Критерии охраноспособности подготовительных материалов компьютерных программ по праву России и Европейского Союза

Введение

Доктринальная разработка правового режима подготовительных материалов компьютерных программ носит фрагментарный характер. Специализированные исследования по данной проблематике единичны, а в общих трудах, посвященных интеллектуальным правам, вопрос рассматривается без необходимой детализации.

Вопросы правового режима подготовительных материалов также недостаточно разработаны в судебной практике. При этом отдельные существующие решения1 указывают на неправильное понимание данной категории судами, что может в отдельных случаях приводить к нарушениям прав авторов подготовительных материалов.

Институт подготовительных материалов был заимствован из европейского регулирования. Однако текущий подход в судебной практике в ЕС ставит вопрос о том, следует ли перенимать не только саму идею охраны подготовительных материалов, но и практику применения положений об их охране.

В данной статье рассматривается правовой режим подготовительных материалов с учетом практики ЕС и РФ. Автор ставит перед собой исследовательский вопрос: какие качественные характеристики объекта позволяют отнести информацию к подготовительным материалам компьютерной программы.

На основе анализа судебной практики, доктринальных подходов и технических стандартов предлагается система критериев для однозначной юридической квалификации таких материалов.

1. Право Европейского союза

Поскольку институт подготовительных материалов пришел в российское право из права Европейского союза, необходимо в первую очередь обратиться к европейскому регулированию.

Подготовительные материалы указаны как входящие в состав компьютерной программы («‘computer programs’ shall include preparatory design material») в п. 1 ст. 1 Директивы Европейского парламента и Совета ЕС № 2009/24/ЕС от 23 апреля 2009 г. о правовой охране компьютерных программ, OJ L 111, 05.05.2009, p. 16–22 (далее – Директива о компьютерных программах).

В пункте 7 преамбулы Директивы о компьютерных программах уточняется, что охраняются такие подготовительные материалы при условии, что они позволяют на более поздней стадии создать компьютерную программу («provided that the nature of the preparatory work is such that a computer program can result from it at a later stage»).

В двух ключевых решениях Суда ЕС по вопросу охраны компьютерных программ также подчеркивалась способность подготовительных материалов привести к созданию программы на более поздней стадии2.

Из этого следует очевидный вопрос: насколько далеко исходный код компьютерной программы (более поздняя стадия) должен быть от подготовительных материалов?

В комментарии З. фон Левински, подготовленном вскоре после принятия Директивы, указано, что подготовительные материалы должны включать в себя все подготовительные этапы создания программы с учетом ее окончательной структуры и формы, включая схемы потока данных, общее описание последовательности команд программы и т.д.3. Такой подход можно условно обозначить как широкий, поскольку из него не следует обязательное существенное ограничение творческого выбора программиста при последующем написании исходного кода программы.

В научных работах того же периода по этой проблематике указывалось, что при существенном ограничении творческой свободы программиста соответствующая информация должна однозначно рассматриваться в качестве подготовительных материалов (например, в случае псевдокода4). Одновременно подчеркивалась необязательность сведения творческой свободы программиста к минимуму и возможность расширения объема охраны подготовительных материалов в конкретных случаях5.

По мере развития судебной практики широкий подход начал сменяться узким, под которым следует понимать признание подготовительными только таких материалов, которые позволяют создать программу без дополнительных творческих шагов программиста6. Предлагаем рассмотреть два наиболее известных и относительно новых дела из судебной практики стран ЕС.

DIPLOMATIC CARD v Forax

Указанный выше подход применяется в деле DIPLOMATIC CARD v Forax, которое было рассмотрено Верховным судом Нидерландов7. Спор возник в связи с созданием ответчиком спорной программы, имеющей функционал аналогичный тому, что был реализован в программе истца. Программа ответчика была разработана с привлечением бывших работников истца.

Одними из главных доводов истца являлось то, что спецификации его программы являются подготовительными материалами и были заимствованы ответчиком (11% текста совпали дословно) при разработке его собственных спецификаций, на основании которых была подготовлена спорная программа.

