Об использовании модели исключительного права для охраны образа человека

В 2024 г. в Госдуму поступил законопроект о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ)1. Непосредственным поводом к разработке инициативы послужила ситуация с использованием голоса актрисы дубляжа А., которая по договору с банком «Тинькофф» сделала несколько записей и передала ему исключительные права на исполнение и фонограммы, включая переработку и передачу третьим лицам. Последние, в свою очередь, использовали записи для синтеза речи: голосом актрисы озвучивали игровые трансляции и видеоконтент сомнительного содержания.

Актриса предъявила иск2, в котором потребовала обязать банк объявить на своем сайте, что он с помощью голоса актрисы создал технологию синтеза речи и этим нарушил ее права на неприкосновенность исполнения; предпринять меры для удаления ее синтезированного голоса со всех сторонних сайтов; прекратить использовать ее голос в технологиях синтеза речи, доступных для третьих лиц.

В средствах массовой информации появились публикации, что иск А. к банку судом был отклонен со ссылкой на то, что банк действовал в соответствии с договором, который позволял ему перерабатывать записи и использовать их анонимно3.

Как видно из многочисленных комментариев в СМИ, данный случай остро поставил вопрос о том, подлежит ли охране голос человека в ситуациях, когда он используется для синтезирования речи и создания голосовой модели без согласия его обладателя.

По мнению разработчиков закона, современные технологии синтеза речи, которые позволяют имитировать голос гражданина, могут быть использованы в ущерб такому гражданину, однако в правовом регулировании защиты нематериальных благ существует пробел.

Внесенный проект дополнял ГК РФ новой ст. 1523 «Охрана голоса гражданина».

В качестве общего правила предлагалось предусмотреть запрет на обнародование и дальнейшее использование «голоса гражданина (в том числе записи, в которой он содержится, или записи, в которой содержится воссозданный с помощью специальных технологий голос гражданина в отсутствие согласия самого гражданина, а в случае его смерти – согласия его детей, пережившего супруга или родителей».

Совет по кодификации гражданского законодательства при Президенте Российский Федерации представил отрицательное заключение на законопроект4, указав, что необходимость вводить в ГК РФ отдельную статью об охране голоса гражданина как нематериального блага отсутствует. 

В качестве основного аргумента указывалось, что перечень нематериальных благ, принадлежащих гражданину и подлежащих защите, является открытым.

По мнению Совета, все перечисленные в п. 1 ст. 150 ГК РФ, а также прямо не названные в ней иные нематериальные блага, которые неотделимы от личности (к числу которых, бесспорно, относятся и внешность человека, в том числе артистический или даже повседневный образ, и голос, и другие доступные для восприятия проявления индивидуальности), защищаются в соответствии с ГК РФ и другими законами, для чего могут использоваться любые способы, совместимые с существом нарушенного права и характером нарушения.

Совет пришел к выводу, что проект не предлагает новых способов защиты, которые бы не были уже предоставлены гражданину законодательством, а предусмотренные проектом меры, например, изъятие из оборота и уничтожение материальных носителей, содержащих записи голоса гражданина, являются частными случаями известных способов защиты (абз. 3 ст. 12, абз. 2 п. 2 ст. 150 ГК РФ).

Таким образом, предлагаемые изменения лишь дублируют регулирование, которое уже есть в ГК РФ – в тех случаях, когда перед судом встает вопрос о защите интересов гражданина, чей голос был «использован» (записан, воспроизведен) без его согласия, суд обращается к общим положениям о защите нематериальных благ, закрепленным в главе 8 ГК РФ.

Помимо этого, в заключении Совет указал на возможность применения норм об охране исполнения (п. 1 ст. 1315, п. 1 и 2 ст. 1317 ГК РФ) или фонограммы (п.1 ст. 1323, п. 1 и 2 ст. 1324 ГК РФ), и об охране биометрических персональных данных (п. 1 ст. 3, ст. 11 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных», далее – Закон о персональных данных), предусматривающих, что любые действия с голосом гражданина, в том числе с использованием специальных технических средств, могут совершаться только при наличии надлежащего правового основания, в частности, письменного согласия носителя голоса (ст. 9, ч. 1 ст. 11 Закона о персональных данных).

