Протокол № 22 заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам

17 Сентября 2020


На заседании Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам (далее – НКС при СИП) обсуждались спорные вопросы свободного использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, сформулированные в формате модельных дел.

Заседание, организованное при технической и организационной поддержке Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации, впервые прошло в онлайн-режиме с использованием облачной платформы Zoom.

Модератором заседания выступил Данилов Георгий Юрьевич – председатель первого судебного состава Суда по интеллектуальным правам.

В заседании приняли участие члены НКС при СИП, представители органов государственной власти, в том числе судьи и сотрудники Суда по интеллектуальным правам и арбитражных апелляционных судов, преподаватели и сотрудники кафедр ведущих высших учебных заведений страны, представители делового сообщества, а также практикующие юристы российских и иностранных юридических фирм.

Письменные мнения по поставленным к заседанию вопросам представили:

Валеева Наталья Георгиевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральской государственной юридической академии;

Гринь Елена Сергеевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА);

Иванова Диана Владимировна – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета Белорусского государственного университета;

МакДональд Брюс Александер – партнер Smith, Gambrell & Russell, LLP (США, Вашингтон), член Американской Ассоциации Адвокатов, член Международной ассоциации по товарным знакам (INTA);

Мурзин Дмитрий Витальевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральской государственной юридической академии, член Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Уральского округа;

Сергеев Александр Петрович – доктор юридических наук, профессор, советник в международной юридической фирме DLA Piper (офис в Российской Федерации, г. Санкт- Петербург);

Тиллинг Екатерина Михайловна – партнер, глава практики интеллектуальной собственности Eversheds Sutherland.

В обсуждении принимали участие:

Новоселова Людмила Александровна – доктор юридических наук, профессор, председатель Суда по интеллектуальным правам, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА);

Авакян Елена Георгиевна – советник адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», преподаватель кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА);

Ариевич Евгений Анатольевич – кандидат юридических наук, председатель Комиссии по интеллектуальной собственности ICC Russia, партнер Baker & McKenzie CIS;

Абрамова Наталья Константиновна – кандидат юридических наук, ассистент кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета;

Борисова Юлия Валерьевна – судья Суда по интеллектуальным правам;

Валеева Наталья Георгиевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральской государственной юридической академии;

Войниканис Елена Анатольевна – кандидат философских наук, кандидат юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник Института права и развития ВШЭ – Сколково, член НМЦ «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности» при ВШЭ, координатор экспертного направления НП «Объединение корпоративных юристов»;

Всеволожский Кирилл Владимирович – председатель Центральной контрольно-ревизионной комиссии общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства «Опора России», главный консультант Бюро по надзору за соблюдением прав предпринимателей, член Экспертного совета «Опора России»;

Голофаев Виталий Викторович – кандидат юридических наук, судья Суда по интеллектуальным правам;

Гринь Елена Сергеевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА);

Калятин Виталий Олегович – кандидат юридических наук, профессор Российской школы частного права, главный юрист по интеллектуальной собственности РОСНАНО, член рабочей группы по подготовке проекта части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации;

Кольздорф Мария Александровна – магистр частного права (Российская школа частного права), LL.M. (Свободный университет Берлина), заместитель начальника отдела обобщения судебной практики и статистики Суда по интеллектуальным правам;

Корнеев Владимир Александрович – кандидат юридических наук, заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам;

Лапшина Инесса Викторовна – судья Суда по интеллектуальным правам;

Мурзин Дмитрий Витальевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральской государственной юридической академии, член Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Уральского округа;

Павлова Елена Александровна – кандидат юридических наук, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Российской школы частного права (РШЧП), начальник отдела законодательства об интеллектуальных правах Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации, член Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства;

Ситдикова Роза Иосифовна – доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и энергетического права Казанского (Приволжского) федерального университета;

Старженецкий Владислав Валерьевич – кандидат юридических наук, первый заместитель декана факультета права, доцент кафедры международного публичного и частного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;

Тиллинг Екатерина Михайловна – партнер, глава практики интеллектуальной собственности Eversheds Sutherland;

Четвертакова Елена Сергеевна – кандидат юридических наук, судья Суда по интеллектуальным правам;

Щербак Наталия Валериевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова.

Заседание открыл заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам В.А. Корнеев. Он поблагодарил аудиторию за участие, а также выразил признательность Исследовательскому центру частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации (далее – Центр частного права), обеспечивающему интеллектуальную и техническую поддержку заседания. В.А. Корнеев отметил, что в таком новом формате заседание НКС при СИП проводится впервые, для обсуждения подобраны самые актуальные дела и наиболее часто встречающиеся в таких делах вопросы, затем он призвал всех участников обсуждения высказывать свои мнения. В.А. Корнеев объявил в качестве модератора Г.Ю. Данилова и предоставил ему слово.

Г.Ю. Данилов поприветствовал аудиторию и перечислил состав участников данного заседания. Модератор предложил перейти к обсуждению модельных дел, которые были направлены всем участникам перед заседанием.

Первое модельное дело было озвучено судьей Суда по интеллектуальным правам В.В. Голофаевым. Согласно обстоятельствам данного дела ответчик скопировал с сайта истца фотографии, содержащие изображение вновь построенных в городе социальных объектов, и разместил их в уменьшенном виде на своем сайте в новостном обзоре, посвященном социально значимым событиям города. Это явилось основанием для обращения истца в суд. Ответчик отрицал правонарушение, ссылаясь на то, что фотографии истца представляют собой сообщение о событиях и фактах, поэтому они не охраняются авторским правом. По мнению ответчика, даже если эти фотографии охраняются законом, то он их цитировал. Истец возражал против таких доводов, считая, что ст. 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) не применима к данным отношениям, поскольку ответчик использовал фотографии в целях извлечения прибыли. Кроме того, истец указал, что ответчиком не соблюдено требование к объему цитирования и на самом деле фотографии использованы в качестве иллюстрации к статье. В.В. Голофаев предложил участникам заседания ответить на следующие вопросы.

1.

Исключает ли факт осуществления ответчиком коммерческой деятельности или платный доступ к материалу, в котором использовано спорное произведение, возможность применения норм о цитировании либо об использовании произведения в информационных или учебных целях?

2.

Каким образом надлежит разграничивать цитирование и иллюстрирование применительно к использованию фотографий?

3.

Как определяется объем допустимого цитирования фотографий (полностью фотография, меньше пикселей, вырезанная часть фотографии, размер файла)?

4.

Допускается ли цитирование произведения (не только фотографий) полностью?

5.

Можно ли признать фотографию сообщением о событиях и фактах, имеющим исключительно информационный характер (подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ)?

6.

Можно ли признать фотографию, на которой отражены события социально-политического, экономического, религиозного значения, «произведением такого же характера», что и статьи по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам в целях применения подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ?

Для комментирования данного дела первому слово было предоставлено В.О. Калятину. Озвучивая свою точку зрения, В.О. Калятин пояснил, что в отношении цитирования российское законодательство содержит все необходимые нормы, поэтому не нужно придумывать какие-то новые правила. С точки зрения выступающего, цитировать можно любые произведения, в том числе фотографические. Что касается коммерческой деятельности, то, по мнению В.О. Калятина, она не указана в качестве обязательного условия в законе. В противном случае возникли бы большие проблемы с цитированием любой литературы, которая продается в коммерческих целях. Независимо от того, как будет использоваться произведение (в коммерческих или в некоммерческих целях), если выполнены иные условия цитирования, то произведение можно цитировать. В.О. Калятин подчеркнул, что разграничение цитирования и иллюстрирования в отношении фотографии должно производиться как по объему, так по целям. Цитирование может осуществляться частично или полностью, но при этом должны выполняться условия, указанные в подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ. В то же время, когда речь идет об иллюстрации, то она изначально предполагает полное использование объекта, поэтому для нее предусмотрены иные условия. Отвечая на вопрос о допустимом объеме цитирования фотографии, В.О. Калятин отметил, что существует спор о том, можно ли цитировать часть фотографии или только фотографию в целом. По мнению выступающего, в данном случае возможны любые варианты, если это оправдано целью цитирования. Например, может цитироваться фрагмент рисунка в учебных целях, чтобы показать, как художник нарисовал определенный элемент изображения. При информационном сообщении об определенных событиях, объем цитируемой фотографии не должен превышать объем, необходимый для того, чтобы передать эту информацию. При этом основным критерием будет объем файла – количество пикселей, которые будут показаны. Другими словами, фотография не должна быть излишне детализирована, иначе можно констатировать, что она вышла за пределы цели. Выступающий указал, что фотография (рисунок) может использоваться целиком, если это обосновано каким-либо образом. При этом, в отличие от литературного произведения, в отношении фотографии это будет исключением, а не правилом. Рассуждая о пятом вопросе, В.О. Калятин сказал, что фотографию можно признать сообщением о событиях и фактах, если она представляет собой, например, не художественную фотографию, а изображение какого-либо технического устройства, фиксацию события. Наконец, по поводу последнего вопроса было высказано мнение, что не случайно произведения, указанные в подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ, названы статьями, и в законе нет формулировки «…и иные произведения». Следовательно, фотография под эту норму не подпадает.

