Протокол № 29 заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам

01 Сентября 2022

Москва
26 апреля 2022 г.

Заседание Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам прошло в рамках Международного форума Торгово-промышленной палаты Российской Федерации «Интеллектуальная собственность – 21 век» в гибридном формате с использованием видеосвязи1.

На обсуждение был вынесен проект информационной справки по вопросам, возникающим при применении пункта 7 статьи 1259 Гражданского Кодекса Российской Федерации (части произведения) (далее – Справка).

В заседании приняли участие:

Новоселова Людмила Александровна– доктор юридических наук, профессор, председатель Суда по интеллектуальным правам, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина;

Витко Вячеслав Станиславович – кандидат юридических наук, доцент кафедры интеллектуальной собственности Московского университета имени А.С. Грибоедова;

Войниканис Елена Анатольевна – доктор юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник Международного центра конкурентного права и политики БРИКС Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;

Гринь Елена Сергеевна – кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой интеллектуальных прав Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина;

Данилов Георгий Юрьевич – заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам;

Илларионов Виталий Сергеевич – кандидат юридических наук, начальник юридического отдела Государственного музейно-выставочного центра «РОСИЗО»;

Калятин Виталий Олегович – кандидат юридических наук, доцент (ВАК), профессор, Исследовательский центр частного права им. С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации;

Кольздорф Мария Александровна – магистр частного права (Российская школа частного права), LL.M. (Свободный университет Берлина), LL.M. (Мюнхенский центр права интеллектуальной собственности), заместитель начальника отдела обобщения судебной практики и статистики Суда по интеллектуальным правам;

Корнеев Владимир Александрович – кандидат юридических наук, заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам;

Матвеев Сергеев Юрьевич – кандидат технических наук, сопредседатель координационного совета Общероссийской общественно-государственной организации «Российский центр оборота прав на результаты творческой деятельности», президент Федерации интеллектуальной собственности;

Мурзин Дмитрий Витальевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета имени В.Ф. Яковлева;

Новак Денис Васильевич – кандидат юридических наук, профессор, Исследовательский центр частного права им. С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации;

Новокшонова Нина Александровна – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Челябинского государственного университета;

Останина Елена Александровна – кандидат юридических наук, заведующая кафедрой гражданского права и процесса Челябинского государственного университета;

Павлова Елена Александровна – кандидат юридических наук, начальник отдела законодательства об интеллектуальных правах, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации, член Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства;

Подшивалов Тихон Петрович – кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой гражданского права и гражданского судопроизводства Южно-Уральского государственного университета;

Полианчик Наталья Алексеевна – генеральный директор IPCodex, ассоциированный арбитр Арбитражного центра при Российском союзе промышленников и предпринимателей;

Тиллинг Екатерина Михайловна – адвокат, партнер и руководитель практики интеллектуальной собственности юридической компании «Birch Legal» (ранее «Eversheds Sutherland»), старший преподаватель департамента права цифровых технологий и биоправа Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;

Федотов Михаил Александрович – доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, директор Международного научно-образовательного центра «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву, смежным, культурным и информационным правам» Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;

Щербак Наталия Валериевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова.

Письменные заключения по поставленным к заседанию вопросам представили:

Батищев Иван Романович – студент Уральского отделения Российской школы частного права;

Витко Вячеслав Станиславович;

Гжимек Дарья Сергеевна – LL.M. (Лондон), LL.M. (Дюссельдорф), руководитель практики разрешения споров ООО «Патентус»;

Гринь Елена Сергеевна;

Илларионов Виталий Сергеевич;

Кондратенко Александр Григорьевич – руководитель юридического агентства «Музконтракт»;

Национальная федерация музыкальной индустрии;

Новокшонова Нина Александровна;

Останина Елена Александровна;

Подшивалов Тихон Петрович;

Полианчик Наталья Алексеевна;

Тиллинг Екатерина Михайловна;

Федотов Михаил Александрович.

Заседание открыла председатель Суда по интеллектуальным правам Л.А. Новоселова и назначила модератором заседания заместителя председателя Суда по интеллектуальным правам Г.Ю. Данилова.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к обсуждению первого вопроса, поставленного в Справке.

Вопрос 1. В каких случаях текст и музыка являются частями музыкального произведения с текстом (абзац пятый пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее – ГК РФ), а в каких случаях – самостоятельными произведениями?

Первому слово было предоставлено Д.В. Мурзину, который отметил, что исходя из установленного законодателем перечня объектов интеллектуальных прав музыкальные произведения могут быть как с текстом, так и без него. Выступающий привел две концепции правовой природы музыкального произведения: концепцию авторства и концепцию единого объекта.

В концепции авторства музыкальное произведение рассматривается как результат раздельного соавторства. Когда произведение создано в едином порыве, одним актом, признается раздельное соавторство. Если же музыка и текст создавались раздельно, то соавторства нет. Д.В. Мурзин упомянул и другую, более крайнюю, на его взгляд, позицию в рамках концепции авторства, отметив, что она распространена в английском праве: раздельного соавторства не существует, т.е. на музыкальное произведение соавторства быть не может.

Далее Д.В. Мурзин пояснил, что согласно концепции единого объекта музыкальное произведение – единое неделимое произведение. Эту концепцию Д.В. Мурзин проиллюстрировал позицией Суда по интеллектуальным правам, отраженной в постановлении от 29.10.2013 по делу № А40-60254/2012. В этом деле суд рассматривал пародию в традиции КВН: музыка осталась без изменений, а текст песни был изменен. Композитор обратился за защитой своих прав, ссылаясь на то, что музыку использовали без его разрешения. Суд пояснил, что музыкальная композиция с текстом должна рассматриваться как единое произведение, поэтому может быть достаточно пародийной переработки лишь одного элемента такого произведения, чтобы оправдать свободное использование. Д.В. Мурзин сделал вывод о том, что согласно такому подходу автор текста имеет все права в отношении музыкального произведения в целом, т.е. когда музыкальное произведение исполняется не в качестве пародии, а например, на другие стихи. Автор текста вправе запретить такое исполнение. Из концепции единого объекта вытекает и альтернативная позиция: исключительное право находится только у композитора. Д.В. Мурзин предположил, что это и имелось в виду в ранее действовавшем законодательстве.

В проекте Гражданского уложения и в Основах авторского права 1928 года тексту придавалось меньшее значение, чем музыке: права на музыкальное произведение с текстом принадлежали одному композитору вплоть до того, что композитор был вправе без согласия автора брать ранее опубликованные тексты и использовать их в рамках публичного исполнения, издавать эти тексты. Поясняя, почему законодательство развивалось в данном направлении, выступающий отметил, что в законодательстве XIX века существовало исключительное право на публичное исполнение музыкального произведения, но не было исключительного права на публичное исполнение литературного произведения. Музыкальное произведение могло исполняться только с согласия композитора, а рассказы А.П. Чехова могли публично исполняться без его согласия. По этой причине в ранее действовавшем законодательстве закреплена идея о том, что необходимо защищать право композитора на публичное исполнение музыки даже при наличии текста, чтобы автор текста не мог воспротивиться свободному исполнению произведения. Д.В. Мурзин подчеркнул, что исходя из буквального толкования действующего законодательства, на музыкальное произведение с текстом или без текста действует исключительное право композитора. Когда Суд по интеллектуальным правам поддержал позицию о результате раздельного соавторства, это позволило решить те сложные вопросы, которые возникли в практике суда и которые были нерешаемы в случае, когда исключительное право принадлежит одному композитору.

В итоге Д.В. Мурзин высказал предпочтение позиции английского права, согласно которой раздельного соавторства не существует. Соавторство в отношении музыкального произведения с текстом не должно существовать.

Е.М. Тиллинг поддержала концепцию раздельного произведения, в состав которого входят отдельно стихи и музыка, сравнив музыкальное произведение с таким сложным объектом, как аудиовизуальное произведение. Отметив, что в ее практике не было ни одного случая, когда песня, стихи и музыка воспринимались создателями этой песни как объект совместного творчества, Е.М. Тиллинг пояснила, что практически всегда композитор оставляет исключительное право за собой и предоставляет создателю (организатору) сложного объекта лицензию – исключительную или неисключительную в зависимости от ситуации. Так, Е.М. Тиллинг поддержала концепцию, согласно которой раздельного соавторства не существует и по умолчанию необходимо рассматривать песню, слова и музыку как самостоятельные объекты за редким исключением, когда каждый из авторов принимал творческое участие в создании соответствующего творческого результата.

В.С. Витко начал свое выступление с замечания о том, что ряд уважаемых цивилистов, к примеру Э.П. Гаврилов, придерживаются позиции, согласно которой песня (т.е. музыка и слова) – это две части одного произведения. Ссылаясь на свою совместную с И.А. Близнецом статью, выступающий выразил мнение, что песня – это всегда два самостоятельных произведения. В текст Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 включен такой вид произведения, как музыкальное произведение с текстом, но по смыслу этой Конвенции охране в авторском праве подлежит результат творческого труда. Под результатом понимается форма произведения, т.е. форма изложения мысли. Ввиду того что определенные мысль или чувство могут быть выражены в разных формах, В.С. Витко пояснил, что поэт создает свою словесную форму изложения мысли, а композитор создает свою форму из звуков. Выступающий согласился с тем высказанным ранее мнением, что редко встречаются ситуации, когда поэт и композитор вместе сначала создают одну словесную форму, потом оба же работают совместно над другой формой – музыкальной. В.С. Витко считает, что поэт и композитор всегда создают своим личным творческим трудом свою форму, каждая из которых образует свой вид произведения (литературное или музыкальное произведение). При этом В.С. Витко исходит из того, что соавторства быть не может, потому что каждый из творцов не принимает участия в создании смежного результата: композитор не создает словесную форму, а поэт, в свою очередь, не создает музыкальную форму изложения.

В.А. Корнеев попросил В.С. Витко и других выступающих уточнить, признается ли существование музыкального произведения с текстом только в случае, когда один человек создает разом музыку и слова, или музыкальное произведение как единый объект вообще не может быть создано.