Безусловно, если рассматривать выделенное в проекте «право на голос» исключительно как неимущественное благо, служащее отражением одной из граней индивидуальности человека, дополнение ГК РФ не требуется, поскольку это могло бы быть воспринято как необходимость каждый раз «называть» в законе конкретное личное благо, чтобы обеспечить его охрану.

Тем не менее нельзя не видеть серьезных проблем в регулировании отношений, возникающих вследствие использования современных технологий для создания «цифровой копии» отдельных характерных черт личности человека или его образа в целом (дипфейков). Но связаны эти проблемы не с защитой личных неимущественных прав, а с необходимостью защиты прав имущественных, принадлежащих человеку. Однако эти проблемы не были четко сформулированы авторами законопроекта, и, как следствие, не анализировались Советом по кодификации.

В традиционных ситуациях различные аспекты индивидуальности (голос, внешность, жесты, манера говорить и т. д.) проявляются самим их носителем, неотделимы от него, что и делает их с точки зрения гражданского права личными благами, объектами личных неимущественных прав.

Проявления индивидуальности можно зафиксировать, запечатлеть на каком-либо носителе, и сделать это может как сам человек, так и иное лицо. Фиксация, «запечатлевание» другим лицом образа человека требует согласия самого субъекта (за исключением специально оговоренных случаев), поскольку такое действие является вмешательством в его личную сферу и потенциально может повлечь умаление личного блага.

Охрана биометрических данных также осуществляется в отношении биометрической информации о человеке и защищает последнего от сбора такой информации без согласия субъекта.

Когда производится фиксация проявлений человеческой индивидуальности на материальном носителе (запись голоса, фото и видео- съемка и т.д.), создается новый объект, с иным правовым режимом. Этот объект может охраняться авторским или смежным правами (исполнение, фонограмма, аудио-визуальное произведение), которые принадлежат либо самому человеку, либо иным лицам. В таком случае использование созданных объектов регулируется положениями об интеллектуальных правах.

Во всех этих случаях мы имеем дело с непосредственными проявлениями личности носителя и их фиксацией.

Вместе с тем, технические достижения последнего времени позволяют создавать «цифровую копию» человека и отдельных аспектов его личности (голоса, внешности), которые используются самостоятельно, создавая полную иллюзию, что речь идет о действиях реального человека. Наиболее ярким примером такого использования являются дипфейки, генерируемые системами искусственного интеллекта.

Принципиальное отличие от ранее рассмотренных ситуаций состоит в том, что черты и аспекты личности человека воспроизводятся технически, и на их основании генерируется результат, в создании которого сам «источник» не участвовал. Например, записывается сообщение, которое носитель голоса не произносил, либо создается видео, в котором сам человек не снимался. Всем известны примеры использования в фильмах образов уже умерших актеров5. Нельзя не заметить, что изначально «неотчуждаемый» аспект личности, индивидуальности приобретает свойство отделяемости, хотя и сохраняет тесную связь с копируемой личностью.

Такие правовые механизмы, как необходимость получения согласия, меры по устранению и предотвращению нарушений, возмещение морального вреда достаточно успешно могут справиться с задачей защиты личных неимущественных прав лица, чьи индивидуальные черты были технически воспроизведены и использованы.

В случае создания с использованием голоса, образа человека результатов, охраняемых как объекты интеллектуальных прав (например, исполнения), обеспечивается и защита имущественных, исключительных прав: перечень способов использования таких результатов не является исчерпывающим, и создание технической «копии» голоса требует согласия правообладателя, которое оформляется по общему правилу на возмездной основе.

Затруднения, как это было в деле банка Тинькофф, могут быть вызваны тем, что стандартные устоявшиеся формулировки лицензионных договоров не были рассчитаны на ситуации использования записей исполнения для генерации голоса, которым в дальнейшем будут озвучиваться различные тексты. Это позволило одной стороне утверждать, что такое право не передавалось, а другой – что передача всех прав на исполнение означает согласие и на создание и использование цифровой копии голоса для любых целей.