Свою позицию по рассматриваемым вопросам озвучил Д.В. Мурзин. По мнению ученого, цитирование и иллюстрирование в современной юриспруденции порой трудно различить, поэтому для разрешения данной проблемы необходимо обратиться к филологической науке. Д.В. Мурзин привел следующие гипотетические примеры. Если автор пишет статью о картине И.И. Шишкина «Утро в сосновом в лесу» или о живописи в целом, то он вполне может использовать данную картину в качестве цитаты. Потому что тут, как пишут в немецком праве, существует взаимосвязь между цитируемым произведением и предполагаемой статьей. Когда автор пишет о медведях, о лесе или об утре, то тогда использование названной картины нужно расценивать как иллюстрацию, со всеми ограничениями. Д.В. Мурзин заметил, что в данном деле исследовательская связь между использованными фотографиями и опубликованной статьей отсутствует. Статья была посвящена неким объектам, а не автору фотографий или его фотографиям, поэтому здесь речь может идти только об иллюстрировании. Выступающий указал, что предусмотренный российским законодательством перечень целей цитирования корреспондирует подобному перечню в Кодексе интеллектуальной собственности Франции. Ни в каком законодательстве такого количества целей нет. Д.В. Мурзин сделал вывод, что в указанном перечне информационная цель является лишней. Согласно европейскому праву цитаты применяются в учебной или исследовательской деятельности. Завершая свое выступление, Д.В. Мурзин отметил, что техническую фотографию можно признать сообщением о событиях и фактах, имеющим исключительно информационный характер (подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ).

В письменном мнении Д.В. Мурзин также отметил, что цитирование и использование произведения в информационных целях не требуют наличия некоммерческой цели; использование произведения в учебных целях допустимо только в рамках некоммерческой деятельности. Фотография, по мнению Д.В. Мурзина, достаточно специфичное произведение, поскольку в современной практике фотографии существуют в виде серий, редко встречается единичная фотография одного автора. Видимо, поэтому в немецком праве разработан такой подход: «Цитирование ограничивается использованием единичной фотографии. Заимствование группы фотографий (каталога) не подпадает под категорию цитирования». С этой точки зрения помещение в текстовую статью нескольких фотографий одного автора уже не позволило бы говорить о цитировании (если бы спор разбирался в Германии). Указание на конкретный объем цитирования является анахронизмом, поэтому действующий ГК РФ отказался от указания на количественные характеристики правомерного цитирования. Но, например, в русском дореволюционном праве был установлен предел цитирования – не более одной трети произведения. Судебная практика могла бы принять эту традицию и установить презумпцию (опровержимую) того, что правомерным является цитирование, при котором воспроизводится не более одной трети цитируемого произведения. Содержанием фотографии является изображение. Соответственно, цитирование фотографии – это воспроизведение изображения. Цитата фрагмента фотографии – это воспроизведение части изображения. Все законодательства устанавливают презумпцию того, что свободное использование произведения при цитировании допускается при условии, что объем цитирования небольшой (цитируется часть произведения): «Существует определенное согласие в отношении того, что цитируемые отрывки должны быть короткими». В английском праве количественные и качественные характеристики заимствования имеют критическое значение при решении вопроса о добросовестности использования. Раскрывая этот подход в деле Hubbard v. Vosper, лорд Деннинг пояснил, что «сначала следует установить количество и объем заимствованных фрагментов, а затем задать вопрос: не слишком ли этого много для того, чтобы считать использование добросовестным?». В то же время полное цитирование произведения, очевидно, допускается. Но в этом случае пользователь обязан будет опровергнуть презумпцию краткости (фрагментарности) правомерного цитирования. Следует обратить внимание на то, что в английском праве запрещено свободное использование фотографий в целях создания обзоров текущих событий. Вероятно, это обусловлено тем, что при воспроизведении чужой фотографии в обзоре вообще не происходит затрат интеллектуального труда, а это уже означает недобросовестность создателя обзора.

В подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ прямо названы результаты творческой деятельности – это статьи. Фотография к статьям не относится. С точки зрения Д.В. Мурзина, неверным является подход, при котором фотография рассматривается как часть статьи и ее использование автоматически допускается при разрешенном использовании статьи. Допустимо использовать вместе со статьей только фотографию-цитату. Фотография-иллюстрация и текст – два разных объекта, которые (как и книга с иллюстрациями) в юридическом смысле не образуют единый нераздельный объект.

По обозначенному делу выступила Е.А. Войниканис. Соглашаясь с точкой зрения В.О. Калятина, она отметила, что в законе приведен исчерпывающий перечень условий применения каждого исключения. В отношении цитирования ст. 1274 ГК РФ не называет в качестве условия некоммерческий характер деятельности. Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 (далее – Бернская конвенция) также не связывает исключения с коммерческим или некоммерческим характером деятельности либо с извлечением прибыли. Что касается второго вопроса, то Е.А. Войниканис выразила солидарность с позицией Суда по интеллектуальным правам о том, что цитата является неотъемлемой частью произведения, а иллюстрации носят дополнительный характер. В особенности данное разграничение важно, когда необходимо дифференцировать цитирование в научных и других целях, а использование иллюстрации – в изданиях, видеозаписях учебного характера.

Сходной позиции придерживается Суд Европейского Союза (далее – Суд ЕС). В решении 2019 года (Spiegel Online GmbH v Volker Beck, сase C-516/17) Суд ЕС прямо указал на необходимость установить прямую и тесную связь между цитируемым произведением и собственными размышлениями лица, который осуществляет цитирование. Тот же подход реализуется в судебной практике Германии, где центральной характеристикой цитирования является наличие внутренней связи между цитатой и произведением. Кроме того, указывается, что цитата не должна быть простым дополнением или приложением к произведению, в котором она используется. С точки зрения Е.А. Войниканис, сказанное в полной мере применимо и к фотографиям. Рассматривая дело о сервисе Google по поиску изображений (BGH, Urteil v. 29.04.2010, Az. I ZR 69/08), в 2010 году Федеральный суд Германии пришел к выводу о том, что несанкционированное использование уменьшенных изображений не является цитированием, но не потому, что речь идет об изображениях (уменьшенных или нет), а именно из-за того, что не соблюдены центральные условия: отсутствует внутренняя связь между цитатой и использованием. Основной целью названного сервиса является облегчение пользовательского поиска, а не анализ содержания. Таким образом, фотографии могут признаваться цитатами в зависимости от выполнения двух основных условий: 1) определенные цели использования; 2) наличие смысловой связи между цитатой и текстом, в котором она приводится. Е.А. Войниканис заметила, что ст. 1274 ГК РФ не определяет конкретный объем цитирования. Речь идет только об объеме, который должен быть оправдан целью. И хотя традиционно под цитированием понимается определенный отрывок и чаще всего – из текста, в случае с фотографией речь идет о цитировании произведения в целом. При этом возможны практически все случаи, перечисленные в поставленном вопросе, т.е. цитирование полноразмерной фотографии, с уменьшением пикселей, фотографии или части фотографии. В каждом конкретном случае суд будет оценивать, насколько цитирование тем или иным способом соответствует цели цитирования.