Отвечая на вопрос, В.С. Витко подчеркнул, что песня – это частный случай музыкального произведения с текстом, а также что текст и слова могут быть созданы в разное время. Он привел пример стихотворения, для которого в течение многих десятилетий композиторы сочиняли разную музыку, так что получилось шесть отдельных песен.

В.А. Корнеев попросил уточнить: в рассмотренной ситуации это два разных произведения?

В.С. Витко ответил, что это два разных самостоятельных произведения. Единое произведение будет существовать в исключительном случае, когда и композитор, и поэт совместно создали каждую из форм.

Продолжила дискуссию Е.А. Павлова, отметив, что в Справке сформулирован вопрос в отношении музыкального произведения с текстом, что заранее подразумевает, что речь идет не только о песне, но и об оратории, опере, других музыкальных произведениях. Любое музыкальное произведение с текстом – синтетическое произведение, его следует воспринимать как единое целое, потому что оно создается как единое произведение. Е.А. Павлова не согласилась с подходом, согласно которому в составе музыкального произведения с текстом существуют два разных произведения. Если такие произведения существовали по отдельности, а потом они слились в это музыкальное произведение с текстом, они превратились в единое произведение. С позиции искусствоведов такая точка зрения не поддается сомнению. Для юристов же ситуация другая: необходимо понять, у кого получать разрешение на использование произведения, кого защищать в данной ситуации. Возможны разные варианты, которые обсуждались неоднократно еще в советский период. Так, Верховный Суд СССР принял решение о том, что соавторство определяется на момент, предшествующий началу использования произведения. Это означало, что соавторство может быть последовательным, например, композитором может быть взята существовавшая ранее поэтическая составляющая и на эти стихи положена музыка. Так, Г.В. Свиридов и В.А. Гаврилин писали музыку на уже имеющиеся тексты. Если автор стихов жив и композитор с ним договорился, имеется соавторство.

Далее Е.А. Павлова назвала иной вариант – когда автор текста отдает права и композитор распоряжается всем произведением. Поскольку композитор заранее уже получил согласие автора стихов, речь может пойти о производном произведении. Е.А. Павлова отметила, что ситуация, когда, наоборот, стихи написаны на музыку, встречается гораздо реже, объяснив это тем, что музыка превалирует, особенно в больших жанрах, как, например, в опере. В случае с оперой текст вливается в единое произведение. Исходя из этого Е.А. Павлова выразила мнение, что нельзя говорить о двух разных произведениях, можно говорить о наличии соавторства или о его отсутствии. Отсутствие соавторства, безусловно, будет там, где один из авторов умер до того, как было создано произведение. В таком случае произведение будет производным: оно будет иметь авторство первого лица, которое создало при жизни свое произведение, но воля этого лица не будет воплощена в новом произведении, которым будет распоряжаться кто-то один.

М.А. Кольздорф попросила Е.А. Павлову уточнить, имеет ли она в виду, говоря о производном произведении, что музыкальная композиция, которая основана на существующих стихах, может рассматриваться как производное произведение, или же она имеет в виду ситуацию, когда стихи дорабатываются под музыку для того, чтобы получилось музыкальное произведение с текстом. Часто бывает, что музыкальная студия выкупает у автора стихи или заключает с ним лицензионный договор и дорабатывает эти стихи под музыку, в частности, сочиняет припев, речитативы, соединяет с музыкальной композицией. М.А. Кольздорф добавила, что возможны разные варианты в части того, кто дорабатывает стихи: это может быть музыкальная студия (композитор) или привлекается изначальный автор стихов.

Е.А Павлова предложила рассматривать ситуацию, когда сам автор дорабатывает стихи, как соавторство, а если автор предоставляет права студии для дальнейшей переработки стихов, то уже текст песни становится производным по отношению к первоначальным стихам.

М.А. Кольздорф предложила пояснить, будет ли музыкальная композиция производным произведением, если текст не меняется, а просто музыка создается на основе стихов.

Е.А Павлова ответила утвердительно, поскольку следует исходить из того, что музыка соединяется с текстом и это соединение дает новое произведение (песня, оратория). Е.А. Павлова предположила, что с оперой другая ситуация: музыку можно исполнять, а либретто нет, в отличие от стихов его не публикуют в сборниках. Это связано, по мнению Е.А. Павловой, именно с разницей между музыкальными произведениями: в отличие от оперы, для песни можно предусмотреть отдельное использование текста, а музыку от песни автор может переработать в какое-нибудь попурри.

Л.А. Новоселова попросила уточнить, какое произведение получается производным и от чего это произведение является производным.

Е.А Павлова предложила представить, что изначально была музыка, например, как в случае с вальсом «Амурские волны» или маршем «Прощание славянки». На эту музыку пишется текст, появляется песня, производная по отношению к музыкальному произведению (вальсу или маршу). Иными словами, производное произведение – это музыкальное произведение с текстом. При этом музыкальное произведение с текстом может быть производным как от литературного, так и от музыкального произведения. В обратном случае ситуация не представляется реалистичной: соавторство не может быть всегда, а делить синтетическое произведение на два куска неправильно, поскольку произведение единое и ценность его именно в его единстве, хотя оно и состоит из двух разных составляющих.

С позицией Е.А. Павловой согласилась Е.С. Гринь, дополнительно прокомментировав приведенные в Справке примеры судебной практики по вопросу о соавторстве. По мнению выступающей, в этих примерах отражена доктрина намерения, известная в зарубежном праве. Е.С. Гринь выделила в доктрине намерения три ситуации. Самый простой случай – когда речь идет о том, что произведение (и текст, и музыка) создается совместно авторами, у них есть намерение создать единое произведение, они делают это практически одновременно. В таком случае речь всегда идет о соавторстве. Второй случай – когда стихи были написаны раньше, а затем переданы издателем композитору и тот создал музыку на эти стихи. В этом случаеречь идет о соавторстве, даже если текст был создан ранее, а затем была создана музыка. Третий случай является, по мнению Е.С. Гринь, интересным и спорным: поэт познакомился с композитором, написавшим на его стихи музыку, только спустя долгое время после обнародования получившегося произведения. В этом случае стихи уже давно существовали, спустя какое-то время была создана музыка. С учетом доктрины намерения в этом случае также возникает соавторство2. Основное, что высказывается в судебной практике и доктрине в зарубежных источниках, – необходимо, чтобы у авторов было намерение создать произведение совместно. Если автор определенным образом дал понять, что не предусматривал возможность создания конкретного произведения совместно с иным лицом, то созданный объект является составным произведением3.

В.С. Витко допустил применение подхода, озвученного Е.А. Павловой, но поставил вопрос о том, сможет ли этот подход удовлетворить и иные, схожие ситуации. В.С. Витко привел пример черновиков А.С. Пушкина, в которых одновременно с написанием стихов поэт рисовал, создавая различные изображения. Текст и изображение созданы одним автором, мысль в них одна и та же, но рассматривается это как единое произведение или как два разных? В.С. Витко представляется, что, если идти по предложенному подходу, будет сложным отграничить различные виды произведений друг от друга, необходимо будет признать, что стихотворение А.С. Пушкина и его рисунок, мысль которых одинакова, это единое произведение. По мнению В.С. Витко, такой подход является неверным.

В отношении подходов, согласно которым музыка и текст – части произведения, В.С. Витко пояснил, что можно условно признать существование синтетического произведения, но, по его мнению, стихи и музыку в песне связывает только одно – они выражают одно и то же чувство (если стихотворение и музыка передают разные чувства, песни не получится). Тем более, песня может быть вообще без музыки. Песню можно рассматривать как форму выпевания стихотворения, при этом музыка позволяет подчеркнуть заложенный в стихотворение смысл.

Далее В.О. Калятин призвал применять при характеристике объекта авторского права сугубо объективный подход. Он пояснил, что нельзя рассматривать какой-то существующий результат интеллектуальной деятельности исходя из того, что кто-то когда-то имел в виду осуществить при его создании. Авторы могут вообще быть неизвестны, равно как и время и условия создания объекта. Поскольку требуется понимать, охраняется объект или нет, как он характеризуется, необходимо определять созданный объект, глядя только на этот объект, а не на субъективную сторону авторов. Соответственно, произведение с текстом и музыкой – это либо единое произведение, либо не единое, в отрыве от характеристики авторства и соавторства. Необходимо говорить о взаимосвязи этих элементов: если они присутствуют, т.е. эти элементы образуют единую внешнюю форму произведения, то единое произведение существует как самостоятельный объект и вопрос соавторства здесь вообще подниматься не должен. Если же это просто две самостоятельные формы, существующие параллельно, как рисунок и текст, тогда здесь единого объекта не существует. В.О. Калятин подчеркнул, что неважен вопрос, кто, когда, в какой последовательности создавал объект, главное – что получилось в результате. А вопрос о том, кто в какой последовательности создавал, важен для оценки того, являются лица соавторами или нет.

В.О. Калятин отметил, что наличие соглашения между авторами может подтверждать, что у них была совместная творческая деятельность, но это доказательство само по себе не означает, что есть единый объект. Для соавторства главное – это наличие совместной творческой деятельности. В.О. Калятин уточнил, что творческой деятельности необязательно идти параллельно. Возможна ситуация, когда написана музыка, потом поэт пишет текст на эту музыку и согласует ее с композитором. При этом, когда стихи пишутся в отрыве от музыки, позднее, соавторства, скорее всего, не будет.

Далее Н.А. Полианчик высказала мнение, что музыкальное произведение, созданное на основе уже существующего произведения не является ни производным, ни составным. Выступающая пояснила, что, исходя из практики, производным произведением является произведение, созданное в результате переработки первоначального произведения, однако для создания музыкального произведения не всегда перерабатывается раннее существовавшее произведение (стихи или музыка). В нашем случае, говоря о самостоятельном музыкальном произведении с текстом, мы имеем дело с некой синергией, когда и стихи, и музыка воспринимаются как единый объект. Этот объект не является сложным, но в то же время он является самостоятельным.