Но в целом ряде случаев для создания цифровой копии могут использоваться записи голоса, не обладающие признаками объектов, охраняемых в качестве объектов интеллектуальных прав. В этих случаях возникает вопрос о том, имеются ли у обладателя голоса имущественные права и какова их природа.

Определяя характерные признаки личных неимущественных прав, М.Н. Малеина отмечает нематериальный характер личных прав, который проявляется в том, что они «лишены экономического содержания»6. К.Б. Ярошенко указывает на их производность от личности человека и связанную с этим неотчуждаемость7.

Полностью соглашаясь с этим, можно указать на ситуации, когда личные неимущественные права и личные блага становятся основой для появления имущественных отношений, прямо не урегулированных в законе.

Тенденция усиления имущественной составляющей в отношениях, традиционно связанных с реализацией личных неимущественных прав и нематериальных благ, отмечается многими и российскими, и зарубежными исследователями. Так, А.И. Савельев писал о «постепенном движении от личных неимущественных благ к имуществу особого рода»8.

Данное явление нашло отражение в теории коммодификации личных нематериальных благ, утверждающей, что личные нематериальные блага под влиянием экономических стимулов приобретают денежную стоимость, втягиваются в имущественный оборот и становятся товаром9. Как отмечает Т.С. Яценко, «проблема допущения сделок с нематериальными благами возникает неизбежно, если в обществе признается особая ценность человека и его атрибутов… Благо способно стать предметом оборота, если его признает в качестве товара общество»10.

В качестве примеров включения в оборот нематериальных благ приводят имя человека, изображение медийных лиц, тело человека и его части (при обсуждении донорства), суррогатное материнство и т.д11.

Формулировка о превращении личных благ в товар, если и имеет право на существование, то только в качестве публицистического обострения темы. Однако несомненная заслуга этой теории состоит в том, что она высвечивает реально происходящие процессы, (ранее либо вообще не известные, либо носившие экстраординарный характер), порождаемые коммерциализацией отдельных аспектов личной сферы человека, охрана которых традиционно обеспечивалась с использованием конструкции личных неимущественных прав.

В российской литературе эта проблема широко обсуждалась в связи с правом на имя, поскольку законодательство прямо предоставляет возможность использовать имя человека другим лицам в их творческой и экономической деятельности (абз.2 п.4 ст.19 ГК РФ).

Для раскрытия связи неимущественных благ с имущественными отношениями, стоит кратко проанализировать недавнюю дискуссию об использовании имени человека в качестве товарного знака, которая актуализировалась после рассмотрения ряда судебных споров, в частности, в отношении товарных знаков «Калашников»12.

Имя гражданина ГК РФ называет в числе принадлежащих этому гражданину нематериальных благ, неотчуждаемых и непередаваемых иным способом (п. 1 ст. 150 ГК РФ).

Вместе с тем закон допускает использование имени гражданина иными лицами в их деятельности. Так, в соответствии с п. 4 ст. 19 ГК РФ, имя физического лица или его псевдоним могут быть использованы с согласия этого лица другими лицами в их творческой деятельности, предпринимательской или иной экономической деятельности способами, исключающими введение в заблуждение третьих лиц относительно тождества граждан, а также исключающими злоупотребление правом в других формах.

Как следует из подпункта 2 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, возможно зарегистрировать товарный знак, тождественный имени известного в Российской Федерации на дату подачи заявки лица, если будет получено согласие этого лица или его наследника.

Практически такое согласие может быть дано безвозмездно, но чаще всего оно предоставляется на основании возмездного договора, при условии встречного, чаще всего – денежного – предоставления другой стороной. Таким образом, в отношении имени человека возникают имущественные отношения, характер которых законодатель прямо не определяет.