Довод про подготовительные материалы был успешно оспорен ответчиком со ссылкой на два обстоятельства: (а) в подготовительных материалах значительную часть занимает описание функциональности и (b) подготовительные материалы не позволяют создать программу на их основе без принятия творческого решения.

Верховный суд Нидерландов оставил без изменений позицию суда апелляционной инстанции, который отклонил аргумент о функциональности, но поддержал ответчика в аргументе (b). Суд указал: «Если для перехода от подготовительных материалов к компьютерной программе требуется еще этап программирования с выполнением творческих шагов, то, по мнению суда, нельзя говорить о подготовительных материалах, характер которых (уже) таков, что они впоследствии могут вылиться в компьютерную программу» (п. 6.5 апелляционного решения8). Вывод о необходимости дополнительных шагов суд обосновал заключением эксперта.

Стороной заявлялись и иные аргументы, в том числе об охране подготовительных материалов не в качестве компьютерной программы, а как обычного произведения, но они были отклонены судом.

DACOM v IPM

Другое дело было рассмотрено в Шведском суде по делу Dacom v IPM9 и аналогичным образом касалось вопроса применения критерия творческого шага для целей признания определенной информации подготовительными материалами к компьютерной программе. Это дело послужило основанием для преюдициального запроса Шведского суда в Суд ЕС, но запрос не был рассмотрен по существу, что лишило нас предметного ответа Суда ЕС по вопросам, которые бы устранили описываемую неопределенность подготовительных материалов10.

Правовая позиция шведского суда, которая была сформирована до преюдициального запроса, состояла в том, что спорные спецификации не могут рассматриваться как подготовительные материалы, ибо существенный творческий выбор при создании программы остался за программистами, то есть позиция аналогична подходу Нидерландского суда.

По сути, текущую позицию европейских судов можно обозначить как «тест механического перевода» для целей определения объекта в качестве подготовительных материалов. Это означает, что подготовительный материал охраняется в качестве такового, только если он настолько детален, что позволяет создать исходный код без или с минимальными творческими решениями.

Данный подход поддерживается не всеми исследователями. Например, Люси Антуан в своей статье, посвященной подготовительным материалам, критикует его, указывая на фактическую бессмысленность особой правовой охраны подготовительных материалов при требовании настолько существенной детализации. Такой подготовительный материал — прямая инструкция становится другой формой представления исходного кода11. Это приводит к тому, что к объекту, который специально отдельно поименован по той причине, что не является исходным кодом, сталкивается с ожиданием от него по сути свойств готового кода.

Причины предпочтения строгого подхода видятся в стремлении снизить риски монополизации идей и функциональности, а также обеспечить атрибуцию подготовительных материалов к конкретной программе.

Вопрос недопущения распространения охраны на идеи и функциональные элементы получил достаточную проработку в судебной практике и научной литературе, чтобы не стремиться решить его с помощью предельно узких границ охраны объектов.

Во-первых, естественным ограничителем выступает само по себе требование об оригинальности, которое было сформулировано на общеевропейском уровне в деле Infopaq и состоит в необходимости «свободного и творческого выбора автора», который невозможен, если выбор продиктован техническими ограничениями. Тема технического творчества в целом получила развитие в практике Суда ЕС: однозначно установлено, что если решение продиктовано исключительно техническими соображениями, то требование оригинальности не соблюдено12 и правовая охрана не распространяется на те части произведения, которые исключительно функциональны13, при этом само по себе наличие технических ограничений при существовании пространства для свободного и творческого выбора не исключает правовой охраны объекта14.

Во-вторых, европейской практикой восприняты подходы США к исключению охраны идей, в том числе специфичные тесты для оценки охраноспособности компьютерных программ. В приведенных делах так или иначе прослеживаются идеи «merger doctrine», которая вошла в европейскую судебную практику после дела Infopaq15, а в деле BSA также практически дословно используется американский AFC-тест16. Он состоит в том, что перед сравнением двух программ требуется разделить программу на иерархические слои: от конкретного текста (кода) до общего замысла. После этого проводится «фильтрация», то есть исключаются идеи, технические стандарты, требования эффективности и части из общественного достояния. Далее производится сравнение только оставшегося охраняемого выражения с программой ответчика для установления факта существенного нарушения авторских прав на программу17.