Н.А. Полианчик указала, что с практической точки зрения возникают определенные риски в случае выделения первоначально существующего объекта в качестве самостоятельного объекта внутри музыкального произведения, поскольку автор такого самостоятельного выделенного объекта автоматически получает право реализовывать запретительные и ограничительные меры. Так, по мнению выступающей, самую большую практическую опасность представляют блокировки по статье 144.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, когда действиями обладателя права на самостоятельное произведение могут быть затронуты права и законные интересы созависимых соправообладателей, например в части звукового файла – как соправообладателя музыкального произведения с текстом, так и исполнителя и изготовителя фонограммы. Такие блокировки могут существенным образом затронуть не только законные интересы добросовестных созависимых соправообладателей, но и их добросовестных лицензиатов. Значительную угрозу также представляет изъятие самостоятельного произведения в составе музыкального произведения с текстом из управления аккредитованных организаций по управлению правами на коллективной основе, что автоматически повлечет изъятие из управления всего музыкального произведения с текстом.

Н.А. Полианчик попросила, чтобы в случае признания исключительного права на самостоятельный объект в составе музыкального произведения с текстом было предусмотрено разъяснение для судов и других правоприменителей, что все решения об ограничении использования произведения таким правообладателем самостоятельного объекта должны применяться с учетом соблюдения баланса интересов сторон, поскольку существенным образом могут быть затронуты права и соправообладателей музыкального произведения, и добросовестных лицензиатов таких соправообладателей.

А.Г. Кондратенко продолжил дискуссию, предложив разграничивать авторов произведений: автор стихов, автор музыки, написанной для песни с этими стихами, автор музыкального произведения в целом. Если композитор выбрал стихи автора и написал музыку – он является автором музыкального произведения в целом (пример песни, созданной Г. Пономаренко в 1975 году на стихи С. Есенина «Отговорила роща золотая»). Если третье лицо выбрало текст и музыку других авторов (допустим, П. Чайковского и А. Блока), соединило их, то композитор и поэт сохраняют свое авторство, а третье лицо рассматривается как автор музыкального произведения в целом.

В.А. Корнеев попросил уточнить выступающего, сколько, по его мнению, произведений, два (стихи и производное музыкальное произведение с текстом) или три (то же, плюс музыка) получается, когда изначально композитор пишет музыку на созданные ранее стихи.

По мнению А.Г. Кондратенко, возникают три охраняемых объекта (стихи, музыка, музыкальное произведение с текстом). Автор музыкального произведения с текстом – третий субъект, чья личность может совпадать с личностью одного из авторов музыки или текста.

Е.А. Павлова вновь взяла слово и предложила учитывать, что творчество может идти разными путями. Поскольку за редкими исключениями вся современная поп- и рок-музыка написана совместно несколькими авторами, их соавторство становится нераздельным. Е.А. Павлова привела примеры творчества Дэвида Боуи, Боба Дилана, группы Битлз, музыкальные произведения которых можно назвать «синтетическими», «едиными». В случаях, когда можно выделить текст и музыку как принадлежащие отдельным авторам, следует говорить о трех произведениях. Выступающая также допустила, что два произведения могут быть в случае, если что-то уже не охраняется.

Далее Н.В. Щербак поддержала ту позицию, что музыкальное произведение с текстом – это единое произведение. По ее мнению, соавторство не обязательно означает, что авторы работали над произведением в одном помещении, без временного разрыва. Главное – существование единого концепта, единого творческого замысла. В случае если автор умер, действительно, соавторство невозможно. Исключением, однако, может служить следующий случай, приводимый в теории: композитор А.С. Даргомыжский умер, не успев дописать свою оперу «Каменный гость», и в своем завещании он выразил волю на то, чтобы его любимый ученик Ц.А. Кюи доработал и дописал недостающую часть к этой опере. Ц.А. Кюи, зная творческий замысел, зная, о чем думал и мечтал учитель, дописал это произведение. В таком случае Ц.А. Кюи и А.С. Даргомыжского можно признать соавторами именно потому, что воля и волеизъявление были направлены на создание, на окончание части этого произведения. При этом Ц.А. Кюи никогда не претендовал на соавторство, поэтому автором этой оперы считается А.С. Даргомыжский.

Вместе с тем, Н.В. Щербак выразила то мнение, что для лица, претендующего на соавторство, недостаточно творческого участия в создании произведения, как это указано в пункте 83 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10), необходимо, чтобы соавторство устанавливалось по полученному результату, а не по процессу работы. Для признания соавторства необходимо видеть вклад конкретного соавтора в окончательное произведение – музыкальное произведение с текстом.

Национальная федерация музыкальной индустрии отразила в письменной позиции практику, сложившуюся в музыкальной индустрии. Так, если авторы текста и музыки музыкального произведения не совпадают, то с каждым из них музыкальное издательство подписывает практически всегда отдельный договор. Более того, на практике даты подписания таких договоров могут существенно различаться. Обычной для музыкального рынка также является ситуация, когда автор текста передает права одному музыкальному издательству, а автор музыки – другому (либо один из авторов не передает свои права в принципе, такое тоже возможно). На практике написание музыки и написание текста могут составлять два разных творческих процесса. Всегда появляется сначала либо текст, либо музыка. При этом при последующей работе над музыкальным произведением с текстом изначальная основа претерпевает творческие изменения. Текст «подгоняется» под музыку, музыка – под текст, т.е. происходит совместный творческий процесс создания музыкального произведения, имеется цель – создать единый результат творческой деятельности. В данном случае соавторство присутствует. Нормой для современной музыкальной индустрии является написание музыки на уже давно существующий текст (или наоборот). В этом смысле речь идет о двух различных, не связанных друг с другом, творческих процессах, направленных на достижение различных результатов творческой деятельности. В данном случае соавторство отсутствует.

В письменной позиции Национальной федерации музыкальной индустрии также отмечено, что проблема квалификации музыки и текста встает в ситуации, когда в споре возникает дробление объектов и, как следствие, исключительных прав. В этом смысле представляется справедливым по умолчанию исходить из следующего:

-

если одно и то же лицо заявляет требования в отношении и музыки, и текста, то в отсутствие доказательств иного следует квалифицировать такое требование как требование в защиту одного исключительного права – на музыкальное произведение с текстом;

-

если истец подтвердит, что текст и музыка создавались в рамках независимых друг от друга творческих процессов ( т.е. представляют собой два разных исключительных права на два разных произведения), но в обычной практике (и ответчиком в том числе) эти объекты используются совместно, то можно говорить о единстве намерений и учитывать данное обстоятельство при определении размера компенсации.

Национальная федерация музыкальной индустрии предлагает также учитывать, что создание музыкального произведения с текстом путем совмещения ранее созданных музыки и текста может быть квалифицировано как переработка. Соглашение между авторами текста и музыки (соглашение о соавторстве) в такой ситуации будет относиться к такому производному произведению, не исключая при этом охрану текста и музыки отдельно. Иными словами, в такой ситуации будет существовать три охраноспособных объекта: текст, музыка, музыкальное произведение с текстом как производное произведение.

В своем письменном мнении Д.С. Гжимек разъяснила, что из толкования положений пунктов 3 и 7 статьи 1259 ГК РФ следует, что два ключевых признака произведения представляют собой совокупность объективного критерия (внешняя форма выражения) и субъективного критерия (творческий характер труда). Для ответа на рассматриваемый вопрос необходимо в первую очередь установить, что является объективной формой выражения конкретного объекта. Далее, в зависимости от того, есть ли воздействие на элементы объективной формы выражения объекта и является ли такое воздействие творческим, можно определить статус объекта и ответить на поставленный вопрос.

Применяя данный подход, Г.С. Гжимек делает следующие выводы.

1)

В ситуации, когда музыка создается на стихи, как правило, можно установить определенное воздействие элементов формы текста как литературного произведения на форму музыкального произведения, а также взаимодействие их элементов. В результате, на взгляд Д.С. Гжимек, можно говорить как минимум о двух объектах, обладающих признаками самостоятельного произведения: о тексте и о производном произведении в виде музыкального произведения с текстом. Соответственно, имеются два автора: автор текста и композитор – создатель музыкального произведения с текстом. При этом Д.С. Гжимек полагает, что данное музыкальное произведение без учета текста не должно рассматриваться как самостоятельное музыкальное произведение. Музыка в данном случае является только частью музыкального произведения с текстом, поскольку отсутствует критерий творчества (удаление слов не является творчеством).

2)

Несколько иная ситуация складывается в случае написания новых стихов под уже существующее самостоятельное музыкальное произведение. Несмотря на то что новый текст создается под влиянием ритма и мелодии музыки, он все же может обладать самостоятельной формой литературного произведения и являться самостоятельным результатом творчества. В результате образующегося взаимодействия элементов формы музыки и нового текста возникает новое самостоятельное произведение – музыкальное произведение с текстом, которое является производным от первоначальной музыки. Лицо, которое создает это взаимодействие, становится его автором. Следовательно, в рассматриваемой ситуации имеются три автора: автор первоначального музыкального произведения, автор стихов и автор музыки с текстом. При этом могут совпадать автор музыки с текстом и автор новых стихов, положенных на музыку. В случае если автор стихов и композитор – два разных лица, которые работают совместно над созданием нового музыкального произведения с текстом, можно говорить о соавторстве в отношении именно музыкального произведения с текстом как самостоятельного объекта авторского права.

3)

Если текст и музыка создаются одновременно одним или несколькими лицами совместно, то следует согласиться с мнением, согласно которому текст и музыку можно рассматривать как части созданного самостоятельного музыкального произведения с текстом. А автор текста и композитор становятся соавторами, если это разные лица.

Далее слово было предоставлено В.С. Илларионову, который обратил внимание на то, что музыкальное произведение, выраженное в объективной форме путем звукозаписи, образует триединство различных объектов интеллектуального права: музыкальное произведение как объект авторского права, а также два объекта смежных прав – исполнение и фонограмма. Несмотря на то что все эти объекты используются единовременно в качестве одного объекта, по мнению В.С. Илларионова, такую запись песни нельзя рассматривать как один объект. У этих объектов несколько правообладателей, и для правомерного использования такого комплексного объекта следует получить согласие всех правообладателей по отдельности. Более того, следует учесть, что для объекта авторского права и объектов смежного права предусмотрены различные режимы использования и охраны.