Признание возможности соглашений о предоставлении согласия на использование имени третьему лицу, особенно на возмездной основе, ставит вопрос о предмете заключаемого договора, его природе, а также о возможности цессии и отчуждения другому лицу как права на регистрацию товарного знака, так и исключительного права на сам товарный знак, включающий имя физического лица и т.д. Для их решения требовалось соотнести имя человека как личное неимущественное благо (по своей природе неотчуждаемое) и предусмотренную законом возможность использования имени в коммерческих целях, при согласии носителя имени, выдаваемого на основании возмездного договора.

По мнению ряда авторов, в данном случае право на имя (неимущественное по своей природе) «приобретает прямо предусмотренное законом имущественное содержание»13.

В отношении предмета соглашений, заключаемых для целей оформления согласия на использование имени гражданина в качестве товарного знака, разброс мнений так же достаточно широк. Так, Л.Ю. Михеева считает объектом сделки само имя как нематериальное благо14. А.Е. Шерстобитов, разграничивая не отделимые от личности носителя личные блага и личные права, которые их охраняют, допускает использование последних в гражданском обороте15, таким образом, он признает право на имя имеющим определенное имущественное содержание.

В целом ряде публикаций право использования имени гражданина в товарном знаке, в доменном имени или в качестве псевдонима рассматривается как самостоятельное право.

Так, по мнению Е.А. Останиной, «предоставление права в результате согласия следует рассматривать как один из случаев производного приобретения»16. На основании принадлежащих гражданину личных нематериальных благ гражданин может «создать» право на использование имени, которое позволяет зарегистрировать товарный знак, включающий в себя имя физического лица, известного на день регистрации товарного знака в России или в мире17.

А.Г. Карапетов, комментируя положения п. 4 ст. 19 ГК РФ, отмечает, что право использования объекта первичного абсолютного права (права на имя, – прим. Л.А. Новоселовой) является производным абсолютным правом и дает обладателю производного права возможность собственных действий18.

Оба автора совпадают во мнении, а) говоря о возникновении по воле обладателя личного неимущественного блага (в данном случае – права на имя) нового, имущественного по своему содержанию права – права на использование имени для определенных целей, и б) констатируя его производный характер. Такой подход позволяет утверждать, что «свобода, присущая праву на имя как личному неимущественному праву, сохраняется за обладателем имени полностью»19.

Эти выводы существенно отличаются от подхода, обосновывающего включение в оборот непосредственно самих благ20, имеющих ценность для человека, различных аспектов его жизни, традиционно находящихся «вне оборота».

Предположение, основанное на выделении самостоятельного имущественного права, которое позволяет обеспечить имущественный интерес обладателя личного нематериального блага, представляется гораздо более взвешенным, чем попытка обосновать преобразование в товар различных аспектов человеческой жизни, включение в оборот самих благ либо поиск имущественного элемента в неимущественных правах.

Самостоятельный характер права на использование имени для определенных целей (в конкретном случае – для использования в товарном знаке) признает и судебная практика. В одном из судебных актов отмечалось: «Право гражданина на имя, под которым он приобретает и осуществляет права и обязанности, включает в себя, в частности, не только право иметь имя, но и права предоставлять свое имя для использования другими лицами в предпринимательской деятельности и запрещать другим лицам пользоваться тем же именем.

По смыслу указанных выше норм право использования имени физического лица другим лицом в предпринимательской деятельности является правомерным при соблюдении двух условий: получения согласия на использование имени соответствующим физическим лицом, а также непричинения вреда носителю имени другим использующим это имя лицом»21.

От того, как специалисты теоретически обосновывают возможность предоставления согласия, зависят их выводы в отношении возможности перехода права на предоставление согласия в порядке наследования, о действии данного лицом согласия после его смерти, о возможности передачи (цессии) и залоге права на использование имени в товарном знаке или в доменном имени, о сроке действия этого права (правомочия) после смерти гражданина. Различным образом трактуется природа договоров о предоставлении согласия на использование имени.