В совокупности описанные выше подходы Суда ЕС и национальных судов стран-членов формируют «внушительный» арсенал правовых инструментов для эффективной борьбы с монополизацией идей каким-либо объектом, в том числе подготовительными материалами.

По второму вопросу – о необходимости отнесения подготовительных материалов к конкретной программе – стоит признать, что существование исключительного права на менее конкретизированные подготовительные материалы до создания конкретной компьютерной программы, к которой они относятся, создает риск предъявления требований о нарушении прав на такие подготовительные материалы ко множеству правообладателей компьютерных программ, черты которых можно узнать в подготовительных материалах. Впрочем, это можно преодолевать через концепцию параллельного творчества.

При этом текущее решение с исключением фактически какого-либо пространства для свободного и творческого выбора программиста выглядит не только несправедливым, но и абсурдным. На уровне теории, получается, что автор детализированных подготовительных материалов является единственным автором всей компьютерной программы, ибо только он совершает свободный и творческий выбор при ее создании.

Анализ эволюции европейского подхода к правовой охране подготовительных материалов позволяет сделать следующие выводы.

1. Современный тест «механического перевода» фактически приводит к отрицанию подготовительных материалов как самостоятельных объектов охраны. Если для признания материала охраняемым требуется такая степень детализации, которая исключает творческий вклад программиста, то разница между «подготовительным материалом» и «исходным кодом» (в иной форме записи) стирается.
   Право охраняет объект не на этапе проектирования, а уже готовую архитектуру, что противоречит изначальному смыслу положений п. 7 преамбулы и п. 1 ст. 1 Директивы о компьютерных программах.
    
2. Стремление судов максимально сузить круг подготовительных материалов из опасения монополизации идей (функциональности) выглядит излишним. Существующий инструментарий (критерий оригинальности (Infopaq), исключение технически обусловленных решений (Brompton Bicycle) и заимствованный из американской практики AFC-тест) уже предоставляет судам достаточно механизмов для отделения охраняемой формы от неохраняемой идеи.
   Дополнительное «отсечение» объектов на стадии признания их подготовительными материалами создает неоправданный барьер для правообладателей.
    
3. Узкий подход создает опасный прецедент в вопросе авторства. Утверждая, что подготовительный материал должен позволять создать программу «без творческого вклада», суды фактически признают автора таких материалов единственным автором итогового программного обеспечения, отводя программисту роль технического исполнителя (кодировщика). Это не соответствует реалиям индустрии, где проектирование и реализация представляют собой два взаимосвязанных, но самостоятельных творческих процесса.

2. Россия

2.1. Форма, часть или самостоятельное произведение?

Косвенно на выявление критерия охраноспособности подготовительных материалов влияет вопрос о том, являются ли они одной из форм компьютерной программы или же ее частью. Первый подход соответствует буквальному толкованию положения ст. 1261 ГК РФ: «Программой для ЭВМ является… совокупность данных и команд… включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ…». Подход к подготовительным материалам как к части произведения в свою очередь прямо закреплен в п. 81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (ППВС № 10): к «частям произведения могут быть отнесены в числе прочего… подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ…».

В литературе также встречается позиция о том, что подготовительные материалы должны охраняться как самостоятельные произведения в отрыве от программы18. Исходя их этого подхода, невозможно отрицать саму возможность охраны подготовительных материалов в качестве самостоятельных произведений, поскольку они могут носить творческий характер и быть выраженными в объективной форме. При этом такая позиция в части, где она отрицает возможность параллельной охраны в качестве одной из форм или части произведения, прямо противоречит ст. 1261 ГК РФ и п. 81 ППВС № 10 и, скорее, направлена на отрицание проблемы, чем на ее решение.