Г.Ю. Данилов предложил перейти ко второму вопросу.

Вопрос 2. Каким образом устанавливается «узнаваемость как часть конкретного произведения»?

Слово предоставлено Е.А. Останиной, которая определила узнаваемость как сочетание самостоятельности и запоминаемости. Если большинство опрошенных лиц связывает определенную часть произведения с каким-то произведением в целом или с автором этого произведения, эта часть признается узнаваемой. При этом Е.А. Останина обратила внимание на позицию Суда по интеллектуальным правам в решении по делу «SCP Foundation»4 , согласно которой достаточно наличия устойчивых ассоциаций с произведением, даже если всех соавторов этого произведения опрошенные не помнят. При этом Е.А. Останина отметила, что встречаются некоторые слова, которые когда-то были оригинальной частью произведения, а затем вошли во всеобщее употребление и используются всеми. В качестве примера выступающая привела слово «робот», которое когда-то было придумано Йозефом Чапеком, популяризировано Карелом Чапеком, т.е. когда-то это была оригинальная часть произведения, сейчас это слово используется свободно.

Далее Е.А. Останина отметила, что желательно представление социологического опроса, кроме самых простых ситуаций, когда суд с позиций рядового потребителя может сделать вывод о наличии или отсутствии узнаваемости. В связи с этим выступающая подчеркнула, что следует аккуратно подходить к определению адресной группы потребителей, среди которых будет определяться узнаваемость произведения.

Следующая выступающая, Н.В. Щербак, поддержала представленный в пункте 2 Справки подход, согласно которому узнаваемость части произведения должна устанавливаться судом путем сравнения конкретного фрагмента, использованного ответчиком, с частью произведения, в защиту которого подан иск. Иначе будет сложно оценивать текстовую часть произведения с позиции среднего читателя, который вряд ли безошибочно сможет сказать, какому автору принадлежит тот или иной отрывок.

Этот подход поддержала Е.М. Тиллинг. В то же время она отметила неоднозначность применения критерия узнаваемости для целей защиты прав на объекты авторских прав. В соответствии с действующими нормами охраноспособность произведения не зависит от его качеств, известности, факта опубликования. Вместе с тем критерий узнаваемости произведений предполагает факт того, что произведение было опубликовано и стало известно широкому кругу лиц. Как следствие, в случае использования части неопубликованного или малоизвестного произведения фактически отсутствуют условия для применения критерия узнаваемости как критерия охраноспособности части произведения, что, в свою очередь, может привести к тому, что авторы таких произведений будут лишены возможности защищать свои права на часть произведения в принципе. Иными словами, часть произведения не может быть узнаваема как часть конкретного произведения, если само произведение не известно или малоизвестно. По мнению Е.М. Тиллинг, такой подход может создать условия для злоупотребления. Так, возможна ситуация, когда неопубликованное произведение стало известно лицу или крайне ограниченному кругу лиц, которые планируют в будущем использовать часть этого произведения. При обязательном использовании критерия узнаваемости объекта как части конкретного произведения такие лица могут безнаказанно использовать части произведения, ссылаясь на отсутствие в нем критерия узнаваемости.

Использование другого подхода, при котором суд должен установить, узнает ли определенный круг лиц фрагмент произведения, на который ссылается истец как часть конкретного произведения истца, может привести к необоснованному ограничению защиты права истца – правообладателя произведения. Е.М. Тиллинг отметила, что также возможна ситуация, при которой отдельные части произведения приобрели самостоятельную узнаваемость в отрыве от узнаваемости произведения в целом. Так, определенный круг лиц может быть достаточно хорошо знаком с отдельными отрывками литературного произведения или с названием части произведения, но при этом не знать, частью какого конкретного произведения оно является. Применение подхода, при котором необходимо определять узнаваемость фрагмента произведения как части конкретного произведения, может привести в этом случае к невозможности защиты прав на такую часть произведения.

В.С. Витко также поддержал второй подход, изложенный в Справке, и отметил, что критерий узнаваемости, который введен Постановлением № 10, является спорным и ненадежным5. Этот критерий узнаваемости не следует из действующего законодательства, а толкование Пленума Верховного Суда Российской Федерации не привело к прояснению сути природы части произведения. Если критерий узнаваемости равнозначен критерию оригинальности части произведения, выдвинутый критерий известен, о нем многие высказывали в доктрине, хотя и есть разногласия6. На взгляд В.С. Витко, прямой и явной связи между узнаваемостью части произведения и ее охраноспособностью нет. Так, В.С. Витко привел пример строки «Ночь. Улица. Фонарь. Аптека.» из стихотворения А.А. Блока: эта строка известна, но, по мнению В.С. Витко, не подлежит охране авторским правом, потому что она представляет собой только набор предметов, в которых не выражена никакая мысль. После этого выступающий привел другой пример в отношении частей из произведений К. Маркса или В.И. Ленина: они сегодня не узнаваемы, при этом они созданы творческим трудом, и, по мнению В.С. Витко, им нельзя отказывать в охране авторским правом.

Далее слово предоставлено Е.А. Павловой, которая подчеркнула необходимость различать подходы к критерию узнаваемости в праве товарных знаков и в авторском праве. Применительно к авторскому праву выступающая предположила, что в Постановлении № 10 речь шла не столько об узнаваемости, сколько об ассоциировании. Если у пользователя возникает ассоциация между определенной частью произведения, например персонажем, и конкретным произведением, возможен вывод о том, что нарушены права на произведение в целом. Если такой ассоциации не возникает, необходимо рассматривать нарушение в чистом виде, смотреть, есть нарушение авторских прав или нет. Е.А. Павлова усомнилась, что Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении № 10 имел в виду, что термин «узнаваемость» означает популярность произведения.

В.А. Корнеев пояснил, что Справка исходит из того, что подход к узнаваемости, который применяется к товарным знакам, неприменим при оценке узнаваемости части произведения.

В связи с этим Кольздорф М.А. задала Е.А. Павловой следующие уточняющие вопросы. Кто должен устанавливать ассоциации? Суд должен устанавливать ассоциацию сам, глядя на произведение, в отношении которого истец обратился за защитой прав, и тот отрывок или изображение, которые использовал ответчик, или же необходимо исследовать мнение тех, на кого направлено это произведение? Например, если речь идет о детском произведении, то ассоциацию следует установить среди детей.

Е.А. Павлова согласилась с тем подходом, что ассоциацию должен устанавливать суд, поскольку невозможно найти фокус-группу по каждому случаю, особенно если речь идет об очень специфических произведениях, которые не каждый осилит, не каждый прочтет, известных в узком кругу эстетов.

Далее слово было предоставлено М.А. Федотову, который не поддержал идею отказа от применения к произведениям тех методов, которые используются для определения узнаваемости при оспаривании товарных знаков. По его мнению, не следует отказываться от хороших методов, если они применяются в смежной сфере.

М.А. Федотов уточнил, что узнаваемость части произведения должна оцениваться комплексно, в частности, необходимо учитывать результаты социологического опроса целевой аудитории. Он подчеркнул важность определения целевой аудитории: если речь идет о научном исследовании, то надо опрашивать ученых, работающих в этой сфере; если речь идет о культурном «ширпотребе», надо спрашивать совершенно другую аудиторию. М.А. Федотов добавил, что также необходимо учитывать мнение ответчика, его конкретные действия, его намерения. В этом смысле М.А. Федотов не согласился с мнением В.О. Калятина, который выступил ранее за объективную оценку произведения вне зависимости от того, что хотел его создатель. М.А. Федотов объяснил свое несогласие тем, что произведение рождается, когда его увидел пользователь, когда аудитория его оценила и поняла. Только когда автор соединяется со своей аудиторией, появляется произведение, иначе произведения нет, потому что иначе нет автора. Поскольку автор это тот, чьим трудом создано произведение, если произведения нет, нет и автора.

Далее М.А. Федотов выразил несогласие с позицией Е.А. Павловой в том, что опера – музыкальное произведение с текстом, он уточнил, что это музыкально-драматическое произведение, как вытекает из положений статьи 1259 ГК РФ, т.е. другой вид произведения. Либретто является сценарным произведением, самостоятельным объектом авторского права, играет совершенно другую роль, чем текст в песне. При этом М.А. Федотов подчеркнул, что все зависит от того, какая исследуется песня: он привел пример песен на стихи Б.Ш. Окуджавы, в которых превалирует значение текста, а не мелодии, и противопоставил эти песни произведениям популярной музыки.

В своем письменном мнении Д.С. Гжимек отметила, что использование критерия «узнаваемости как части конкретного произведения» для предоставления охраны не представляется удачным. Данный критерий не имеет основания ни в законодательстве об авторском праве, ни в теории. В целом критерий «узнаваемости» как части целого сходен с критерием оригинальности, который, по мнению Д.С. Гжимек, современной наукой об авторском праве отвергнут. Более того, он отличается от критерия оригинальности тем, что является субъективным и связан с установлением восприятия части как части целого, а не с анализом объективных характеристик части и целого, их взаимосвязи. Такой критерий уместен в отношении товарных знаков, поскольку узнаваемость важна в связи со способностью знака индивидуализировать товар. У объекта авторского права нет такой функции. Для правовой охраны необходимо установить наличие признаков произведения: внешнюю форму выражения и ее создание творческим трудом. Следовательно, по мнению Д.С. Гжимек, возможным способом определения «узнаваемости» был бы анализ объективной формы выражения части произведения в ее взаимосвязи с целым.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к совместному рассмотрению третьего и четвертого вопросов Справки.

Вопрос 3. Означает ли признание части произведения результатом творческого труда по смыслу пункта 7 статьи 1259 ГК РФ, что данная часть является самостоятельным объектом авторского права или самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности? Должна ли оценка самостоятельности творческого труда части произведения по смыслу абзаца третьего пункта 81 Постановления № 10 производиться независимо от оценки охраноспособности самого произведения?

