Творчество или уникальность? Фотографические произведения в фокусе охраноспособности

Вольфсон В.Л. Творчество или уникальность? Фотографические произведения в фокусе охраноспособности//Журнал Суда по интеллектуальным правам.Июнь 2024. N 2 (44). С. 172-195.
DOI: 10.58741/23134852_2024_2_10

Volfson V.L. Creativity or Uniqueness: Photographic Works in the Focus of Protectability//Zhurnal Suda po intellektual'nym pravam. June 2024. N 2 (44). Pp. 172-195. (In Russ.).
DOI: 10.58741/23134852_2024_2_10

Предлагаемая вниманию читателей статья является переработкой для целей публикации в Журнале Суда по интеллектуальным правам развёрнутой позиции, которую членам НКС было предложено представить в Секретариат Суда по итогам обсуждения вопросов1, предложенных к заседанию НКС 16 февраля 2024 г.2 Все эти вопросы относились к определению критериев творческой деятельности на примере фотографических произведений. Среди них был как общий вопрос о содержании этого критерия, так и прикладные вопросы об обстоятельствах, в которых эта деятельность может себя проявлять (в числе последних — о влиянии цели, момента, объекта и средств фотосъёмки; об определении числа объектов, созданных при серийной съёмке и в рамках одного творческого процесса; об авторстве в зависимости от вида участия создании произведения; о самостоятельности прав при создании фотографии по образцу другой фотографии).

Эта развёрнутая позиция создавалась прежде всего с целью убедить её адресатов в теоретической состоятельности и прикладной работоспособности предлагаемого мною, начиная ещё с работы 2003 г., критерия охраноспособности [11; 6; 9]. Научная статья, созданная на основе такого текста, неизбежно имеет некоторые структурные и стилистические отличия от тех работ, которые следуют обычным академическим стандартам. Так, изложение воззрений автора не предваряется обзором и обсуждением доктринальных взглядов его предшественников и подходов судебной практики такого уровня тщательности, который, вероятно, приличествовал бы работе, созданной не как единый развёрнутый аргумент выдвинутого тезиса, а как всестороннее исследование проблемы охраноспособности, даже когда она касается произведений только одного вида. При этом, разумеется, имеющиеся в теории и правоприменении воззрения получили освещение. Мне остаётся надеяться, что некоторая его экономность не смогла причинить ущерб научности статьи. Ещё одной особенностью, связанной с происхождением текста, стало то, что в завершении статьи воспроизводятся ответы, данные автором на указанные выше прикладные вопросы, поставленные перед членами НКС.

В развитии права с неизбежной частотой возникает этап, когда применённые законодателем лексические конструкции, ввиду осознаваемого на этом этапе анахронизма их буквального значения, начинают пониматься судами в ином смысле — в том, что соответствует данному этапу развития права. Так происходит потому, что частное право всегда защищает не умозрительные и не фиктивные, а реальные интересы субъектов частных правоотношений, и защита тех благ, которые уже не представляют собой ценности для этих субъектов, перестаёт отвечать целям частно-правовой гармонизации и становится инструментом злоупотребления субъективным правом [10, 10].

На мой взгляд, именно это происходит с требованием творческой деятельности, закреплённым в ст. 1228 и ст. 1257 ГК, — т.е. с предоставлением авторско-правовой охраны лишь тем произведениям, которые созданы творческим трудом их автора. Но действительно ли в охране нуждается только такой интерес участников исследуемой группы отношений, который направлен на произведения, соответствующие, с точки зрения предпочитаемой судом искусствоведческой теории, понятию результата творческого труда? И, следовательно, уникальные, по мнению публики, произведения, которые не преодолевают этот порог, непригодны для целей охраны, причём якобы потому, что они не представляют интереса (ценности) для участников правоотношений? Мы по-прежнему готовы подчинять гражданско-правовое регулирование метафизическим домыслам? Причём метафизика здесь даже двойная: сначала без каких-либо внятных поводов интересы участников частного правоотношения объявляются, в силу инерции мышления, направленными на ценности, посторонние области их взаимодействия, а затем об этих ценностях выносятся суждения, не проходящие через фильтр верифицируемости, что уже по одной этой причине делает содержащиеся в них утверждения негодными для частно-правового мышления. Более того, сложно не заметить несовместимость таких суждений с фундаментальным требованием авторского права — не принимать, для целей решения вопроса об охране, во внимание любые соображения, связанные с достоинством произведения (п. 1 ст. 1259).