Разница между рассмотрением подготовительных материалов в качестве части или формы видится в том, что вопрос о специальных критериях, обсужденных выше, применим только если эти материалы рассматриваются в качестве одной из форм наряду с исходным и объектом кодом, а также аудиовизуальными отображениями. Отнесение последних к одной из форм носит спорный характер, но этот вопрос не является предметом настоящей статьи.

Если подготовительные материалы рассматривать как самостоятельное произведение, то применимы описанные выше критерии, а если как часть произведения, то критерии их охраноспособности установлены в п. 7 ст. 1259 ГК РФ и п. 81 ППВС № 10: подготовительные материалы должны, сохранять узнаваемость в качестве части конкретного произведения при их использовании отдельно, быть самостоятельным результатом творческого труда и быть выраженными в объективной форме.

Разъяснения ППВС по поводу охраны частей произведений уже получили достаточно критики как в целом19, так и применительно конкретно к подготовительным материалам20. Не будем воспроизводить ее полностью, но отметим два обстоятельства:

• критерий «узнаваемости в качестве части конкретного произведения» непосредственно в ГК РФ не упомянут и представляет собой один из случаев, когда пленум Верховного суда не толкует закон, а создает его;
• механически распространять данный критерий, который может корректно применяться к традиционным объектам авторского права, к техническим объектам по типу компьютерных программ может быть нецелесообразно в силу их функциональной природы и имманентного ей ограничения способности к узнаваемости. Более того, для компьютерных программ понятие «узнаваемости» абсурдно. Псевдокод или архитектурная схема не являются «узнаваемыми» частями исполняемого бинарного файла (.exe) ни для обычного пользователя, ни даже для эксперта, не прибегающего к глубокому ретро-анализу (reverse engineering). Если следовать разъяснениям ППВС буквально, то подготовительные материалы в принципе лишаются защиты как части произведения, поскольку их связь с конечным объектом не визуальная или текстуальная, а логически последовательная и функциональная.

При этом в пункте 2 Информационной справки по вопросам, возникающим при применении п. 7 ст. 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (части произведения) (утв. постановлением президиума СИП от 28 декабря 2022 г. № СП-21/33)21 предложено оценивать узнаваемость части произведения путем сравнения используемого ответчиком произведения с произведением истца, то есть речь идет не про узнаваемость в силу широкой известности общественности, а про способность определить что-либо как часть произведения при непосредственном сопоставлении двух объектов.

Хотя такой подход мог бы увеличить вероятность признания определенной информации подготовительными материалами, его реальная применимость практически исключается указанием на то, что «для установления узнаваемости наличия специальных знаний или назначения экспертизы не требуется», поскольку определение логической последовательности и функциональной преемственности в подавляющем большинстве случаев потребует понимания технической стороны – как минимум, даже сравнение псевдокода с конкретным исходным кодом на определенном языке программирования требует знания семантики и синтаксиса этого языка программирования .

Можно сделать следующий промежуточный вывод:

• охрана в качестве самостоятельного объекта проблемы не решает, поскольку просто отрицает специальный режим подготовительных материалов, прямо предусмотренный в ст. 1261 ГК РФ. Между тем потенциальная охрана через соответствие общим критериям автором статьи не отрицается;
• охрана в качестве части произведения не подходит для подготовительных материалов, поскольку критерий узнаваемости приводит к практической невозможности такой охраны.

В связи с неприменимостью указанных двух режимов наиболее разумным является рассмотрение в качестве отдельной формы с применением особого критерия охраноспособности, как наиболее соответствующее тексту ГК РФ и техническим особенностям самого объекта.

2.2. Критерий охраноспособности

Как упоминалось во введении, вопрос об охране подготовительных материалов не получил достаточного внимания в доктрине и судебной практике.

Данный вопрос обсуждался на заседании Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 26 апреля 2022 г. (Протокол № 2922). В рамках НКС были озвучены два подхода: первый (Е.А. Войниканис23 и Е.М. Тиллинг24) близок к европейскому подходу и предполагает отнесение к подготовительным материалам такие материалы, которые имеют творческий характер и могут впоследствии привести к созданию программы. Определение способности привести к созданию программы участниками дискуссии не уточнялось.