Вопрос 4. В каких случаях персонаж аудиовизуального произведения является частью данного произведения, а в каких он является самостоятельным произведением? Каким образом определяется, в качестве какого объекта (части аудиовизуального произведения или произведения изобразительного искусства) используется персонаж? Является ли имя или название персонажа характеристикой, способной индивидуализировать данный персонаж? Применяются ли в подобном случае правила о производном произведении и как их применение влияет на применение ответственности за нарушение прав на эти объекты?

В отношении третьего вопроса Справки М.А. Федотов указал, что отдельные фрагменты охраноспособного произведения могут быть неохраноспособны, например, в книге могут воспроизводиться нормативно-правовой акт или судебное решение. По мнению выступающего, если произведение в целом неохраноспособно, любой его фрагмент лишен охраноспособности. М.А. Федотов отметил как спорную предпринятую в Постановлении № 10 попытку поставить знак тождества между понятием «самостоятельный результат интеллектуальной деятельности» и понятием «результат самостоятельного творческого труда». Самостоятельность результата означает отдельность произведения, а самостоятельность творческого труда – отдельность автора, отдельность его творческого вклада.

Затем свое мнение в отношении охраны персонажа произведения высказала Н.А. Новокшонова. Ссылаясь на то, что в пункте 82 Постановления № 10 определены индивидуализирующие признаки персонажа произведения, она отметила, что для определения персонажа как самостоятельного произведения или как части произведения необходимо учитывать целевую аудиторию. Если персонажа начинают использовать отдельно, это говорит прежде всего о том, что персонаж сформировался как самостоятельное произведение, например, персонаж может использоваться как часть компьютерной игры, виртуальной реальности, в рекламе, в различных квестах или ток-шоу. В таких случаях само произведение не используется, используются персонажи, которые дают определенные преимущества предпринимателям, использующим их. По мнению Н.А. Новокшоновой, следует также учитывать временной аспект создания персонажа, его развитие, которое позволяет говорить об отдельных охраняемых частях персонажа произведения (пример взросления Гарри Поттера).

По вопросу о том, можно ли говорить, что эскизы и зарисовки персонажа, ставшего частью аудиовизуального произведения, являются охраняемыми частями этого произведения, Н.А. Новокшонова предложила ввести презумпцию, согласно которой эскизы и зарисовки также перешли правообладателям аудиовизуального произведения, если соглашением о создании этого персонажа не было предусмотрено иное. Если в итоге персонаж не был использован в аудиовизуальном произведении, следует исходить из того, что права остались у создателя этого персонажа.

Н.В. Щербак отметила, что при установлении факта нарушения права на персонаж как на самостоятельное произведение стандарт доказывания должен различаться в зависимости от того, насколько сильны отличительные индивидуализирующие черты персонажа. Выступающая также указала, что имя или название персонажа являются характеристикой, способной индивидуализировать данный персонаж. В некоторых случаях для признания нарушения достаточно доказать, что предполагаемый нарушитель использует лишь одно имя персонажа. Н.В. Щербак обратилась к примеру Гарри Поттера: его имя заменяет собой описание темноволосого мальчика с голубыми глазами, который носит очки, и другие его характеристики. Н.В. Щербак предположила, что чем более персонаж узнаваем, оригинален, чем более он запоминающийся, чем большими существенными характеристиками он обладает, тем больше оснований полагать, что персонаж может использоваться самостоятельно от произведения в целом, является не частью произведения, а самостоятельным произведением. Н.В. Щербак напомнила, рассмотренное в Суде по интеллектуальным правам7 дело о двух овечках, в котором суд учел, что сама по себе игрушка истца не обладает значительной оригинальностью, не обладает высоким уровнем творческого вклада; сама по себе фигурка овечки является типичной для детских игрушек, достаточно реалистично изображает животное. Чтобы признать исключительное право на персонаж нарушенным, необходимо совпадение всех или существенных черт либо элементов этой игрушки как персонажа. Резюмируя, Н.В. Щербак отметила, что для признания нарушения исключительного права на персонаж как на самостоятельное произведение достаточно установить использование некоторых индивидуализирующих характеристик (существенных, узнаваемых), которые вызывают ассоциацию в сознании читателей.

М.А. Кольздорф попросила Н.В. Щербак уточнить свою позицию по поводу использования названия персонажа. Во-первых, если имеет место использование названия персонажа, то истец должен доказать, что есть охраняемый персонаж и это его имя (пункт 82 Постановления № 10), или же он должен доказать, что имя является охраняемой частью произведения, т.е. обладает узнаваемостью и представляет собой самостоятельный результат творческого труда (пункт 81 Постановления № 10)? Во-вторых, если используется название персонажа, который фигурирует в разных произведениях (например, «Винни-Пух»), как в таком случае установить, какое произведение использовано?

По второму вопросу Н.В. Щербак ответила что, вероятно, следует выявить через опрос, с персонажем какого произведения наблюдается ассоциация. По первому вопросу Н.В. Щербак ответила, что возможность охраны имени персонажа нужно доказывать через индивидуализирующие характеристики персонажа.

Отвечая на первый из поставленных М.А. Кольздорф вопросов, Д.В. Новак предложил предоставить истцу право выбирать обоснование иска: с учетом разъяснений, данных в пункте 81 или 82 Постановления № 10.

Затем Л.А. Новоселова обратила внимание участников заседания на то, что за вопросами защиты права, поставленными в Справке, стоят также вопросы распоряжения правом. Так, если признать, что в произведении выделяются самостоятельные части, которые являются самостоятельными произведениями, такие произведения могут быть предметом самостоятельных сделок. Если квалифицировать персонажа или имя персонажа как части произведения, то их использование влечет за собой нарушение прав на произведение в целом и распорядиться правами на такие объекты в отрыве от произведения невозможно. Председатель отметила, что лицензионные договоры или договоры об отчуждении права, предметом которых является право на персонаж или право на имя персонажа, сегодня распространены, но исходя из существующей концепции ГК РФ представляется спорным вопрос о том, как квалифицировать такого рода договоры и имеют ли они право на существование. Л.А. Новоселова предложила выступающим уточнить свои позиции в аспекте распоряжения правом.

Отвечая на замечание Л.А. Новоселовой, Е.А. Павлова пояснила, что по лицензионному соглашению можно предоставить право использования части произведения, например определенного образа из произведения. Поэтому в этом случае вопрос о том, является это частью или самостоятельным произведением, значения не имеет. Это связано с тем, что право на произведение остается у правообладателя. В отличие от этого, заключение договора об отчуждении права на часть произведения невозможно, поскольку это будет препятствовать дальнейшему распоряжению правом на произведение. Л.А. Новоселова уточнила, что в любом случае при предоставлении права использования персонажа, имени персонажа предмет лицензии определяется как часть произведения, а не как самостоятельный объект авторского права.

Далее слово было предоставлено С.Ю. Матвееву, который предложил применять к определенным в Справке ситуациям дуалистический подход, по аналогии с естественными науками. Он указал, что при разных обстоятельствах один физический объект может вести себя по-разному – и как волна, и как частица8, а в отношении каждого из состояний материи применяется соответствующая модель. Выступающий предложил исходить из подобного дуализма и в отношении того, как объекты проявляют себя, когда речь идет о распоряжении правом и когда речь идет о защите права. Такое разделение ситуаций позволит, по мнению выступающего, найти более точный ответ на поставленные вопросы: при распоряжении правом расценивать объект как неделимый, при защите исходить из иного понимания объекта.

В отношении четвертого вопроса Справки С.Ю. Матвеев также подчеркнул, что при создании произведения сложно предположить, что из него потом получится и каким образом оно будет использовано. В связи с этим выступающий предложил закрепить в Справке такие справедливые подходы к обеим ситуациям, чтобы не ограничивалось движение объектов в экономической системе.

В своем выступлении В.О. Калятин указал, что персонаж никогда не может являться самостоятельным произведением, поскольку одно из условий охраны самостоятельного произведения — это наличие объективной формы. У персонажа, как у системы образов, нет объективной формы, объективную форму ему дает то произведение, в котором он реализован. В.О. Калятин привел пример героев народных сказок: Иван Царевич является системой образов, его нельзя отделить от объекта, в котором он описан. В русской народной сказке Иван Царевич как персонаж не охраняется, а в каком-нибудь современном произведении он будет охраняться. Так, по мнению выступающего, самостоятельной охраны персонажа не бывает, охрана привязана конкретно к произведению.

По вопросу охраны имени или названия персонажа В.О. Калятин полагает, что они не охраняются в принципе. При этом он отметил, что важно не смешивать их с товарными знаками. Имя или название – одна из черт персонажа, как у Шерлока Холмса есть не только имя, но и трубка, скрипка, он имеет другие описанные в произведении черты. Соответственно, когда заимствуется одна черта, это не означает, что использовано произведение. В.О. Калятин отметил, что люди очень часто берут себе псевдоним или прозвище в подражание какому-либо персонажу. Если в современном романе действует герой, который себя называет по имени любимого персонажа, это не означает, что автор этого современного романа нарушает право на персонаж. В.О. Калятин полагает, что недопустимо рассматривать имя персонажа как объект охраны.

В.С. Витко высказал свое мнение по третьему вопросу Справки, поддержав позицию М.А. Федотова о том, что не каждая структурная часть произведения может быть признана частью произведения по смыслу пункта 7 статьи 1259 ГК РФ. В.С. Витко также поддержал позицию Суда по интеллектуальным правам по ряду дел, в которых часть произведения, созданная творческим трудом, квалифицируется в качестве самостоятельного результата творческого труда, но в признании ее самостоятельным объектом авторского права отказывается. По убеждению В.С. Витко, часть охраноспособного произведения никогда не может являться самостоятельным объектом авторского права. Он не согласился с той позицией Е.А. Павловой, что возможно предоставление права использования части произведения по лицензионному договору, поскольку предметом договора может быть только произведение. Выступающий подчеркнул, что в пункте 7 статьи 1259 ГК РФ законодатель выбрал выражение «распространяются на часть произведения», что не позволяет говорить о том, что на часть произведения, когда она используется обособленно, возникает собственное право. Если допустить возможность предоставления права использования части произведения, то возникнет вопрос о возможности отчуждения. Отчуждение, в свою очередь, приведет к ситуации, когда из книг будут исключены определенные строфы или главы, потому что права на них переданы другим лицам. Резюмируя, В.С. Витко полагает, что часть произведения по своей природе и по законодательству никогда не является самостоятельным объектом авторского права.