Традиция предоставления охраны лишь произведениям, созданным «творческим трудом», что бы под таковым ни понималось, может показаться одной из самых непоколебимых в нашем авторском праве. Но она не была изначальной данностью. Так, в Законе Российский империи 1911 г. «Об авторском праве», в Постановлениях ЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 г. «Об основах авторского права» и от 16 мая 1928 г. «Основы авторского права», в Постановлении ВЦИК, СНК РСФСР от 08 октября 1928 г. «Об авторском праве» упоминание о критерии творческой деятельности отсутствует. Он появляется в абз. 2 ст. 475 ГК РСФСР 1964 г., причём лишь косвенно — в виде требования к ещё одному критерию, воспроизводимости3, который ныне не используется. В статье 6 Закона «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г. он выражен уже очень чётко [11]4.

Установку на то, что охрана произведения обусловлена его творческим генезисом, нельзя считать априорной и для нашей науки. Например, об этом почти ничего не говорит К.П. Победоносцев в достаточно обширном, по меркам того времени, разделе «Права автора и изобретателя» своего «Курса гражданского права». Скорее наоборот, его представления ближе к концепции, ныне используемой в странах Евросоюза (см. об этом ниже): «Всякое произведение умственного труда, требующее большей или меньшей творческой или организационной деятельности, служит предметом литературной собственности» [22, 593].

Возникновение бескомпромиссной установки в нашем правосознании на обязательность присутствия в охраняемых авторским правом произведениях творческого начала не будет ошибкой сопоставить с гносеологическим разворотом, происходившим в отечественной науке по мере утверждения принципа партийности. Примем за верное посылку, что марксистское учение (которое я вовсе не собираюсь критиковать — я пишу лишь о его когнитивных свойствах) есть учение модернистское [43]. Верный признак модернизма — парадигма тотального производства и вытекающий отказ различать теорию и практику [43, 1213], [23, 91]. Любая деятельность рассматривается бинарно: как деятельность либо производящая, либо воспроизводящая. Такая установка предполагает противопоставление в сознании правоведов творческих и нетворческих произведений, поскольку творческая деятельность, конечно, будет отнесена к производящей. И уж если нельзя помыслить мир без творчества (как вида производства), то где же ещё быть творчеству, как не в искусстве, а стало быть — и в авторском праве?

Советская цивилистика, когда она обращается к авторскому праву, с готовностью подтверждает эту гипотезу. Она неизменно «находит творчество» и описывает его в выражениях, намеченных выше. Так, О.С. Иоффе указывает на дуализм как духовного, так и материального производства; в том и другом есть акты воспроизводящие, оперирующие известными категориями, и акты, содержащие качественную новизну. При этом произведение авторского права является продуктом духовного производства, содержащим качественно новые положения [16, 19]. У О.А. Красавчикова находим следующее: «По характеру творческий труд — труд производящий. Различие между ним и трудом воспроизводящим состоит в том, что если первый создаёт новое, то второй лишь воспроизводит в объективной форме или в сознании воспроизводителя созданное ранее другими» [20, 466]. В.Я. Ионас, который привнёс в теорию отечественного авторского права идею существенной новизны, но так и не сказавший ни слова о том, почему и когда определённые им элементы будут способны к такому превращению, также пишет о марксистской бинарности продуктивного и репродуктивного мышления, об оригинальном производстве идей и воспроизводства уже известных идей [15, 10]. Итак, юридически значимое творчество обнаруживается в связи с модернистской, в данном случае — марксистской, установкой на тотальную продуктивность5.