Второй подход можно условно обозначить как сверхширокий. В.О. Калятин указывает, что подготовительным материалом должен являться «любой объект, подготовленный в процессе разработки программного обеспечения и представляемый заказчику в рамках этого процесса»25. Этому общему определению предшествует утверждение, что «любой текст, представленный при разработке программного обеспечения заказчику, например для утверждения функционала программы, должен рассматриваться как подготовительные материалы».

Исходя из того, что текст для утверждения функционала программы, вероятнее всего, не является объектом авторского права, поскольку всецело обусловлен непосредственно функцией самой программы, можно предложить, что указанная позиция предполагает неприменение к подготовительным материалам критерия творчества при их создании.

В пользу данного критерия свидетельствует формулировка ст. 1261 ГК РФ, в которой в качестве уточнения к понятию подготовительных материалов используется лишь указание на их получение в ходе разработки компьютерной программы. Несмотря на это, отсутствуют основания для толкования этого уточнения таким образом, что общее правило о творческом вкладе к подготовительным материалам неприменимо. В связи с этим применение сверхширокого подхода рассматривается автором как нежелательное.

С учетом положений ст. 1228 ГК РФ и ст. 1261 ГК РФ как применение узкого критерия, аналогичного подходу в ЕС, так и применение сверхширокого подхода, видится необоснованным. Для поиска золотой середины можно обратиться к практическим аспектам разработки.

В российской доктрине были сформулированы различные подходы к рассмотрению отдельных объектов в качестве подготовительных материалов. Их обстоятельный обзор был сделан А.И. Савельевым, который выделил следующие объекты:

• сам алгоритм26;
• черновики компьютерной программы; инструкция для пользователей27;
• самостоятельные РИД при наличии творческого оформления28;
• неохраняемая совокупность результатов умственной деятельности различных лиц, включая автора будущего произведения, выраженных в какой-либо объективной форме29.

Сам А.И. Савельев предлагает относить к подготовительным материалам следующее:

• системную документацию, описывающую архитектуру и дизайн программы, ее составные элементы и взаимосвязи между ними, функциональные и нефункциональные требования; документацию, полученную в ходе тестирования программы;
• псевдокод программы;
• промежуточные версии программы30.

Данный перечень объектов, которые могут быть отнесены к подготовительным материалам, представляется автору статьи наиболее корректным, однако из него следует исключить промежуточные версии программы, а также отдельно оценить включение в него документации, полученной в ходе тестирования.

Рассмотрение промежуточных версий в таком качестве видится категориальной ошибкой, поскольку они относятся к другой форме компьютерной программы, а именно к исходному тексту, представляя собой код, написанный на исходном языке программирования, таком как язык ассемблера и/или язык высокого уровня, в машиночитаемой форме, пригодной для ввода в ассемблер или компилятор31. Неоконченность произведений не исключает их правовой охраны (п. 80 ППВС № 10), а применительно к компьютерным программам в пользу охраноспособности неоконченных программ дополнительно свидетельствует ее предназначенность для функционирования ЭВМ, а не сама функциональность, что допускает охрану даже не функционирующих в силу своей незавершенности программ. Подготовительные материалы, в свою очередь, были изначально введены в право ЕС как нечто, что программу еще собой не представляет и существует наряду с исходным кодом и объектным кодом, отражаясь в них32.

В части документов о тестировании неоднозначен творческий вклад тестировщика в их создание. Содержание баг-репортов, чек-листов и технических отчетов полностью предопределено архитектурой ПО и логикой процесса тестирования, то есть тестировщик по сути является «оператором стандарта»: здесь отсутствует «свободный творческий выбор», так как любой квалифицированный специалист в аналогичных условиях зафиксировал бы те же данные схожим образом.