Е.С. Гринь продолжила дискуссию, поддержав позицию В.О. Калятина о том, что имя персонажа, как одна из его характеристик, не подлежит самостоятельной охране авторским правом. При этом Е.С. Гринь привела зарубежную доктрину и практику о существенном сходстве и двухступенчатом тесте Кроффта, согласно которым в случае с персонажем имя учитывается для его характеристики, для его индивидуализации.

Исходя из этого теста, если между двумя персонажами будет установлено сходство только в идее (концепте), но отсутствует сходство в элементах формы ее выражения, то нарушение авторских прав отсутствует, поскольку идея сама по себе не охраняема.

Е.Е. Гринь привела американский тест для установления охраны комического персонажа авторским правом, который состоит из трех частей9:

1)

должны наличествовать физические и смысловые качества;

2)

персонаж должен соответствовать стандарту различительной способности, что выражается в наличии оригинальных признаков, позволяющих отличить персонаж истца от персонажа, используемого ответчиком;

3)

эти признаки должны сохранять постоянство и неизменность при последующих творческих переработках (аранжировках, экранизациях), а значит, персонаж должен быть узнаваемым, несмотря на все последующие переработки.

Е.М. Тиллинг тоже согласилась с тем, что персонаж всегда является частью произведения, а если он обладает какими-либо специальными чертами и признаками, позволяющими его идентифицировать, он может являться объектом распоряжения в рамках лицензионного договора. Е.М. Тиллинг также обратила внимание на то, что «персонаж» это не всегда главный герой. Это может быть неодушевленный предмет (например, «бэтмобиль»), или второстепенный персонаж, как Джокер в фильме «Бэтмен», капитан Джек Воробей в «Пиратах Карибского моря». К ним всем применяются единые критерии, второстепенность по сравнению с главными героями не имеет значения.

Л.А. Новоселова обратила внимание участников заседания на представленные в четвертом пункте Справки варианты, относящиеся к вопросу защиты прав на персонаж как часть мультипликационного произведения. Председатель отметила, что при рассмотрении такого рода ситуаций очень часто заявлены требования о защите нескольких объектов – рисунков, которые положены в основу персонажа (художник создает зрительный образ соответствующего субъекта, который далее воплощается в фильме). В таком случае компенсация рассчитывается исходя из числа заявленных в требованиях объектов: это могут быть рисунки персонажей и/или готовый фильм. Соответственно, если персонаж рассматривается как часть фильма, использование нескольких персонажей составляет одно нарушение, но если рисунки разные, хотя и были вместе использованы при создании фильма, по каждому рисунку предъявлено самостоятельное требование, следует сделать вывод о том, что нарушено право на каждый рисунок. Л.А. Новоселова предложила подумать над тем, каким образом в данных ситуациях следует определять количество нарушенных прав и что происходит с тем зрительным образом, который был создан до того, как он вошел в соответствующий фильм.

В дополнение к этому вопросу М.А. Кольздорф уточнила, что в настоящий момент допускается отдельная защита исключительного права на рисунки и исключительного права на аудиовизуальное произведение. Соответственно, в Cправке предложено обсудить вопрос о том, возможно ли признание этих рисунков, созданных специально под конкретное аудиовизуальное произведение по заказу компании, как подготовительный материал, т.е. как часть этого аудиовизуального произведения, или же следует рассматривать это аудиовизуальное произведение (мультфильм, созданный на основе этих рисунков) как производное произведение, или рисунки и мультипликационный фильм должны рассматриваться как самостоятельные объекты.

Е.А. Павлова согласилась с возможностью квалифицировать подготовительные рисунки как части произведения, но предложила уточнить некоторые аспекты. Так, если рисунки созданы в рамках трудовых отношений, они однозначно являются подготовительными материалами. Если же они созданы в рамках гражданских отношений, необходимо выяснить, переходило ли право на них истцу. Если переход права осуществлен, такая квалификация возможна. Е.А. Павлова также предложила учитывать, что возможны разные варианты и объекты: подготовительные материалы, эскизы, которые не были использованы в итоговом аудиовизуальном произведении, эскизы, созданные ранее на основе литературного произведения, произведения в жанре комикса, в дальнейшем переработанные для фильма. Эти разные наработки изначально принадлежат художнику.

Далее Е.А. Павлова отметила, что следует различать, хотя это и представляется затруднительным, используется первоначальная картинка или используется персонаж из фильма. Е.А. Павлова полагает, что для установления использования картинки следует искать воспроизведение статичного рисунка, а для признания использования персонажа из фильма необходимо воспроизведение его окончательного облика в том виде, в котором он сформировался в мультфильме. При этом Е.А. Павлова еще раз подчеркнула сложность таких ситуаций, которые могут также быть затруднены вопросами, связанными с более ранними версиями произведений (пример Чебурашки), двухмерностью или трехмерностью персонажа.

С.Ю. Матвеев предложил не отрывать обсуждение вопросов от конкретных ситуаций и исследовать в отношении каждого объекта историю его возникновения, распоряжения правами на него. Он отметил, что смысл творчества в том, что объекты перетекают из одной формы в другую и обрастают дополнительными отличительными характеристиками. Объект был в литературном произведении, потом его интерпретировал художник, потом интерпретировал скульптор и так далее. Когда заявлено требование о защите прав на какой-либо объект, необходимо посмотреть находился ли этот объект в самостоятельном гражданском обороте. С.Ю. Матвеев полагает, что если персонаж был создан по заказу для аудиовизуального произведения, которое находилось в обороте и обеспечивало его узнаваемость, то первопричиной узнаваемости и наличия всех характерных отличительных особенностей персонажа, которые неправомочно заимствованы, стало аудиовизуальное произведение. С.Ю. Матвеев также озвучил ситуацию, в которой тот же персонаж перетек из аудиовизуального произведения в комиксы, через некоторое время все забыли про этот фильм, а персонаж приобрел характерные черты благодаря обороту в составе комикса. С.Ю. Матвеев предположил, что, когда требования заявлены в отношение «всего и сразу», присутствует злоупотребление правом. Он отметил, что необходимо устанавливать, какой объект приносил доход, находился в обороте на момент подачи искового требования. По его мнению, в данном случае вопрос защиты требует погружения в вопрос распоряжения объектом в каждой конкретной ситуации, необходимо учитывать, находился ли тот или иной объект в самостоятельном экономическом обороте.

В.С. Витко внес дополнения по четвертному вопросу Справки, отметив, что в ней дана ссылка на определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18.06.2020 № 1345-О. Исходя из разъяснений Конституционного Суда именно истец должен определить, в отношении какого объекта он подает иск (рисунка как самостоятельного произведения или персонажа аудиовизуального произведения). В.С. Витко поддержал мнение С.Ю. Матвеева, следуя которому зрители мультфильма не могут знать, существуют ли отдельные рисунки, а потому исковое требование должно быть предъявлено о взыскании компенсации за нарушение права на персонаж. Вместе с тем В.С. Витко допустил, что правообладатель мультфильма вообще не имеет права обратиться с иском о защите права на персонаж, а может только защищать права на рисунок персонажа. Выступающий пояснил, что, если изначально созданный рисунок «перетекает» в мультфильм, он просто там воспроизводится, само по себе изображение лица в мультфильме это не персонаж. Действующее лицо определяется через те поступки и тот характер, которым его наделяет автор. В связи с этим, выступающий предположил, что правообладатель аудиовизуального произведения не имеет права обращаться с иском о нарушении прав на это изображение, но может обратиться с иском о нарушении прав на первоначальный рисунок.

В своем письменном мнении И.Р. Батищев высказался о том, что при достаточной художественной проработанности части произведения и ее независимости (отделимости) от произведения, частью которого она является, такую часть можно признать самостоятельным объектом авторских прав10. И.Р. Батищев также согласился с тем, что оценка самостоятельности творческого труда применительно к части произведения по смыслу абзаца третьего пункта 81 Постановления № 10 должна производиться независимо от оценки охраноспособности самого произведения. И.Р. Батищев привел пример, когда творческий труд наличествует только в части произведения – в случае создания оригинального персонажа в придуманном ранее сюжете. По вопросу о том, является ли имя или название персонажа характеристикой, способной индивидуализировать данный персонаж, И.Р. Батищев полагает, что ответ зависит от того, является ли имя или название персонажа фантазийным (отсутствующим в словарях и энциклопедиях) или реально существующим именем. В первом случае имя является фантазийным и способно стать характеристикой персонажа, во втором – нет. При этом автор письменного мнения ссылается на дело, в котором суд признал авторское право на имя медвежонка Винни11. По вопросу о том, применяются ли в отношении аудиовизуального произведения правила о производном произведении, И.Р. Батищев предложил учитывать, какая часть произведения использована. В случае экранизации, например, одного тома произведения «Война и мир» такую экранизацию можно считать производным произведением. Но при наличии в аудиовизуальном произведении лишь, предположим, одного персонажа из произведения «Война и мир» вряд ли такое аудиовизуальное произведение можно отнести к производным.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к рассмотрению пятого вопроса Справки.

Вопрос 5. Как в делах о защите исключительного права распределяется бремя доказывания охраноспособности части произведения?

В своем выступлении О.А. Рузакова отметила, что для ответчика речь идет о доказывании отрицательного факта отсутствия признака охраноспособности, что на практике является сложным. Если истец просит признать наличие субъективного права и обязать ответчика совершить определенные действия, то наличие и объем этого права должен доказывать сам истец. Так, истец должен доказать, что используется часть произведения, какого именно произведения, что это за часть, совпадение с основным произведением. В отношении основного произведения презумпция действует, и, на взгляд О.А. Рузаковой, необходимо закрепление дополнительной презумпции охраноспособности части произведения.