По мнению выступающей, особое значение имеет соответствие конкретного случая цитирования общим требованиям так называемого трехступенчатого теста, который закреплен в п. 5 ст. 1229 ГК РФ. В каких-то случаях цитата полноразмерной фотографии не будет ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателя. Например, если фотография изначально имеет небольшой размер либо когда в статье или в репортаже обсуждаются конкретные детали на фотографии и они видны только при определенном разрешении. Однако в большинстве случаев именно уменьшенный размер фотографии соответствует цели цитирования. В отношении четвертого вопроса Е.А. Войниканис привела следующий факт: до 1967 года ст. 10 Бернской конвенции говорила только о коротких цитатах, а применительно к учебным и научным публикациям – об использовании фрагментов литературных и художественных произведений. В редакции Бернской конвенции 1967 года из п. 1 ст. 10 было исключено слово «короткий» и был серьезно переработан п. 2 данной статьи, из которого также были устранены «фрагменты». Таким образом, уже в 1960-е годы было очевидно, что ограничение цитирования отрывками и фрагментами означает его неоправданное сужение. Дальнейшее развитие информационных технологий усилило тенденцию признания права на цитирование различного рода произведений в целом.

Такое признание или допущение осуществляется чаще всего в судебной практике, но есть примеры изменения и законодательства. Например, в Кодексе интеллектуальной собственности Франции до сих пор сохранилась норма о коротких цитатах, однако французские суды относят к числу коротких цитат полноразмерные фотографии, руководствуясь положениями Директивы № 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе» (принята в г. Брюсселе 22.05.2001, далее – Директива об информационном обществе). Самым ярким примером тенденции к признанию цитирования полных произведений являет решение Суда ЕС 2019 года по делу Spiegel Online GmbH v Volker Beck (сase C-516/17). Онлайн-журнал опубликовал критическую статью о кандидате в депутаты, об авторе опубликованной в 1988 году статьи, который, по мнению журнала, вводит общественность в заблуждение своими утверждениями, что его статья была изменена издательством без его разрешения. В качестве доказательства автор критической статьи дал ссылки на полный текст манускрипта и опубликованной статьи в формате PDF. Суд ЕС пришел к тому выводу, что, хотя цитирование требует установления прямой и тесной связи между цитируемым произведением и размышлениями автора, тем не менее это не означает, что цитата должна быть неразрывно связана с материалом, в который она включена. Суд установил, что понятие цитаты из п. 3 ст. 5 Директивы об информационном обществе охватывает в том числе ссылки, сделанные посредством гиперссылки на файл, который может быть загружен самостоятельно.

В отношении новых тенденций в законодательстве Е.А. Войниканис указала на положения ст. 51 Закона Словении об авторском праве, согласно которым разрешается цитирование не только частей обнародованных произведений, но также отдельных фотографий, произведений изобразительного искусства, архитектуры, прикладного искусства, промышленного дизайна и др. Выступающая поддержала такую тенденцию. По утверждению Е.А. Войниканис, пятый вопрос является очень сложной проблемой. Положительный ответ на него будет означать, что фотография лишается авторско-правовой защиты. Е.А. Войниканис выразила предположение, что большая часть экспертного сообщества согласится с тем, что не все фотографии следует признавать объектами авторского права, например, фотографии каких-либо документов или автомобилей на сайтах объявлений, также личные фотографии в социальных сетях нельзя с уверенностью отнести к результатам творческого труда. С другой стороны, крайне трудно утверждать, что все эти фотографии не требуют авторско-правовой охраны. Этому препятствуют постулаты, отраженные в законодательстве, в позициях судебных органов и доктрине. Постулатами они являются, поскольку в отношении данных положений и тезисов существует полный консенсус. Например, всем известны положения п. 1 ст. 1259 ГК РФ. В итоге, по мнению Е.А. Войниканис, складывается парадоксальная ситуация. В случае признания непрофессиональных фотографий не подлежащими авторско-правовой охране базовую презумпцию придется перевернуть, в этом случае фотографии определенной категории не будут являться объектами авторского права, если не доказано иное. Конечно, существует возможность, и даже необходимость, решения подобных вопросов в отдельно взятом случае, для чего нужно выработать единый перечень критериев. Но это тоже очень сложная проблема. Ни в России, ни в других странах пока не выработан такой единый подход. Для подтверждения своих слов Е.А. Войниканис привела в качестве примера американское дело 2018 года (Mitchell A. Pohl, DDS v. MH Sub I LLC, No. 18-13233 (11th Cir. 2019)). Стоматолог из Флориды фотографировал зубы своих пациентов до и после оказания услуг, а также размещал их в своем блоге. Однажды он обнаружил одну из своих фотографий на постороннем сайте и обратился в суд. Однако окружной суд вынес решение в пользу ответчика. Так, суд установил, что истец не ответил на следующие вопросы: посредством какой камеры он фотографировал; пациентка сидела или стояла во время съемки. Кроме того, по мнению суда, процесс фотографирования занял не более пяти минут. Суд пришел к выводу о том, что спорные фотографии служат исключительно утилитарным целям – рекламе услуг истца. Однако через год апелляционный суд не согласился с данным решением и отменил его. В 2010 году подобное дело рассматривалось во Франции (COUR D'APPEL DE PARIS. Pôle 5 - Chambre 1 ARRÊT DU 10 MARS, n 056/2015). Суд первой инстанции не признал объектами авторского права фотографии произведений изобразительного искусства для аукционных каталогов. Суд аргументировал свою позицию тем, что при создании данных фотографий заказчик специально просил, чтобы в них не отражался субъективный взгляд фотографа. Заказчика интересовал сам объект, а не позиция автора. Однако апелляционный суд Парижа отменил это решение и дал совершенно иную оценку фотографиям, в частности, учитывались расположение объекта, кодирование, угол съемки и др. Подводя итог, Е.А. Войниканис отметила, что исходя из технического прогресса суды и эксперты должны выработать систему критериев, которые позволят не признавать объектами авторского права определенные фотографии, в частности те, которые выполняют информационную или утилитарную функцию.

Следующее слово было предоставлено Е.М. Тиллинг, которая также поддержала позицию В.О. Калятина. По ее мнению, если существуют понятные критерии, то не надо создавать ничего особенного нового. Подпункт 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ достаточно широко определяет объект. Объектом авторского права признается любой объект, который так или иначе относится к результатам творческого труда: произведения науки, литературы и искусства. Фотография изначально была призвана передавать некое информационное содержание, и это всегда происходит: пьет ли воду зебра из реки или происходят какие-то события, которые фиксируются с помощью кадра. Если обратиться к международному опыту, то в США фотография начала признаваться творческим объектом примерно с середины 1970-х годов. Именно по той причине, что фотография прежде была призвана передавать информацию посредством фиксации кадра на фотопленку, никакой творческий эффект в этом не предусматривался. Затем, в ходе развития в процессе рассмотрения определенных дел фотография стала признаваться самостоятельным объектом правовой охраны.

Е.М. Тиллинг считает, что в стремлении установления каких то четких критериев можно столкнуться с препятствием, связанным с неким субъективным, оценочным характером. И тогда могут возникнуть определенного рода проблемы. В завершение выступления Е.М. Тиллинг призвала не забывать о личных неимущественных правах автора на целостность его произведения. Например, в рамках иска о нарушении исключительного права может быть заявлено самостоятельное требование о защите названных прав. Поэтому любое изменение формата, любое изменение качества изображения и «выдергивание» цитат из фотографии или фрагментов из нее также могут привести к нарушению целостности данного конкретного произведения.