Помимо этих когнитивных причин, признанию в послевоенные годы творчества как обязательного свойства труда, которым создано произведение, как это признавалось и самими авторами тех лет [25, 201], способствовали толкования верховными судами РСФСР и СССР установленного законодательством6 признака «существенного отличия» как критерия производного произведения — суды опирались на различение «технических приемов» и «оригинального мышления» [1, 36]. Отметим, что одно из ключевых толкований этого признака было дано применительно к охраноспособности фотомонтажа7.

Так или иначе, начиная с 50-х гг. отечественная доктрина почти неизменно констатирует обязательность ценза «творческой» деятельности. Ещё в советское время образовалось и до сих пор существуют два подхода к его пониманию, отличия между которыми, при известной их условности, принято обозначать [26, 299-293; 21, 21; 17, 93-94]. Сторонники первого подхода усматривают юридически значимую печать творчества, выделяющую «достойное» охраны произведения из всех прочих, в истоках его создания — т.е. в труде автора8. Второе воззрение состоит в том, что процесс работы над произведением сам по себе не имеет значения. Всё решает то, был ли «творческим» результат труда автора, а таковым он может считаться лишь тогда, когда является новым или даже уникальным (т.е., в понимании сторонников этого воззрения, абсолютно или хотя бы статистически неповторимым), и только такие объекты может (и должно) охранять авторское право. Эти воззрения разделяли в советское время И.Я. Хейфец [29, 58], Б.С. Антимонов и Е.А. Флейшиц [2, 98], В.Я. Ионас [15], позднее — А.П. Сергеев (с оговорками)9, Э.П. Гаврилов [12; 13].

Первый подход, к которому в 50-е годы склонялись, в частности, М.В. Гордон [14, 59-62] и В.И. Серебровский [28, 32-33], спустя недолгое время, но особенно после появления труда В.Я. Ионаса [15], утратил влияние в российской науке [27, 112]10. В наше время он, однако, приобрёл непримиримых [21, 25], явных [19] и более умеренных сторонников [26, 289; 17, 99], что, вероятно, связано с потребностью заинтересованных групп в охране продуктов, не обнаруживающих ни существенной, ни какой-либо иной новизны, хотя увидеть в них порождения творческого труда, по неискушённому мнению автора статьи, — ещё более сложная задача. Сказались, вероятно, изменения и в правовом поле. Сначала повод для таких воззрений могла дать формулировка признаков охраноспособности в ст. 6 Закона об авторском праве и смежных правах (см. выше). Правда, если это и так, то суждение, высказанное в мотивировочной части одного из определений Конституционным Судом11, сыграло явно в пользу оппонентов. ГК о творческом труде говорит лишь в определении автора, воздерживаясь от указания на то, что в произведении охраняется его творческий труд — т. е не указывая на то, что только такой труд сообщает результату труда, произведению, охраноспособность, — однако способ описания критерия творчества в обоих пленумных постановлениях12, принятых ВС в период действия ч. IV ГК, свидетельствует о предпочтении Судом именно этого подхода13.

Как бы ни относиться к обязательности признака творчества и к какому бы из двух научных течений в деле его отыскания не примыкать, доктрина, согласно весьма авторитетному мнению, констатирует не только объективные трудности при определении понятия «творческого вклада», но и собственное бессилие дать какое бы то ни было работоспособное руководство для практики [18, 24 – 25]: всё сводится к аморфным понятиям, гиперинфляция значений которых исключает их практическую применимость для правосудия.

Как уже ясно из высказанного выше отношения автора статьи к требованию творческой деятельности как критерию охраны, обе версии одной и той же метафизической концепции не могут не оцениваться им критически; по мнению автора, эти умозрительные построения не отражают нуждающиеся в защите интересы участников частно-правового отношения. В статье, вышедшей ещё в 2003 г., первый из изложенных подходов было предложено именовать «генеалогическим», а второй — «статическим» [11]. Выбор первого термина, с учётом его этимологии, вряд ли нуждается в пояснениях, а причины, по которым вторая группа теорий — связывающих охраноспособность с новизной или с тем, что в них именовалось уникальностью, — была названа статической, будут раскрыты ниже.