Е.А. Войниканис поддержала точку зрения О.А. Рузаковой. Когда речь идет не о произведении в целом, а о части произведения и о разрешении вопроса, является ли эта часть объектом авторского права, общей презумпции недостаточно. Нельзя сослаться на охраноспособность произведения в целом и не доказывать охраноспособность его части. Дело в том, что различные части произведения не являются равноценными с точки зрения охраноспособности. Так, название произведения, если оно состоит из общеупотребительных слов, вероятно, потеряет узнаваемость за пределами произведения, следовательно, охранять его, скорее всего, не нужно.

Идея различной охраноспособности частей произведения, как полагает Е.А. Войниканис, заложена в совокупности положений пункта 7 статьи 1259 ГК РФ и пункта 81 Постановления № 10. Авторское право распространяется на части произведения, когда соблюдается совокупность условий (самостоятельный результат творческого труда автора, узнаваемость в качестве части конкретного произведения). Е.А. Войниканис поддержала тезис Справки о том, что подход к персонажу в пункте 82 Постановления № 10 должен применяться также и к другим частям произведения. Следовательно, именно истец, обращающийся в суд за защитой прав на части произведения, должен обосновать, что такая часть существует как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности.

Е.А. Войниканис отметила единообразие и последовательность по этому вопросу в практике судов стран Европейского союза: вначале серьезно рассматривается вопрос охраноспособности, затем в случаях охраноспособности устанавливается факт правонарушения, бремя доказывания охраноспособности части произведения всегда лежит на истце.

По вопросу применения дополнительной презумпции охраноспособности части произведения Е.А. Войниканис отметила следующее. В настоящее время неопровержимая презумпция установлена только в отношении персонажа, но ничего не мешает и дальше устанавливать аналогичные презумпции в отношении иных частей произведения. Проблема состоит в том, как правильно отобрать факты, которые являются условием применения презумпции. В отношении персонажа накоплена огромная практика, поэтому сформулировать условие применения презумпции относительно несложно, хотя даже эта презумпция не является бесспорной. В пункте 81 Постановления № 10 указывается, что охрана части произведения осуществляется лишь в том случае, если такая часть используется в отрыве от произведения, в связи с чем неслучайно условием охраноспособности является узнаваемость. В связи с этим возникает вопрос о том, почему в презумпцию в пункте 82 Постановления № 10, помимо наличия индивидуализирующих черт, не вошло это дополнительное условие.

По поводу узнаваемости Е.А. Войниканис привела пример рассмотренного судом города Рима в 2021 году спора, в котором кинокомпания Paramount Pictures обвинила создателей кинофильма «За пригоршню долларов» («Per un pugno di dollari») в копировании персонажа «Человек без имени» в фильме «Ранго»12. Истец очень подробно описал индивидуализирующие черты, но это суд не убедило: суд пояснил, что персонаж должен быть оригинальным и немедленно узнаваемым, даже если это один и тот же персонаж и он помещен в иной контекст. Суд пришел к тому выводу, что «Человек без имени» представляет собой стереотип негативного двуличного героя, хорошо известный кинематографу, и не является оригинальным. Кроме того, он никогда не появлялся в какой-либо другой кинематографической работе за пределами известной трилогии и публика его не воспринимает как самостоятельный персонаж.

Н.В. Щербак в своем выступлении поддержала мнение, согласно которому бремя доказывания отсутствия самостоятельности творческого труда в части произведения необходимо переложить на ответчика. Эту позицию она пояснила тем, что сложно определить те обстоятельства, которые должен доказывать истец в отношении своего произведения. В связи с этим Н.В. Щербак уточнила, что истец доказывает, что он является правообладателем исключительного права на произведение в целом и что ответчик использует это произведение. Ответчик же должен доказать, что названная часть не является самостоятельным результатом (например, это общеупотребительные слова/выражения, нормативно-правовые акты и т.п.). В противном случае, Н.В. Щербак предполагает, что распределение бремени доказывания будет несбалансированным.

В свою очередь, Н.А. Полианчик поддержала позиции О.А Рузаковой и Е.А. Войниканис о том, что бремя доказывания охраноспособности части произведения должно лежать на истце. Выступающая полагает, что истец должен доказать и охраноспособность, и принадлежность права. Н.А. Полианчик подчеркнула, что истцу необходимо четко формулировать и обосновывать требования, а возложение на ответчиков бремени доказывания охраноспособности объекта является несправедливым. Вместе с тем ответчик может представлять свои доводы об отсутствии охраноспособности.

В своем письменном мнении Е.М. Тиллинг отметила, что презумпция, подобная той, что установлена в абзаце втором пункта 80 Постановления № 10, должна действовать и в отношении части произведения, в противном случае объем и бремя доказывания будут существенно варьироваться в зависимости от того, какая часть произведения была использована, что может повлечь неоднородную практику по делам о защите прав на одно и то же произведение и своего рода неустойчивость прав правообладателя. В таком случае на автора не должно возлагаться дополнительное бремя доказывания, а ответчик имеет право по общим условиям опровергнуть презумпцию охраноспособности части произведения.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к шестому вопросу Справки.

Вопрос 6. В каких случаях серии аудиовизуального произведения могут быть признаны частью одного произведения (сериала), а в каких случаях – самостоятельным объектом охраны? Какие обстоятельства подлежат учету? Действует ли презумпция того, что серия – это часть аудиовизуального произведения, пока не доказано, что это самостоятельный объект охраны?

Слово было предоставлено Т.П. Подшивалову, который поддержал идею презумпции, согласно которой серия является частью сериала, если имеется единый творческий замысел всего сериала, общие действующие лица, общий сюжет. При этом выступающий предложил ввести критерии, по которым из презумпции допускаются исключения, например отсутствие объединения общими действующими лицами, несвязанность с одним логически развивающимся сюжетом (новый необычный сюжет, резкое изменение сюжетной линии), незавершенность сюжета как такового; то, что объединение серий не имеет главенствующего значения для формирования сюжетной линии. Такое гибкое регулирование позволит вводить в оборот не только сам сериал, но и серии, сезоны.

Е.С. Гринь поддержала позицию, изложенную в пункте 6 Справки и дополненную Т.П. Подшиваловым: необходимо предусмотреть опровержимую презумпцию, согласно которой серии и сезоны являются частями единого сложного объекта интеллектуальных прав. Среди критериев для опровержения презумпции Е.С. Гринь предложила ссылаться на субъектный состав, например, что у каждой серии есть свой сценарист, режиссер, которые работают лишь в рамках общей концепции сериала.

М.А. Федотов отметил, что предложенный в Справке подход является очень интересным в части рассмотрения сериала как объекта, состоящего не только из серий, но и из сезонов. Он отметил, что в Справке приводится вариант, когда создатели сериала остановились после создания всех серий одного сезона, т.е. произведение в целом создано, им можно распоряжаться как угодно. Если же авторы создали сезон, а дальше делают следующий, произведение до конца не создано, оно продолжается. На взгляд М.А. Федотова, если вопрос о создании следующего сезона правообладателем не рассматривается, то в приведенном примере предметом отчуждения вполне могут быть исключительные права на этот сезон.

Н.А. Полианчик поддержала использование презумпции, что каждая серия является частью аудиовизуального произведения, пока не доказано, что это самостоятельный объект охраны. При этом Н.А. Полианчик привела пример с телесериалом «Черное зеркало», где каждая серия – это отдельный фильм и нет четко установленного разделения по сезонам, по количеству серий, по сюжету. В связи с этим выступающая подчеркнула необходимость рассматривать контекст использования. Так, если серия размещена на ресурсе с указанием, что это сериал «Черное зеркало», под собственным названием, номером серии, это скорее использование сериала (аудиовизуального произведения в целом). Если, например, одна серия размещена в подборке фильмов о пост-Апокалипсисе, то, по мнению Н.А. Полианчик, это уже действительно самостоятельный объект, который рассматривается, и оценивается, и используется как самостоятельное аудиовизуальное произведение, а не как часть сериала.

В своем письменном мнении И.Р. Батищев предложил исходить из того, что, если серия аудиовизуального произведения сюжетно связана с другими сериями сериала, в том числе через действующих лиц, место действия, ее можно считать частью аудиовизуального произведения. В случае альманаха, серии которого объединены между собой только общей идеей или тематикой, каждая его серия является самостоятельным объектом охраны.

Далее И.Р. Батищев предположил, что указанная в пункте 6 Справки презумпция вытекает из достаточно широкого определения аудиовизуального произведения, предложенного в пункте 1 статьи 1263 ГК РФ. Данная презумпция целесообразна, поскольку автору, имеющему дополнительные подготовительные материалы и понимающему смысл и значение, вкладываемые им в созданное произведение, будет проще при необходимости доказать, что отдельная серия является самостоятельным объектом правовой охраны.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к обсуждению седьмого вопроса.

Вопрос 7. В каких случаях подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения могут быть признаны в качестве самостоятельных объектов охраны?

В своем выступлении В.О. Калятин отметил, что в Справке в качестве подготовительных материалов названы структурные схемы программы для ЭВМ. По его представлению, принципиальным моментом для разработки программного обеспечения является то, что при его разработке возможно существование различных версий программы. По мнению выступающего, нельзя сводить подготовительные материалы к разнотипным объектам, таким как алгоритм, текст программы и так далее. Любой текст, представленный при разработке программного обеспечения заказчику, например для утверждения функционала программы, должен рассматриваться как подготовительные материалы, т.е. подготовительный материал должен трактоваться максимально широко, как любой объект, подготовленный в процессе разработки программного обеспечения и представляемый заказчику в рамках этого процесса.

Е.А. Войниканис указала, что подготовительные материалы, по общему правилу, не могут быть признаны самостоятельными объектами охраны исходя из буквального толкования закона. Подготовительные материалы получают охрану как часть программы для ЭВМ, если они могут привести к созданию конкретной программы. Е.А. Войниканис отметила, что к такому критерию охраноспособности подготовительных материалов пришел Суд Европейского союза13.