В своем письменном отзыве Е.М. Тиллинг прокомментировала вопросы по данному делу следующим образом. Включение цитат в собственное произведение с последующим его использованием в коммерческих целях не противоречит как критериям правомерного цитирования, обозначенным в судебной практике (дело Архи.ру), так и статутному регулированию. По мнению Е.М. Тиллинг, иллюстрирование – это дополнительный материал, усиливающий восприятие читателя, однако его отсутствие не сказывается в целом на информационной составляющей произведения (может быть изъят без потери в содержании). Цитата является неотъемлемой частью произведения (не может быть изъята без потери в содержании). Объем допустимого цитирования не должен и не может зависеть от абстрактного количественного показателя используемых изображений. Кроме того, невозможно также вывести универсальную формулу оценки допустимого объема цитирования. Решение вопроса о том, подходит ли объем цитируемого произведения под критерий допустимости, должно приниматься индивидуально в каждом конкретном случае (case-by-case). Предельный объем цитирования как способ ограничения уже давно отвергнут. Указанный в подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ критерий – объем, оправданный целью цитирования, – допускает существенную гибкость в толковании. Например, часто используется критерий пропорционального соотношения объема цитирования к общему объему произведения. При цитировании произведения полностью ключевым фактором является не объем цитируемого произведения, а процентное отношение цитаты к объему создаваемого авторского текста. Помимо фотографий, гипотетически можно цитировать короткие литературные и аудиовизуальные произведения. Подпункт 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ слишком широк для применения по отношению к фотографиям, которые в подавляющем большинстве случаев передают информацию о тех или иных фактах и событиях, поэтому необходимо применять критерий творческости при оценке того, является ли фотография объектом авторского права. Перечень произведений «такого же характера» в подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ является открытым и должен включать фотографические произведения, которые могут быть использованы для иллюстрации текстовой статьи того же содержания.

Продолжил обсуждение К.В. Всеволожский. Он указал, что фотография – это продукт технического прогресса и объект, имеющий двойственную природу. Прежде всего фотография является аппаратно-техническим отображением того или иного элемента реальности, т.е. это явление, имеющее в первую очередь информационный характер и только во вторую – творческий. Конечно, это не должно использоваться при предоставлении правовой охраны. Но в данном случае рассматриваются не общие правила, а применимость исключений, предусмотренных ст. 1274 ГК РФ. Нужно исходить из того, что фотография – это информационное сообщение. По поводу разграничения понятий цитирования и иллюстрирования К.В. Всеволожский отметил, что здесь в первую очередь необходимо применять целевой критерий. Как указано в законе, цитирование используется в целях раскрытия замысла автора цитируемого произведения. Цель иллюстрирования – прояснение замысла (позиции) автора рассматриваемого произведения.

Как указал К.В. Всеволожский в письменном мнении, норма ГК РФ сформулирована неточно: если «раскрытие творческого замысла автора» это и есть «цитирование», то упоминаемое в том же п. 1 ст. 1274 ГК РФ использование «в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях» – это как раз иллюстрирование, по крайней мере, в части случаев, раскрытие замысла автора не «цитируемого», а использующего эту цитату произведения. К.В. Всеволожский отметил, что одностишия В.П. Вишневского, «гарики» И.М. Губермана, хокку, афоризмы Ф. Ларошфуко или В.С. Черномырдина, рубаи Омара Хайяма практически невозможно «процитировать» не полностью. Если в учебных целях Кодекс допускает использование произведения целиком (подп. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ), то нет никаких оснований утверждать, что в подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ предполагает, что цитата непременно должна быть меньше оригинала. Комментируя последний вопрос, К.В. Всеволожский указал, что фотография подпадает под действие подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ, поскольку она обладает «двойственным» характером в качестве «способа создания произведения». Это не только – и даже не столько – творческое, как любое произведение, но прежде всего аппаратно-техническое отображение объекта реальности. Таким образом, фотография – в первую очередь сообщение, имеющее информационный характер, и только потом – «произведение». И эта особенность фотографии – как материала преимущественно информационного характера – должна учитываться, возможно, даже презюмироваться, при рассмотрении вопроса о ее использовании.

В.В. Старженецкий кратко прокомментировал данное модельное дело. Выступающий отметил, что нужно исходить из существующего общего правила, согласно которому можно цитировать любые объекты. И ограничение данного правомочия посредством условия о некоммерческой цели является сомнительным, поскольку это прямо не следует из закона. По мнению В.В. Старженецкого, невозможно процитировать фотографию, не показав ее полностью, поэтому искусственное ограничение такого цитирования тоже является сомнительным. Разумеется, в данном случае нужно учитывать причинно-следственную связь, а также справедливость цитирования, т.е. цитирование не должно выходить за рамки разрешенного. Резюмируя, В.В. Старженецкий присоединился к консенсусу участников заседания.

Выражая свою точку зрения, Н.Г. Валеева не согласилась с тем мнением, что в ходе данной дискуссии выработался консенсус. Как заметила выступающая, при разрешении первого вопроса нужно учитывать цель использования произведения, а не то, кем является субъект, цитирующий чье-то произведение. На примере своей педагогической деятельности она пояснила, что, помимо обучения на бюджетной основе, в высших учебных заведениях существует форма обучения на платной основе. Если принимать во внимание коммерческий характер обучения, то в рассматриваемом случае к студентам нужно будет подходить с разными мерками, а это вряд ли оправданно. В целом возможность свободного использования чужого произведения в таких ситуациях, по мысли законодателя, ограничена соразмерностью объема использования цели цитирования. Комментируя второй вопрос, Н.Г. Валеева указала, что цитатой является дословная выдержка из какого-либо произведения, т.е. это всегда часть какого-то произведения, но не все произведение целиком. Иллюстрация первоначально возникла как изображение, сопровождающее и дополняющее текст. Потом появилось целое направление в изобразительном искусстве, целью которого было образное истолкование литературного текста. Позднее это понятие начало использоваться более широко в качестве наглядных примеров для пояснения своей мысли, для убедительности. Таким образом, иллюстрирование – это способ доказывания, поэтому в силу закона для иллюстрирования может быть использовано как целое произведение, так и его часть. Следовательно, использование полноразмерной фотографии не может быть признано цитатой, тогда как иллюстрацией может быть как целая фотография, так и ее часть.

Рассуждая о пятом вопросе, выступающая высказала мнение, что когда речь идет именно о произведении, то оно должно обладать двумя признаками и вторым признаком должен быть результат творчества. В связи с этим фотографическое произведение не может быть признано сообщением о событиях и фактах, имеющим исключительно информационный характер. Именно из-за отсутствия творческого признака информационные сообщения были исключены из правового поля. При ответе на последний вопрос Н.Г. Валеева отметила, что положение подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ является одним из случаев ограничения монополии правообладателя. По видимому, такое правило было введено в свое время для обеспечения оперативности распространения наиболее общественно значимой информации (по политическим, экономическим, социальным и религиозным вопросам). По мнению выступающей, по своей содержательной части фотография вполне может быть «произведением такого же характера», поэтому если ее автор или иной правообладатель не заинтересован в ее свободном использовании, то тогда ему следует позаботиться о введении специального запрета на способы использования, перечисленные в этом законоположении.

Следующей выступила Н.В. Щербак, которая заметила, что вопрос об объеме цитирования в отношении фотографических произведений и произведений изобразительного искусства, как ей казалось, был разрешен достаточно давно. В качестве примера она озвучила ситуацию, связанную с режиссером-постановщиком А.А. Тарковским, когда он процитировал в своем аудиовизуальном произведении «Зеркало» картину Питера Брейгеля. Тогда было высказано доктринальное мнение, что нельзя говорить о цитировании посредством фрагментарной разбивки. В иностранной практике допускается цитирование фотографии в целом. Согласно положениям части 3 параграфа 62 Закона ФРГ об авторском праве и смежных правах от 09.09.1965 разрешается изменять величину фотографии, а также вносить такие изменения, которые необходимо следуют из процесса распространения и опубликования фотографии. Поэтому с точки зрения иностранного опыта действия ответчика в рассматриваемом модельном деле можно признать допустимыми. По мнению Н.В. Щербак, указание автору оригинального произведения на обязательное цитирование лишь фрагмента чужого произведения изобразительного искусства или фотографии равносильно вмешательству в его творческую работу.

Выступающая выразила согласие с мнением Е.А. Войниканис в том, что не все фотографии можно считать объектами авторского права. Для сравнения она вновь обратилась к немецкому законодательству и указала, что в последнем можно обнаружить разграничение фотографического произведения и снимка. Под снимками понимаются фотографии, сделанные спонтанным путем, т.е. съемка осуществляется без особой подготовки, без использования ракурса, фокуса, света и т.д. Если фотографическое произведение – это объект авторского права, то снимок таковым не является, но на него распространяются правила цитирования, у него более сокращенный срок действия. С точки зрения Н.В. Щербак, фотографию можно цитировать, в том числе полноразмерную. Только должны соблюдаться существующие критерии: цели цитирования; объем цитирования; источник заимствования (применительно к фотографиям это может быть гиперссылка), моральные права. Примечательно, что немецкое право в некоторых случаях разрешает не давать гиперссылку, например, если фотография является общеизвестной. Что касается объема цитирования, было отмечено, что цитируемая в произведении фотография должна быть связана с ним по замыслу, она должна быть обоснованной.

