вопрос факта, который утверждается или опровергается в судебном процессе, а не через признания известности в рамках административной процедуры.

 

---