Согласно теории, труды по которой выходят с начала нулевых годов [11; 6], объекты, по поводу которых складываются гражданские правоотношения между авторами (иными правообладателями) и лицами, предъявляющими на эти объекты спрос, вовсе необязательно должны быть созданы так называемым творческим трудом. Иными словами, это свойство охраноспособных произведений не является их необходимым признаком. Интересы участников этих правоотношений направлены не на удовлетворение своих потребностей в произведении, созданным «творческим трудом», а на уникальные языковые14 (художественные) решения. Поэтому именно такие решения или же их совокупность призвано охранять авторское право. Коль скоро людей интересуют уникальные продукты человеческого ума, а не нечто, рождённое «творческой деятельностью», то именно такой продукт должен интересовать законодателя, чья миссия — гармонизация частных интересов [10]. Законодатель, регулируя авторские правоотношения, должен дать юридическое выражение частного спроса на уникальные языковые (художественные) решения, и, взаимообразно, — встречным интересам авторов и правообладателей в получении выгод от этого спроса путем предоставления такого охранного режима, который бы отражал его (спроса) направленность.

Поскольку же уникальность — это то свойство произведения, на которое направлены интересы лиц, составляющих его аудиторию, то уникальность может пониматься правом исключительно как интерактивная категория: только такая уникальность имеет юридическое значение, которая таковой является в восприятии участников этой аудитории. Иными словами, только тогда произведение в авторско-правовых целях может считаться уникальным и, как следствие, признаваться охраноспособным, когда оно воспринимается как уникальное читателями, зрителями, слушателями — воспринимающими субъектами.

Этим качеством уникальность, о которой здесь идёт речь, отличается от новизны или уникальности, упоминаемых в других теориях, и в этом отличии заложено принципиальное несходство наших теорий. Так, теория В.Я. Ионаса не поясняет, почему одни элементы («существенные») произведения сообщают ему уникальность, а другие нет. Нет объяснений и тому, в какой мере и в каком именно выражении «существенные новые» элементы могут оставаться немного старыми, а в какой части — обязаны стать новыми. Неясно, по каким критериям должна определяться неповторимость произведений в построениях Э.П. Гаврилова [12; 13].

Здесь уместно упомянуть, что предтечей российских теорий новизны и уникальности являются идеи швейцарского учёного Макса Куммера. Тот полагал, что охраноспособность должна зависеть от того, насколько велика вероятность существования такого же или сходного с обсуждаемым произведения [41; 31]. При этом в некоторых случаях уникальность может сама предстать взору зрителей (так наз. presentation theory) [40; 38,1204]. Некоторое время теория Куммера пользовалась определённой влиятельностью в Европе; более того, она легла в основу подходов к определению охраноспособности, применяемых в Чехии и в Греции [44, 96]. Однако впоследствии критики нашли в ней множество уязвимых мест [41; 44; 38], да и европейское право, судя по избранным критериям охраноспособности, явно от неё отвернулось.

В теориях этой группы нет воспринимающего субъекта. Не случайно автор этой статьи называет их статическими, ибо статичность — данность метафизического миросозерцания. Все они вязнут в метафизической трясине — нет ни единого инструмента верификации, чтобы проверить истинность суждений, которые они могли бы производить. Более того, любая теория уникальности, если она не переведена в интерактивную модальность, бессильна против теоретических опровержений, основанных на современном понимании текста, которое видит в нём интертекст, космос уже когда-то сказанного, артикулированного, пересказанного [30, 85]. В культурологическом смысле ни одно произведение не может быть новым. В онтологическом же значении новые и уникальные произведения существуют, но только если они прочитываются таковыми в контексте их восприятиями.