Эти вопросы не являются надуманными, а возникают в конкретных ситуациях, являющихся объектом судебных дел. Например, в деле о товарном знаке «Калашников» одним из спорных вопросов являлся вопрос о сохранении обязанности платить за использование имени в товарном знаке после смерти его обладателя, поскольку, по мнению одной из сторон, право на имя в случае смерти носителя прекращается, что влечет прекращение обязанности платить за его использование. Суды, в свою очередь, сталкиваясь с расхождениями в доктрине и отсутствием законодательного решения, также расходятся в своих выводах при разрешении споров.

Поскольку нашей основной задачей является выявление проблем в регулировании отношений, связанных с фактическим коммерческим использованием отдельных элементов человеческой личности, традиционно охраняемых в качестве личных неимущественных прав и нематериальных благ; в рамках данной статьи нет смысла углубляться в полемику по всем названным выше вопросам.

Вместе с тем сказанное выше позволяет оценить существующие механизмы регулирования как неэффективные и не позволяющие разрешить проблемы использования голоса и шире – образа человека, на коммерческой основе. Они также не учитывают необходимость защиты имущественных интересов обладателей неимущественных благ в ситуациях, выходящих за пределы охраны с использованием конструкции исключительных прав.

В отсутствие законодательно закрепленных решений в российской литературе осторожно звучат предположения о некотором сходстве между рассматриваемом нами праве и праве исключительном. Так, А.Е. Останина пишет: «Очень условно можно сравнить принадлежащие гражданину возможности коммерческого использования своего имени и принадлежащее автору исключительное право на произведение: и в том и в другом случае имеется нематериальный объект, и в том и в другом случае защита обосновывается трудом, вложенным правообладателем. Обоснованием защиты прав автора в свое время была идея поощрения за творческий труд, вложенный в произведение. Обоснованием защиты права на использование имени может быть труд (необязательно творческий, зато в ситуации с правом на использование имени – весьма долгий), вложенный во всю совокупность достижений, которыми гражданин запомнился современникам и потомкам»22. Шерстобитов А.Е. отмечает, что «допустимо использование имени физического лица или его псевдонима по договору между правообладателем и пользователем, построенному по модели лицензионного договора»23. Использовать модель лицензионного договора в этих случаях предлагает и Л.Ю. Михеева24.

От этих осторожных оговорок следует пойти дальше и признать, что исключительное право можно рассматривать как идеальную модель, обеспечивающую включение в оборот объектов, которые сами по себе неспособны к обращению по причине нематериального характера и тесной связи с личностью.

Личные неимущественные права и нематериальные блага, связанные с существованием и проявлениями человека как живого существа и субъекта отношений – право на изображение, право на голос, на образ, право на использование тела или его частей – неотделимы от личности и не могут является объектами оборота, так же как и сами результаты творческой деятельности. Появление технических возможностей, позволяющих воспроизводить образ человека «отдельно» от личности, порождают необходимость создания конструкции, которая позволила бы включить в оборот производные от нематериальных благ имущественные права, без ущерба для содержания и объема прав личности. Таким уникальным механизмом, с нашей точки зрения, является конструкция исключительного права.

Исключительное право рассматривается в трудах российских цивилистов как абсолютное право на нематериальный объект25, по сравнению с «абсолютным» правом для материальных вещей, в первое включен более широкий объем правомочий и средств защиты26.

Один из основных идеологов современной системы регулирования интеллектуальных прав – В.А. Дозорцев – отмечал, что исключительное право как юридический механизм возникает в момент, когда появляется потребность в экономическом обороте результатов интеллектуальной собственности, а право собственности для таких операций не подходит27. Иными словами, «возникновение рыночных отношений в новой сфере» влечет за собой создание «новой правовой системы для обслуживания этой сферы».

Акцентируя внимание на имущественном характере исключительного права, обеспечивающем товарный оборот результатов интеллектуальных прав, В.А. Дозорцев отмечает и вторую функцию исключительных прав – функция по защите социальных интересов автора28.