Таким образом, итоговый примерный перечень объектов, которые можно потенциально определить как подготовительные материалы по мнению автора статьи выглядит следующим образом:

• системная документация, описывающую архитектуру и дизайн программы, ее составные элементы и взаимосвязи между ними;
• функциональные и нефункциональные требования33;
• псевдокод программы.

Если посмотреть на каждый из этих объектов, то различие между ними в том, что каждый из них отделяет от готового работающего кода разное количество шагов.

Функциональные требования описывают входные данные и их источники, обработку, выходные данные (стандарт IPO – Input-Process-Output34).

Системная документация определяет архитектуру и дизайн программы: её фундаментальную организацию, составные элементы (компоненты) и все типы взаимосвязей между ними и внешней средой35. Она переводит функциональные требования на уровень конкретных решений, определяя иерархию модулей, логическую структуру данных и интерфейсы взаимодействия36.

Хотя термин «псевдокод» отсутствует в тексте ISO/IEC/IEEE 29148:2018, технический стандарт фактически требует достижения аналогичного уровня детализации при описании функций ПО. Согласно стандарту, документация на ПО должна определять «точную последовательность операций» и «формулы преобразования данных»37. Требования к ПО приобретают характеристику «однозначности»38, что преобразует их в логическую модель программы, исключающую случайности и выбор, то есть сводит к минимуму или исключает творческий вклад.

По сути, каждый из документов отличается от другого степенью абстракции и накладывает определенный набор ограничений на последующие подготовительные документы и на будущий исходный код. Эти наборы ограничений, собственно, определяют уровень творческой свободы при написании непосредственно исходного кода, устанавливая одновременно перечень решаемых задач.

Вывод об отнесении той или иной информации к подготовительным материалам должен основываться на возможности и степени ограничения творческой свободы при дальнейшем написании кода и возможности атрибуции. Определение именно этих двух моментов позволяет отделить проработку бизнес-потребности от разработки программы. Определение момента, когда была начата именно разработка программы, а не проработка абстрактной идеи, является ключевым для отнесения той или иной информации к подготовительным материалам, поскольку именно создание при разработке компьютерной программы названо единственным признаком подготовительных материалов в ст. 1261 ГК РФ.

Степень ограничений определяется в свою очередь уровнем абстракции. На примере трех документов, которые можно рассмотреть как подготовительные материалы, предлагается сформулировать три степени абстракции для целей отнесения того или иного объекта к подготовительным материалам: низкую, среднюю и высокую.

1. Низкая степень абстракции

Всегда является подготовительным материалом при соблюдении общих условий охраноспособности. Примером является псевдокод.

Представляет собой исчерпывающий набор ограничений на логику, который полностью исключает или сводит к минимуму свободный и творческий выбор при написании непосредственно кода (детерминизм). Его признаком также должно являться полное соответствие между шагом документа и шагом кода («однозначность» по стандарту ISO/IEC/IEEE 29148:2018); возможность автоматизированной или механической трансляции в исходный код без потери смысла.

2. Средняя степень абстракции

Является подготовительным материалом при соблюдении общих условий охраноспособности и специфичности структуры для конкретной программы, что создает потенциальную возможность однозначной атрибуции.

Примером является системная архитектура, детальное описание структуры базы данных, описание интерфейсов взаимодействия компонентов.

Накладывает структурные ограничения на исходный код программы. Определяет состав компонентов и правила их взаимодействия, создавая «коридор», внутри которого должен действовать программист, но оставляя свободу в реализации внутренней логики отдельных модулей.

К признакам можно отнести наличие четких границ элементов системы (декомпозиция); фиксация форматов обмена данными.

3. Высокая степень абстракции

Никогда не является подготовительным материалом.

Пример: Бизнес-требования, Vision (видение продукта), пользовательские сценарии (User Stories), общее описание назначения программы.

Накладывает декларативные ограничения («что» программа должна делать), но не содержит ограничений на реализацию («как» она это делает). Оставляет исполнителю существенное количество вариантов выбора логической структуры и алгоритмов.

Признаком является описание системы в терминах «проблемной области» (предметной среды), а не технического ответа. Отсутствие указаний на конкретные алгоритмические шаги или архитектурные связи.