В.А. Корнеев согласился с Н.В. Щербак в том, что «выдергивание» частей у фотографии может искажать творческий замысел автора. Учитывая необходимость единообразного толкования норм применительно к разным объектам авторского права, В.А. Корнеев попросил Н.В. Щербак дополнительно высказать мнение по вопросу о том, как можно было бы доктринально обосновать отличия подхода к фотографическим произведениям от подхода к литературным произведениям, в отношении которых допускается цитирование абзацев, строк, хотя при этом все понимают, что, извлекая фрагмент из текста, лицо может нарушить изначально заложенную автором идею.

С точки зрения Н.В. Щербак, различие между названными объектами в их сущности. Сложно разъяснить, почему произведение изобразительного искусства можно показывать в целом, а к литературным произведениям предъявляются иные требования. Наверное, это генезис, таковы происхождение, особенности данного объекта авторского права. Н.В. Щербак привела пример из немецкой практики. Автор дал согласие на публикацию своей фотографии в одном политическом альманахе. Затем данный журнал был показан в телевизионном шоу. Это было расценено автором как нарушение его прав, поскольку он полагал, что использование является иллюстрацией. Немецкий суд установил, что это является цитатой. Судебное решение было обосновано следующим: праву автора противостояло право на свободу СМИ и свободу формирования мнения. Суд отдал предпочтение публичному интересу.

Далее Г.Ю. Данилов предоставил слово Ю.В. Борисовой, которая кратко озвучила свои тезисы. Выступающая отметила, что осуществление коммерческой деятельности не исключает применение норм о цитировании. Разграничивая иллюстрирование и цитирование, Ю.В. Борисова подчеркнула, что цель иллюстрирования уже, это учебные цели. Цитирование охватывает более широкий спектр допустимых целей, который приведен в ГК РФ. При иллюстрации изображение дополняет или объясняет текст, является его приложением. Когда речь идет о цитировании, то здесь все-таки происходит своего рода диалог: подтверждается мысль автора, его творческий замысел. Объем цитирования должен быть оправдан целью цитирования. Что касается модельного дела – это информирование о вновь построенных социальных объектах. В данном случае речь может идти об уменьшенном размере изображения, о части изображения или о его элементе, но данный элемент должен быть показательным и пригодным для цели правомерного цитирования. Комментируя четвертый вопрос, Ю.В. Борисова указала, что если речь идет о художественных фотографиях, т.е. об изображениях творческого видения фотографа, то их нельзя отнести к сообщениям о событиях и фактах, имеющим исключительно информационный характер. По поводу последнего вопроса выступающая выразила предположение, что фотография может признаваться «произведением такого же характера» в соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ.

Излагая свою позицию, Н.К. Абрамова заметила, что вопрос о критериях творчества и другие вопросы выходят за пределы фотографии. При этом фотография наиболее ярко отражает суть этой проблемы. По мнению Н.К. Абрамовой, проблема действительно назрела. В настоящее время в судебной практике достаточно сложной задачей признается разрешение вопроса, является ли та или иная фотография объектом авторского права. Например, исходя из технических средств возможно создание схожего объекта, в том числе создание двух одинаковых фотографий. Для решения этих проблем все-таки нужны какие-то критерии.

В своем выступлении по первому модельному делу Р.И. Ситдикова указала, что при применении каких-либо исключений нужно обращать внимание на цель, которую законодатель закрепил. В данном случае это защита общественных интересов. Она отметила, что слова «иллюстрация» и «цитирование» нужно толковать согласно их филологическому смыслу. Иллюстрация – это все-таки целое произведение, а цитированием является использование части произведения.

Отвечая на вопросы в письменной форме, А.П. Сергеев выразил следующее мнение. По первому вопросу было отмечено, что в подп. 1 п. 1 ст. 1274 не говорится об условии безвозмездности, поэтому коммерческий характер деятельности не влияет на применение норм о цитировании. По второму вопросу указано, что цитирование осуществляется с целью подтверждения каких-либо утверждений автора или, напротив, опровержения каких-либо положений, содержащихся в других материалах. Иллюстрирование – это применительно к фотографиям наглядное подтверждение того, о чем пишет автор. На третий вопрос был дан ответ, что в подп. 1 п.1 ст. 1274 ГК РФ говорится об «объеме, оправданном целью цитирования». Само по себе цитирование подразумевает, что допускается использование не всего произведения, а лишь его части. Применительно к фотографиям, видимо, допустимо использование иного формата (т.е. с меньшим числом пикселей). В комментарии к четвертому вопросу подчеркнуто, что цитирование произведения целиком не допускается. По мнению А.П. Сергеева, фотографию можно признать сообщением о событиях и фактах, имеющим исключительно информационный характер. В отношении последнего вопроса сказано, что фотография является «произведением такого же характера» (подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ).

В своем письменном отзыве Д.В. Иванова высказывает следующее мнение. Понятие «цитаты» как «дословной выдержки из какого-либо текста» предлагает большинство словарных изданий. В перечне ст. 1259 ГК РФ содержится достаточно много видов произведений, в которых есть текст: литературные, драматические, музыкально-драматические и сценарные произведения, музыкальные произведения с текстом, аудиовизуальные произведения, и нет возражений, что к таким произведениям может применяться подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ. Принимая решение о том, что цитирование возможно не только в отношении произведений, включающих текст, но и в отношении любых других произведений, происходит отход от общепринятого смысла термина «цитата» и «создается» другой юридический смысл понятия, не согласующийся с обычным. Этот способ толкования норм законодательства и формирования правоприменительной практики имеет свои недостатки. Нет необходимости пытаться доказывать, что абсолютно на все произведения распространяются абсолютно все нормы авторского права. Тот факт, что разнообразие видов произведений может влечь за собой и различия в правовом режиме, является логичным и общепризнанным.

В связи с этим складывающаяся практика возможности цитирования любого произведения еще требует анализа. В целом можно сказать, что платный доступ или коммерческая деятельность лица не исключают применение норм о цитировании либо об использовании произведения в информационных или учебных целях. Например, в случае издания учебного пособия, которое рекомендовано для использования в учебных заведениях и которое тем не менее распространяется издательством за плату, было бы разумным признать, что коммерческая деятельность издательства в этом случае не исключает учебную цель и применение подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ возможно. Цель иллюстрирования состоит в том, чтобы пояснять что-либо: текст автора, его мысли и т. п. Фотография (фотографическое произведение), равно как и рисунки, картины (произведения изобразительного искусства), может активно использоваться для сопровождения и наглядного пояснения текста или мыслей автора, выраженных иным образом. При невозможности отнесения к фотографическим произведениям понятия «цитирование» третий вопрос по данному делу теряет свое значение.

Приведение произведения полностью нельзя рассматривать как цитату. Кроме того, в подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ говорится об объеме, оправданном целью цитирования, что косвенно указывает на некий объем, который может превышать оправданный целью («больше, чем дозволено»). Что имеет в виду законодатель в подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ под сообщениями о событиях и фактах, имеющих исключительно информационный характер, поясняется, в частности, в следующих за этим скобках. Это сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное. Все эти примеры были когда-то предметом спора между различными субъектами. Фотография действительно несет определенную информацию, так можно в широком смысле сказать о любом произведении. Значит, особое внимание необходимо обратить на то, что объект должен представлять собой, во-первых, «сообщение», во-вторых, «о событиях и фактах», в третьих, «исключительно информационного характера». Все эти признаки должны существовать в совокупности, а сам по себе объект должен быть подобен приведенным в скобках примерам. Для того чтобы признать фотографию сообщением о событиях и фактах, имеющим исключительно информационный характер (подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ), следует полностью отвергнуть какой-либо еще характер фотографии, помимо информационного, в частности, речь может идти об отсутствии творческого характера.