В своём рассказе «Пьер Менар, автор “Дон-Кихота”» Хорхе Борхес представил лучший из известных автору статьи аргумент в пользу бессилия критерия «творческого труда» [5], в том числе так называемой оригинальности, как способа определить, заслуживает ли произведение авторско-правовой охраны. Во всех внешних, вплоть до пунктуационных, проявлениях совпадающее c романом Сервантеса сочинение Пьера Менара прочитано рассказчиком как самостоятельное произведение потому, что именно так открывается этот текст его восприятию. Тождество текстов, а следовательно — и плагиаризм Менара, фиктивны, тогда как интерактивный критерий позволяет увидеть два самостоятельных охраноспособных объекта [11; 9, 86]. Радикальность избранной Борхесом метафоры сообщает ей неотразимую убедительность. Но исследователю, желающему углубить своё понимание авторского права, оценивать её следует в соединении с другой борхесовской метафорой, реализованной в эссе «Вавилонская библиотека» [4]. Речь идёт о собрании лишённых всякого смысла, уж тем более ценности книг, пополняющих фонды библиотеки при выполнении единственного условия: в ней не должно быть одинаковых изданий. Поэтому отличаться они могут, например, наличием или отсутствием запятой или пробела. Эта метафора словно бы адресована сторонникам идеи статической (или статистической, по М. Куммеру) неповторимости.

Итак, выявление абстрактной новизны лишено всякого смысла. Точно так же бессмысленно задаваться вопросом о свойствах деятельности, итогом которой стало создание произведение, в частности — или тем более — о том, удовлетворяет ли она некоторым метафизическим представлениям. Бессмысленно именно потому, что не абстрактны, а всегда подчинены интересам субъектам гражданских правоотношений ценности, именуемые в цивилистике объектами гражданских прав.

Аудитории произведения безразлично то, устраивает ли воспринимаемое ею произведение приверженцев того или другого воззрения на природу творчества. Публике нужны художественные решения, которые она, независимо от того, согласятся ли с этим искусствоведы и от того, достойны ли они признаваться итогом творчества, считает уникальными. Именно поэтому критерий уникальности является объективным и интерактивным. Это всегда ответ на вопрос: имеет ли спорное произведение в восприятии публики статус (качество) уникальности?

В свою очередь, критерий творческого труда, как находящийся вне контекста гражданского правоотношения — то есть вне интересов его участников — должен быть безразличен праву, считаться юридически нейтральным. Как уже было сказано, я не считаю, что такое суждение является суждением de lege ferenda. На мой взгляд, отстаиваемый мною критерий уникальности имплицитно уже работает в действующей правовой реальности и, в том числе, применяется судами.

Во-первых, в абзаце 2 п. 80 ППВС № 10 установлена презумпция создания спорного произведения творческим трудом: «надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом». Та же самая правовая позиция закреплена в п. 28 Постановления № 5/29.

Для формулирования презумпций в частном праве нужны два условия. Первое — сложность в верификации юридического факта. Второе — доктринальное и (или) эмпирическое суждение, согласно которому на балансе вероятностей вероятность наличия спорного факта в рассматриваемой модельной ситуации является существенно более высокой, чем вероятность его отсутствия.

Но действительно ли Верховный Суд верит в то, что вероятность появления в орбите практики произведений, являющихся результатом творческого труда, и особенно фотопроизведений, значительно выше, нежели вероятность так называемых тривиальных произведений? Ещё один профанный «Тадж-Махал в лунную ночь» или «Боробудур на рассвете» всерьёз считаются заслуживающими того, чтобы признаваться, пока не доказано иное, итогом творчества? И то же предположение действует, к примеру, в отношении автопортрета (так называемое «селфи») или фотоизображения другого лица, снятого объективом переносного телефона? В отношении фотоснимков товаров или оборудования? Но в такое допущение невозможно поверить.

Причина формулирования этой презумпции, очевидно, заключена в латентном отказе от проверки спорного произведения на соответствие критерию творческого труда ввиду его практической неработоспособности, но, возможно, и в неготовности судов верить в его теоретическую состоятельность. Неудивительно, что российские суды чрезвычайно охотно пользуются презумпцией творчества. По причине того, что ответчик не смог опровергнуть создание спорных фотографий творческим трудом, охраняемыми объектами признавались и признаются15 многие работы, охраноспособность которых, ввиду явной неочевидности таковой, было предложено обсудить на упоминавшемся заседании НКС. По одному из дел, используя презумпцию творчества, суды посчитали охраноспособными фотофиксации внешнего вида медицинского оборудования; ответчик настаивал на том, что изображения «не имеют творческой ценности», однако по заключению судов всех тр