Е.А. Войниканис привела три ситуации, в которых, по ее мнению, подготовительные материалы могут быть признаны самостоятельными объектами охраны.

Во-первых, это возможно, когда разработка компьютерной программы еще не завершена. При этом для предоставления охраны необходимо соблюдение двух условий: подготовительные материалы должны быть самостоятельным результатом творческого труда и они должны привести к созданию программы. Компьютерная программа, разработанная другим лицом, может нарушить исключительное право на подготовительный материал, когда еще нет итоговой программы, только в том случае, если можно доказать, что программа нарушителя была создана именно на основе этих подготовительных материалов.

Вторая ситуация относится к структурным схемам для ЭВМ, для которых может быть выбран другой способ защиты – патент на полезную модель.

Третья ситуация: когда не получается доказать, что подготовительные материалы могут привести к созданию конкретной компьютерной программы, то их можно охранять как самостоятельные произведения.

Далее Е.А. Войниканис отметила, что с аудиовизуальными отображениями дело обстоит сложнее. В законе это понятие не определено, но буквальное толкование может привести к выводу о том, что авторским правом охраняется «вид программы», т.е. как выглядит иконка. В таком случае снимок экрана (скриншот) фактически исчерпывает объект охраны. Однако выступающая полагает, что такое толкование неверно. Е.А. Войниканис указала, что, хотя авторское право охраняет только форму, в случае с аудиовизуальным отображением право не может полностью игнорировать функциональную составляющую. В законе не сказано, что компьютерная программа это и есть литературное произведение, а указано, что программа охраняется как литературное произведение. Более того, закон содержит определение, в котором указываются предназначение компьютерной программы, ее связь с компьютерным устройством, нет указания на то, что защите подлежит ее форма.

Соответственно, Е.А. Войниканис предположила, что то же самое справедливо в отношении аудиовизуальных отображений. Она полагает более корректным говорить о пользовательском интерфейсе (graphical user interface), т.е. о системе, которая обеспечивает взаимодействие пользователя с электронным устройством с помощью графических элементов и звуковых сигналов. Если под аудиовизуальными отображениями понимать такой пользовательский интерфейс, то возникает вопрос – как именно связан дизайн пользовательского интерфейса с компьютерной программой?

Если обратиться к зарубежному опыту, есть однозначная позиция Суда Европейского Союза14: авторское право способно защищать компьютерную программу только двумя способами: либо оно защищает исходный и объектный код как форму выражения программы, поскольку воспроизведение этих кодов фактически означает воспроизведение программы, либо оно защищает подготовительные материалы, поскольку они могут привести к созданию компьютерной программы. Графический пользовательский интерфейс не позволяет создать или воспроизвести компьютерную программу. Он представляет собой элемент программы, с помощью которого пользователь получает доступ к функционалу. Из этого следует, что интерфейс не является формой выражения программы и не может защищаться авторским правом на компьютерные программы. Он защищается авторским правом, но не как составная часть компьютерной программы, а как произведение. При этом, даже если интерфейсу предоставляют самостоятельную защиту как самостоятельному объекту авторского права, такая защита оказывается ограниченной: суд должен учитывать конфигурацию всех компонентов интерфейса, чтобы определить, какие из них отвечают критерию оригинальности. Это возвращает к вопросу функциональности, который требует выяснения того, что будет объектом защиты. Те элементы интерфейса, которые выполняют только технические функции, не соответствуют критерию оригинальности, поскольку методы реализации идеи настолько ограниченны, что идеи и их выражение становятся нераздельными. Этот подход напоминает распространенную в США правовую доктрину «merger doctrine», согласно которой, когда идея сливается с выражением, правовая охрана не предоставляется.

Далее М.А. Федотов высказал позицию по обозначенному вопросу, отметив, что, поскольку компьютерные программы охраняются авторским правом как литературные произведения, подготовительные материалы к ним должны рассматриваться как черновики литературного произведения. Следуя этой логике, выступающий провел аналогию между изображениями интерфейса и рисунками А.С. Пушкина на полях его рукописи к «Евгению Онегину». М.А. Федотов отметил, что такая аналогия абсурдна, но с точки зрения действующего международного права в этой сфере получается именно так. Более того, если представить себе, что компьютерная программа создает музыкальное произведение, то созданное этой компьютерной программой музыкальное произведение должно рассматриваться как производное от литературного произведения. При этом если сравнить исходный программный код с полученной музыкальной композицией, между ними не будет ничего общего. М.А. Федотов пояснил, что эти сложности – результат принятия Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС) в 1980-х годах концепции Ульмера15 относительно механизма правовой охраны компьютерной программы.

В своем письменном мнении Е.М. Тиллинг отметила, что охраноспособность материалов должна зависеть от их характера и вида. К подготовительным материалам обычно относят различную документацию, в частности:

-

техническое задание, определяющее назначение и область применения программы, сроки разработки и требования заказчика;

-

проектную документацию, которая описывает продукт в общих чертах;

-

техническую документацию, которая имеет ярко выраженный технический характер и в основном используется для определения и описания API, структур данных и алгоритмов;

-

блок-схемы, отражающие взаимодействие различных элементов программы для ЭВМ.

Некоторые из указанных материалов могут не обладать достаточным творческим характером, и Е.М. Тиллинг указывает, что на них не должен распространяться режим охраны, предоставляемый программному обеспечению. В случае с неохраноспособными подготовительными материалами применим пункт 80 Постановления № 10, который в качестве примеров неохраняемых элементов произведения приводит шахматную партию и методику обучения. Описание программы может иметь достаточно узкий круг выражения и не отвечать условию творческого вклада. В данном случае в качестве обоснования такого подхода Е.М. Тиллинг также привела «merger doctrine», сформулировав ее следующим образом: если существует единственный способ выражения конкретной идеи (или ограниченное количество способов), то такое выражение сливается с самой идеей, поэтому не может получить охрану авторским правом. Кроме того, такие части программы не сохраняют свою узнаваемость как часть конкретного программного обеспечения, поскольку имеют достаточно типовую форму. Е.М. Тиллинг полагает, что такая документация не может считаться ни произведением, ни его частью.

Напротив, материалы, которые отвечают критерию творческого характера и позволяют восстановить исходный текст программы, по мнению Е.М. Тиллинг, должны охраняться в качестве самостоятельных результатов интеллектуальной деятельности. Как правило, такие подготовительные материалы содержат все существенные аспекты программного обеспечения и имеют большое экономическое значение на рынке высоких технологий, поскольку позволяют восстановить программу с помощью методов обратного инжиниринга. Блок-схемы, например, могут отражать существенные элементы программы и могут быть расположены или оформлены творчески, для лучшей визуализации того, как именно исполняются те или иные элементы программного обеспечения.

Председатель Суда по интеллектуальным правам Л.А. Новоселова подвела итоги дискуссии и завершила заседание словами благодарности в адрес участников и тех, кто прислал свои письменные мнения.


 

 


1 Видеозапись заседания доступна по ссылке https://www.youtube.com/watch?v=28L9xc-BOsg.

2 В своем письменном мнении Е.С. Гринь приводит следующую практику и литературу: дело Edward B. Marks Music Corp. v. Jerry Vogel Music Co. 42 F. Supp. 859 (S.D.N.Y. 1942), (17 U.S.C. § 101 (2000); дело Pye v. Mitchell, 574 F.2d 476, 480 (9th Cir. 1978), Gabriel G. International Distributions: Divergence of Co-Ownership Laws // Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law. 2007. Vol. 9. P. 522.

3 Spyke N.P. The Joint Work Dilemma: The Separately Copyrightable Contribution Requirement and Co-Ownership Principles // University of Miami Entertainment & Sports Law Review. 1993. Vol. 11. P. 40.

4 В письменном мнении Е.А. Останина приводит решение Суда по интеллектуальным правам от 07.04.2022 по делу № СИП-143/2021. См. также постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 03.02.2022 по тому же делу.

5 В своем письменном мнении В.С. Витко уточняет, что «поскольку в постановлении не указано, в каком смысле употребляется слово «узнаваемость», то следует придерживаться его обычного значения. Словарь русского языка С.И. Ожегова определяет слово «узнаваемый» как «имеющий знакомые черты; известный многим в лицо» (Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка: Ок. 100 000 слов, терминов и фразеологических выражений / Под ред. проф. Л.И. Скворцова. 27-е изд., испр. М.: Мир и образование. 2018. С. 662.)».

6См., об этом: Витко В.С. Вопросы авторского права в постановлении пленума Верховного суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2019. № 6. О том же пишет А.С. Ворожевич: «В авторском праве синонимом такой «узнаваемости» будет оригинальность, определенный творческий уровень» (Ворожевич А.С. Границы исключительных прав, пределы их осуществления и защиты: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 2021. С. 170).

7 См. постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.04.2017 по делу № А40 137876/2015.

8 Выступающий привел пример света, который, когда движется в пространстве, является волной, т.е. единым и неделимым объектом, который нельзя потрогать или локализовать. Когда этот объект сталкивается с препятствием, он ведет себя абсолютно как частица.

9 См. дело Comics v Mark Towle, рассмотренное апелляционным судом США в отношении персонажа «Бэтмобиль».

10 А. В. Снопковой, «Защита исключительного права на персонаж», Журнал Суда по интеллектуальным правам, № 4(30), декабрь 2020, с. 64-89 // URL:http://ipcmagazine.ru/asp/protection-of-the-exclusive-right-to-the-character.

11 Определение Московского городского суда от 26.11.2010 по делу № 33-36846.

12 Решение Трибунала Рима от 16.04.2021 № 6504/2021.

13 Постановление Суда ЕС от 22.12.2010 по делу С-393/09 «Bezpečnostní softwarová asociace – Svaz softwarové ochrany Bezpečnostní softwarová asociace – Svaz softwarové ochrany v Ministerstvo kultury».

14 Там же.

15 Примечание: Eugen Ulmer (1903–1988), немецкий ученый-юрист в сфере авторских прав.