По мнению Д.В. Ивановой, даже при условии, что этот факт будет доказан экспертами, фотография не подобна приведенным в скобках объектам, что позволяет говорить о невозможности распространения на фотографии действия подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ. Резюмируя, Д.В. Иванова отметила, что статья представляет собой вид литературного произведения определенного жанра. Статья о событиях социально-политического, экономического или религиозного значения создается, как правило, в журналистике в публицистическом стиле. Назначение такого произведения – аналитически рассмотреть какую-либо проблему или факты, высказать мнение, сделать выводы. Только в журналистике в аналитическом жанре, к которому относится статья, различают также комментарий, письмо, рецензию, статью-список, обзор и иные виды публикаций. В данной ситуации формулировка законодательства «произведений такого же характера» становится трудно толкуемой. С точки зрения Д.В. Ивановой, признать фотографию «произведением такого же характера», что и статьи по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам в целях применения подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ, невозможно.

Г.Ю. Данилов попросил Е.А. Павлову сделать заключение по первому модельному делу.

Подводя итог, Е.А. Павлова отметила, что в отношении первого вопроса у участников дискуссии выработалось единое мнение о влиянии коммерческой составляющей; о различии между цитированием и иллюстрированием; об определении объема цитирования фотографии. По шестому вопросу она поддержала мнение о том, что в подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ речь идет лишь о статьях, иными словами, о «произведениях такого же характера», как статьи, но воспроизводимых устно или в какой-то другой форме. Поэтому для произведения изобразительного искусства или фотографии это норма не применима. Выступающая подчеркнула, что все случаи свободного использования не подлежат расширительному толкованию, это общее правило.

По поводу четвертого вопроса Е.А. Павлова заметила, что фотографию можно цитировать полностью. На ее взгляд, кроме исключений, это даже один из единственных вариантов цитирования данного объекта, поскольку любая его обрезка может вызвать вопрос о нарушении прав на неприкосновенность. Равным образом в целях исследования можно цитировать полностью и литературные произведения. Например, стихотворение, пословицы, поговорки, анекдоты являются малыми литературными формами, которые цитируются полностью. Е.А. Павлова озвучила свои опасения по поводу пятого вопроса. В случае признания фотографии в качестве сообщения о событии и факте может возникнуть тенденция к лишению ее правовой охраны. Е.А. Павлова согласилась с тем, что теоретически можно признать некоторую категорию фотографий, не подлежащих охране, например, фотографии документов, но надо решать в каждом конкретном случае, есть творческие элементы или нет. Вместе с тем постановка вопроса о применении подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ в отношении целого разряда фотографий исходя из того, что они содержат информацию о событиях и фактах, является неправильной.

Фабула второго модельного дела была озвучена судьей Суда по интеллектуальным правам Е.С. Четвертаковой. Обстоятельства дела были следующими. Ответчик использовал изображение скульптуры в сувенирной продукции, реализуемой им в торговой сети. Он полагал, что скульптура, расположенная в городском парке, является частью произведения садово-паркового искусства, изображение скульптуры используется не отдельно, а в составе произведения садово-паркового искусства, что исключает необходимость получения разрешения правообладателя на использование указанного произведения в силу п. 2 ст. 1276 ГК РФ. Целью распространения сувенирной продукции являлось привлечение внимания туристов к достопримечательностям города, а не извлечение прибыли. Правообладатель считал такое использование незаконным, поскольку согласно п. 1 ст. 1259 ГК РФ скульптуры как объекты авторского права отнесены к произведениям изобразительного искусства, что предполагает применение к ним не п. 2 ст. 1276 Кодекса, а п. 1 данной статьи ГК РФ, который не позволяет свободно использовать такое произведение в целях извлечения прибыли. Скульптура является произведением изобразительного искусства, даже если она включена в качестве элемента в садово-парковый декор. Скульптура, расположенная в парке, не становится объектом садово-паркового искусства.

Е.С. Четвертакова озвучила следующие вопросы по данному модельному делу.

1.

При каких обстоятельствах скульптуру, расположенную в парке, можно признать не самостоятельным объектом авторского права, а частью произведения садово-паркового искусства (как единый объект)? Учитывается ли то, создана скульптура специально для размещения в составе произведения садово-паркового искусства или нет?

2.

Если скульптура является частью указанного произведения искусства, то в случае ее использования применяется п. 1 или п. 2 ст. 1276 ГК РФ (соответственно, при каких условиях)?

3.

Что следует понимать под «постоянным нахождением в месте, открытом для свободного посещения» (доступ 24 часа в сутки, бесплатный вход)?

4.

Изменятся ли ответы на поставленные выше вопросы, если скульптура размещена на произведении архитектуры?

Слово для выступления взял В.О. Калятин. В данном случае, по мнению выступающего, нет принципиально нового вопроса, поскольку всем известны ситуации, когда одно произведение включает множество других произведений, например составные произведения, раздельное соавторство, сложные объекты и др. Включение одного произведения в другое не означает, что это произведение утрачивает свой изначальный правовой статус. Иными словами, если существует скульптура, входящая в состав какого-либо архитектурного произведения, это не значит, что скульптура исчезает как таковая. Она сохраняет свое существование, и на нее распространяется прежний правовой режим. Меняется только то, что она подчиняется общему правовому режиму этого архитектурного произведения. С точки зрения В.О. Калятина, нужно исходить из следующего. Если скульптура изначально создавалась как часть какого-либо объекта, например, архитектурного проекта, то в этом случае на нее должен распространяться общий режим данного архитектурного сооружения. Вместе с тем, когда скульптура фотографируется отдельно от архитектурного комплекса, т.е. в кадре фиксируется лишь скульптура, то на нее должен распространяться режим, установленный для скульптуры. В редких случаях скульптура может быть неотъемлемой частью проекта. Скорее всего, скульптура всегда будет выступать как самостоятельный объект, поскольку вряд ли она изначально создается для размещения на определенном месте или для определенной функции.

Рассуждая о третьем вопросе, В.О. Калятин отметил, что под понятием «место, открытое для свободного посещения» должно пониматься то место, которое любое лицо при своем желании может посетить. Это не исключает ограничение доступа в это место посредством установления режима работы (например, с 9 до 18 часов) и платы за вход. Что касается «непостоянного нахождения», по мнению выступающего, это те случаи, когда лицам заведомо известно о том, что определенный объект в этом месте будет находиться временно, например, временная выставка или временный экспонат в музее. Отвечая на последний вопрос, В.О. Калятин указал, что не имеет значения то, где скульптура размещена: в объекте, на объекте или вместе с ним. Важно то, является ли она его составной частью как изначальный проект и можно ли ее отделить от объекта.

Продолжая дискуссию, Д.В. Мурзин отметил, что исходя из российских ГОСТов, всякая скульптура, помещенная в садово-парковый объект, является его составной частью. Вместе с тем, как отметил Д.В. Мурзин, существует соответствующая практика, согласно которой скульптура может рассматриваться как отдельное произведение. Выступающий сослался на п. 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10), в котором говорится, что части произведения могут рассматриваться как самостоятельные произведения.

Далее Д.В. Мурзин предложил взглянуть на подготовленный им материал, состоящий из двух фотографий. Они были представлены в качестве ответа на второй вопрос. Для случаев применения п. 2 ст. 1276 ГК РФ была продемонстрирована фотография, где зафиксирован общий план статуи на фоне фрагмента парка. На другой фотографии был изображен более крупный план той же самой статуи на затемненном фоне, без признаков парка. Выступающий указал, что вторая фотография подпадает под действие положения п. 1 ст.1276 ГК РФ.