Данный подход может быть подтвержден практикой Суда по интеллектуальным правам в сфере архитектуры. Так, в деле № А02-477/202239 суд указал, что техническая документация, определяющая лишь функционально-технологические решения и материалы, не подлежит правовой охране, поскольку в ней не выражен творческий замысел. Аналогично, бизнес-требования, описывающие функциональную задачу, а не творческую реализацию, не могут считаться подготовительными материалами.

Предложенная классификация призвана разграничить ситуации, когда выявление бизнес-потребности переходит в стадию подготовки конкретного решения, то есть начинается именно процесс разработки конкретной программы. Видится, что той самой границей является средняя степень абстракции.

На основании проведенного анализа правового режима подготовительных материалов в Российской Федерации автор приходит к следующим выводам.

1. Установленный в п. 81 ППВС № 10 критерий «узнаваемости» непригоден для компьютерных программ. В силу технической специфики подготовительные материалы (архитектура, псевдокод) связаны с итоговым кодом не визуально или текстуально, а логически и функционально. Следование букве разъяснений Пленума ВС РФ фактически лишает подготовительные материалы правовой защиты как части произведения. Автор считает, что этот режим в целом не должен применяться к подготовительным материалам.

2. Наиболее адекватным подходом, соответствующим ст. 1261 ГК РФ, является рассмотрение подготовительных материалов как самостоятельной формы существования программы, что позволяет отойти от критерия узнаваемости и применять специфические критерии охраноспособности.

3. Автор полагает необоснованным «сверхширокий» подход, относящий любые материалы к подготовительным, поскольку он приводит к необоснованному отказу от критерия творческого вклада для признания того или иного объекта результатом интеллектуальной деятельности.

4. Предлагается трехуровневая система абстракций для определения правового режима материалов:

1. низкая степень (псевдокод), предполагающая безусловную охрану из-за детерминизма последующего кода;
2. средняя степень (архитектура, интерфейсы), предполагающая охрану при условии специфичности структуры, создающей возможность атрибутировать подготовительные материалы с высокой степенью достоверности;
3. высокая степень (бизнес-требования), предполагающая отсутствие охраны в качестве подготовительных материалов из-за декларативного характера и отсутствия ограничений на техническую реализацию.

Граница между средней и высокой степенью абстракции является юридически значимым моментом перехода от «идеи» к началу процесса разработки конкретной компьютерной программы.

Заключение

Проведенное исследование позволяет констатировать, что текущий правовой режим подготовительных материалов находится в состоянии «онтологического разрыва» между технической реальностью разработки и формальными требованиями законодательства и судебной практики.

1. Европейский опыт показывает, что сведение охраны материалов к «пред-коду» обесценивает сам институт подготовительных материалов. Правовая охрана должна начинаться раньше. Предположительно, на этапе, когда творческий замысел автора преобразуется в конкретную техническую структуру, ограничивающую, но не исключающую дальнейшее творчество программиста.
2. Подготовительные материалы следует квалифицировать не как часть произведения (во избежание поиска в них «узнаваемости» по смыслу п. 81 ППВС № 10), а как самостоятельную форму выражения компьютерной программы наряду с исходным текстом и объектным кодом. Это соответствует буквальному прочтению ст. 1261 ГК РФ и снимает проблему невозможности физического обнаружения архитектуры или псевдокода в скомпилированном бинарном файле.
3. Отсутствуют основания для исключения подготовительных материалов из-под действия общего критерия творчества, как предлагается отдельными исследователями. При этом для отнесения тех или иных объектов к подготовительным материалам требуется установить их возможное влияние на исходный код для целей признания их полученными именно при разработке. Для этого предлагается использовать тест на степень абстракции.

Юридически значимым порогом является переход от высокой степени абстракции (бизнес-идей) к средней (системной архитектуре). Именно на этом уровне возникает объект, способный к атрибуции к будущему исходному коду, и, как следствие, возникают основания для его правовой охраны.