Проявления личности человека являются нематериальными объектами. Так же как и результаты творчества, они тесно связаны с личностью, и, как было отмечено ранее, само их включение в оборот невозможно. В связи с новыми техническими инструментами возникла возможность копировать голос, внешность и иные черты личности, и использовать их без участия самого человека. Нельзя не увидеть здесь сходства с охраняемым смежным правом исполнением, ведь потребность охраны исполнения возникла только тогда, когда появилась техническая возможность фиксации звука, и исполнители фактически утратили контроль за созданным ими результатом.

Вместе с тем очевидно, что смежные права на исполнение и на фонограмму не охватывают всех ситуаций, где используются различные черты личности человека: далеко не всегда результат соответствуют критериям предоставления правовой охраны. Субъектом используемого блага потенциально может быть любой человек, в том числе не имеющий намерения создавать какие-либо произведения (например, просто говорящий по телефону, либо случайно сфотографированный).

Встречающиеся в литературе отдельные предположения, в частности, об аналогии между правом на использование имени и исключительным правом29, показывают, что юридическая мысль движется к признанию сходства эти правовых конструкций.

Использование связанных с нематериальными благами выгод в коммерческих целях другими лицами может быть обеспечено с признанием абсолютного имущественного права — права использовать отдельные аспекты личности.

Право использовать определенные аспекты личности (имя, образ, отдельные черты образа) для извлечения дохода следует рассматривать как самостоятельное имущественное право, связанное с неимущественным благом и первоначально принадлежащим носителю самого блага. Данное право может быть реализовано посредством предоставления согласия на его использование другим лицам. Само личное благо при этом не ограничивается, и его носитель имеет возможность защищать его даже против лица, получившего согласие, если он будет реализовывать полученное разрешение в ущерб носителю блага.

По существу, можно констатировать наличие самостоятельной категории имущественных прав, тесно связанных и основанных на обладании неимущественными благами. Значение этой категории прав будет только увеличиваться.

Данная категория прав по своей природе очень близка к категории исключительного права.

Распространение правовой конструкции исключительного права на случаи коммерческого использования благ, связанных с личностью, позволяет разрешить большинство правовых коллизий, возникающих при использовании различных аспектов личности иными лицами. Наличие такого права, безусловно, требует согласия самого человека на использование всех черт его личности; срок действия права четко определяется в законе; объем правомочий, входящих в состав исключительного права по общему правилу, не ограничен, но может быть ограничен; договорные конструкции, обеспечивающие оборот (модель лицензирования), известны и отработаны. Кроме того, меры защиты и ответственности, присущие исключительному праву, вполне адекватны природе рассматриваемого права. При этом выделение такого права не умаляет и не прекращает личных неимущественных прав, аналогично как при лицензировании не затрагивается личная сфера автора произведения.

Еще один плюс применения уже известной конструкции – в отсутствии необходимости создания еще одной системы правил, обеспечивающих включение в оборот связанных с личностью имущественных благ. Система регулирования, выстроенная в расчете на включение в оборот творческих результатов, с незначительными изменениями способна работать в отношении использования голоса, изображения, образа в целом.

Но, как отмечают многие исследователи, исключительное право может быть основано только на законе30, как отмечал В.А. Дозорцев, причем только на законе, который восполняет отсутствие «владения», возможное только в отношении физических объектов31. Следовательно, для устранения пробелов, связанных с регулированием отношений по использованию «технически отделимых» аспектов личности человека, в том числе включением в оборот синтезированных копий голоса, внешности, образа, можно предложить расширить в законе круг объектов, на которые может быть признано смежное исключительное право.

Введение в закон конструкции самостоятельного абсолютного имущественного права, включающего правомочия личности на самостоятельное использование принадлежащего ему блага и извлечение в допускаемых законом случаях из него дохода, а также запрет остальным участникам использовать это благо без согласия его обладателя, позволит устранить существующие пробелы и противоречия в правовой квалификации рассматриваемых отношений. Несомненно, наряду с этим необходимо решение множества задач, в частности, определение субъектов права, круга правомочий, возможные ограничения, сроки охраны и так далее, но эти задачи существенно упрощаются при выборе основной модели регулирования.