По поводу третьего вопроса Д.В. Мурзин заметил, что в литературе существует множество точек зрения в отношении понятия «место, открытое для свободного посещения», в том числе мнение о неограниченности этого места ничем: ни временем, ни платой за вход. В связи с этим Д.В. Мурзин подчеркнул, что в иностранном праве такими местами являются общественные места, парки, улицы, площади, дороги общего пользования, то есть имеет место более узкое понимание по сравнению с российским правом. Например, параграфом 59 Закона ФРГ об авторском праве и смежных правах предусмотрено, что разрешается «воспроизводить, распространять и публично исполнять средствами живописи или графики, фотографируя или снимая на видеокамеру, произведения, которые размещены на постоянной основе в местах, открытых для свободного посещения, – на дорогах общего пользования, улицах или площадях». Таким образом, рассматриваемое понятие четко зафиксировано. Поскольку в российском законодательстве это прямо не указано, то, на взгляд выступающего, нужно согласиться с мнением о том, что это место, куда любое лицо при своем желании может зайти, в том числе и за плату. Отвечая на четвертый вопрос, Д.В. Мурзин сказал, что если скульптура размещена на произведении архитектуры, то оценка самостоятельности скульптуры зависит от того, какую часть произведения архитектуры и каким образом оценивающий фрагментирует.

Излагая свою позицию по данному делу, Е.А. Войниканис высказала следующее мнение. Действительно, при определенных обстоятельствах скульптуру в парке можно признать частью произведения садово-паркового искусства. Выступающая акцентировала внимание на ст. 56.3 Федерального закона от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации». Во-первых, в этой статье названного Закона предусмотрена характеристика произведения садово-паркового искусства как единовременно или эволюционно сложившегося образования. С учетом этого вопрос о том, специально создана скульптура для размещения в составе произведения садово-паркового искусства или нет, не имеет принципиального значения. Она может быть создана для других целей. Но если скульптура размещена в рамках произведения садово-паркового искусства, то она должна рассматриваться как его часть. Во-вторых, в той же статье упомянутого Закона в качестве одного из элементов садово-паркового искусства указана архитектура малых форм. Данное понятие расшифровывается в нескольких ГОСТах. Документ «ГОСТ Р 55935-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Состав и порядок разработки научно-проектной документации на выполнение работ по сохранению объектов культурного наследия – произведений ландшафтной архитектуры и садово-паркового искусства» (утвержден и введен в действие приказом Росстандарта от 30.12.2013 № 2417 ст) определяет объект ландшафтной архитектуры и садово-паркового искусства как ансамбль, представляющий собой творение человека или совместное творение человека и природы и включающий в себя архитектурные объекты, малые архитектурные формы, монументальную скульптуру, зеленые насаждения, гидросистему, инженерные сооружения, дорожно-тропиночную сеть.

В другом документе «ГОСТ Р 57368-2016. Национальный стандарт Российской Федерации. Сохранение произведений ландшафтной архитектуры и садово-паркового искусства. Общие требования» (утвержден и введен в действие приказом Росстандарта от 23.12.2016 № 2069-ст) подробно раскрывается понятие «архитектура малых форм», в этом же ГОСТе указана садовая скульптура. По мнению Е.А. Войниканис, в совокупности положения названного закона и указанные ГОСТы позволяют в определенных случаях признать скульптуру частью произведения садово-паркового искусства. При решении этого вопроса важно иметь в виду цели введения данной нормы.

Выступающая указала на случай с Википедией, когда данный сервис отстаивал позицию введения на территории Российской Федерации «Свободу панорамы» (freedom of panorama). И основной тезис был в том, что понятия «общественное пространство» (public space) и «общественное достояние» (public domain) очень тесно связаны. Википедия действует также активно и в Европе. Е.А. Войниканис отметила Германию, которая ввела исключение «свобода панорамы» (panoramafreiheit) в 1876 году. Цель такого исключения – обеспечить баланс между правом автора контролировать распространение своих произведений и сохранением публичной сферы как общего блага. В ст. 59 Закона ФРГ об авторском праве и смежных правах содержатся положения, которые намного шире, чем российские нормы. В 2016 году Бельгия включила в свой закон также максимально широкую норму панорамы по модели Германии. В то же время Франция допускает воспроизведение произведения архитектуры, скульптуры только при условии некоммерческого использования. Общеевропейская норма так и не выработана, хотя в Директиве об информационном обществе уже содержалась та норма, что члены ЕС могут вводить ограничения, касающиеся репродуцирования и воспроизведения произведений архитектуры или скульптуры.

С точки зрения Е.А. Войниканис, в настоящее время российский правопорядок имеет очень разумный и правильный компромисс, и важно сохранить тот баланс, который достигнут в действующей норме. Иными словами, зауженное ее толкование неприемлемо. Комментируя второй вопрос, выступающая отметила, что если при определении объекта будет установлено, что скульптура представляет собой несамостоятельный объект авторского права (например, архитектура малой формы), то будет применяться п. 2 ст. 1276 ГК РФ.

С учетом третьего вопроса Е.А. Войниканис подчеркнула, что при анализе формулировки «постоянным нахождением в месте, открытом для свободного посещения» следует иметь в виду два относительных критерия: «постоянное нахождение» и «место, открытое для свободного посещения». Открытость не означает бесплатность и круглосуточную работу, а постоянство не означает длящийся годами непрерывный срок. Например, в разное время вход в парк Горького был как платным, так бесплатным, но всегда при желании парк посещало любое лицо, поэтому в правовом смысле нельзя говорить, что парк был то открытым, то закрытым.

Выступающая выразила свою солидарность с позицией Э.П. Гаврилова, высказанной в Комментариях к части IV ГК РФ: под термином «постоянно» следует понимать разумно продолжительный срок, например, периодическое экспонирование в открытой экспозиции музея картины или других экспонатов музея; место, открытое для свободного посещения, – это место, которое может посетить любое лицо независимо от того, необходимо ли за это платить. Наконец, по четвертому вопросу Е.А. Войниканис указала, что, как и в случае с произведением садово-паркового искусства, принципиальное значение имеет то, как именно связаны скульптура и архитектурное произведение. Если скульптура входит в состав архитектурного произведения, то она имеет подчиненный статус, фактически следует судьбе произведения архитектуры (т.е. подлежит применению п. 2 ст. 1276 ГК РФ), например квадрига Аполлона на здании Большого театра в Москве. При фиксировании на фотографии целого здания театра будет применяться п. 2 ст. 1276 ГК РФ, но если на фотографии будет запечатлена лишь сама квадрига, будет применяться п. 1 ст. 1276 ГК РФ. Е.А. Войниканис отметила, что возможен еще один случай, когда скульптура входит в состав единого объекта, объединяющего как скульптуру, так произведения архитектуры. Такое дело было рассмотрено в связи с памятником основателям Екатеринбурга Татищеву и де Геннину. В этом случае нет такого подчиненного характера и надо решать более общий вопрос – что это за объект. Входит данный комплексный объект, состоящий из постамента (других элементов архитектуры) и скульптуры, в состав произведения садово-паркового искусства или является самостоятельным объектом?

При разборе данного дела Н.Г. Валеева указала, что поскольку первый и четвертый вопросы связаны, то ответ будет следующим. Согласно закону скульптура и произведение архитектуры являются разными видами произведений. Скульптура – это одно из произведений изобразительного искусства. Это признается в искусствоведении. Существуют различные виды скульптуры, например монументальная, станковая и др. Выступающая высказала предложение, что в рассматриваемом деле речь идет о монументально-декоративной скульптуре, которая включает в себя убранство архитектурного сооружения и садово-парковых комплексов. Поскольку скульптура может использоваться как в составе произведений архитектуры, так и в парках, то правила ст. 1276 ГК РФ действуют в обоих случаях. Место размещения скульптуры юридического значения не имеет. Садово-парковым искусством является творчество по созданию озеленяемых участков местности с использованием живого, растительного, постоянно меняющегося материала. Такое творчество объединяет элементы природы и объекты, созданные людьми, т.е. включает в себя подбор растений, размещение их в сочетании с архитектурными сооружениями, водоемами, дорогами, скульптурой, в том числе посадку растений и уход за ними. Нередко произведения садово-паркового искусства называются комплексами.

По мнению Н.Г. Валеевой, произведения садово-паркового искусства можно с определенной долей условности отнести к сложным объектам, которым посвящена ст. 1240 ГК РФ, так как они объединяют несколько результатов интеллектуальной деятельности. В соответствии со ст. 1240 ГК РФ вопрос о правообладателе определяется на договорной основе. При этом в ст. 1294 ГК РФ, посвященной произведениям садово-паркового искусства, указан точно такой же подход. Однако согласно ст. 1240 ГК РФ перечень видов сложных объектов закрытый и произведения садово-паркового искусства там не названы. Н.Г. Валеева считает, что по аналогии положения ст. 1240 ГК РФ могут быть применены и к произведениям садово-паркового искусства, так как ст. 1294 Кодекса не дает ответы на более частные вопросы, в том числе указанные в модельном деле. В случае такого применения могут быть разные варианты: договоры отчуждения, лицензионный договор, о чем-то ином стороны могут договориться, т.е. все отдано на волю сторон. Эта гипотеза, с точки зрения выступающей, позволяет ответить и на второй вопрос модельного дела. Если согласно заключенному договору скульптура сохранила свою самостоятельность и была помещена в месте, открытом для свободного посещения, применяется п. 1 ст. 1276 ГК РФ. Если же в соответствии с договором скульптура считалась частью произведения садово-паркового искусства, применяется п. 2 ст.1276 ГК РФ. При разрешении третьего вопроса выступающая поддержала мнение предыдущих участников заседания. По мнению Н.Г. Валеевой, действительно, «постоянно» – это не 24 часа в сутки. Те же самые парки и скверы требуют закрытия для определенных целей, в частности для проведения санитарной уборки, весенней «просушки» и др. Вопрос о платности входа можно решить посредством разъяснения в п. 93 Постановления № 10, согласно которому при публичном исполнении произведения монополия правообладателя, а значит необходимость получения его согласия, действует независимо от того, осуществляется публичное исполнение за плату либо она не требуется. Следовательно, платность либо ее отсутствие не могут быть использованы для характеристики места, открытого для свободного посещения. Статья 1276 ГК РФ – это одно из исключений из общего подхода к пониманию природы исключительного права, это случай его ограничения. Как было уже сказано, любое ограничение должно быть четко обозначено и не допускает расширительного толкования.

Свою точку зрения по третьему и четвертому вопросам высказал К.В. Всеволожский. Он отметил, что в 2005 году вопрос о понятии «место, открытое для свободного посещения» обсуждался на рабочей группе, когда готовился проект закона о рекламе. Тогда почти единогласно было принято, что данное понятие означает место, реализация доступа к которому определяется волей посетителя, а не владельца этого места. Посещение такого места может осуществляться свободно, оно может производиться на основании публичного договора, отказаться от заключения и исполнения которого владелец не вправе. При этом время, оплата и иные условия посещения могут определяться таким договором, что совершенно не исключает отнесения такого места к месту, открытому для свободного посещения. Что касается понятия постоянного нахождения, К.В. Всеволожский пояснил, что это пребывание объекта в подобном месте в течение всего времени, когда к этому месту открыт свободный доступ, а не появление на определенный промежуток времени с явным намерением осуществить и затем прекратить демонстрацию объекта. В связи с этим выступающий не согласился с высказанной В.О. Калятиным позицией по данному вопросу. «Временность» самой выставки не исключает «постоянства» нахождения на этой выставке – именно как в «месте», в течение какого то, пусть даже ограниченного, времени «открытого для свободного посещения» того или иного экспоната. Обсуждая четвертый вопрос, К.В. Всеволожский указал, что вопрос тут должен ставиться более широко, чем просто включенность одного произведения в состав другого. По его мнению, здесь могла бы применяться по аналогии норма ст. 152.1 ГК РФ, поскольку невозможно предоставлять изображению гражданина меньшую охрану, чем изображению произведения, созданного гражданином. Если фотография сделана при съемке, которая проводилась в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях, то появление на ней произведения не должно рассматриваться как нарушение чьих-либо прав, за исключением случаев, когда такое изображение являлось основным объектом, как это предусмотрено в ст. 152.1 ГК РФ.

Е.А. Павлова начала свое выступление с поддержки позиций Д.В. Мурзина и В.О. Калятина по первому и четвертому вопросам. Она высказала предположение, что при создании данной нормы могли преследоваться практические цели. Во-первых, во время съемки в кадр фотоаппарата могут попасть любые объекты парка или декоративные элементы зданий, которые не будут основными объектами в таких изображениях. Из-за этого нельзя запретить гражданам фотографироваться в парках, на улицах и показывать эти фотографии публике. В данном случае применимо положение п. 2 ст. 1276 ГК РФ. Если же предметом изображения становится сама скульптура, пусть даже она размещена в парке, или крупный план барельефа на стене здания, то действует п. 1 ст. 1276 ГК РФ. По мнению Е.А. Павловой, в этой статье ГК РФ заключена возможность применять ее к музеям, выставочным залам. С этой точки зрения важна трактовка мест, в которых постоянно находятся произведения. Все высказанные мнения исходят из того, что для мест, открытых для свободного посещения, неважно, взимается плата за вход или нет. Ключевым вопросом является следующий: могут ли лица по своему желанию туда попасть, и никто не может им в этом препятствовать, например, музей, парк или иное общественное пространство. Другое дело, что в некоторых из них существуют часы работы, но это второстепенный элемент. Что касается вопроса постоянного нахождения, Е.А. Павлова пояснила, что тут речь идет о разнице между постоянной экспозицией или временной выставкой. В отношении последней могут быть установлены ограничения. Например, специально привезенная из другого музея известная картина может экспонироваться на протяжении короткого времени. В этом случае для музея или какого либо учреждения предоставляется возможность ввести ограничительные правила, в том числе запрет фотографирования этой картины или разрешение съемки за плату. Когда речь идет об обычной экспозиции музея, то это свидетельствует о постоянном размещении объекта. Завершая выступление, Е.А. Павлова прокомментировала четвертый вопрос. Она отметила, что если в данном вопросе имеется в виду постамент памятника, то это является особым случаем. В такой ситуации правило будет то же самое, как если бы произведение рассматривалось как таковое, потому что постамент – лишь вспомогательный элемент, который позволяет донести соответствующую скульптуру до публики. Тут может быть соавторство или его может не быть, это зависит от того, как осуществлялось сооружение данного памятника. Но этот вопрос не является важным. Главное, в данном случае нельзя говорить о том, что скульптура размещена на произведении архитектуры. Это частный случай.

В своем письменном заключении Е.М. Тиллинг отметила, что скульптура может являться частью садово-паркового искусства и при ее вхождении в общую садово-парковую композицию должна признаваться единым объектом с ней. Факт создания скульптуры специально для парка может иметь доказательственное значение в пользу концепции единого объекта. Для разграничения п. 1 и п. 2 ст. 1276 ГК РФ можно использовать концепцию «единого объекта». Если основным объектом фотографии является скульптура в составе садово-парковой композиции, то следует применять п. 2 ст. 1276 ГК РФ, если же основным объектом съемки является сама скульптура – п. 1 ст. 1276 ГК РФ. По мнению Е.М. Тиллинг, понятие «постоянное нахождение в месте, открытом для свободного посещения» следует толковать широко и понимать такое место, для доступа к которому не нужно получать индивидуальное разрешение вроде пропуска или согласия частного лица. Необходимость покупки билета к таким случаям не относится, так как их может приобрести любое лицо (публичный договор). Факт наличия рабочих часов также не должен выступать критерием для установления свободного посещения. Наконец, Е.М. Тиллинг отметила, что при помещении на произведении архитектуры скульптуры, как правило, здание и скульптура будут формировать единый образ.

Письменное мнение А.П. Сергеева заключается в следующем. Скульптура является самостоятельным произведением, даже если она создана специально для произведения садово-паркового искусства, поэтому в случае ее использования применяется п. 1 ст. 1276 ГК РФ. «Постоянное нахождение в месте, открытом для свободного посещения» – это любое место, которое открыто для посещения, независимо от того, взимается ли за это плата, действует ли ограничение по времени и др.

Свою позицию по данному делу Д.В. Иванова письменно изложила следующим образом. Произведение садово-паркового искусства может включать скульптуру как часть такого произведения. Между тем не всегда скульптура, находящаяся в парке, будет частью произведения садово-паркового искусства. С точки зрения авторского права произведение садово-паркового искусства представляет собой результат творческой деятельности. Автор такого произведения имеет общий замысел того, как должны выглядеть сад, парк, другая озеленяемая территория, и в этом замысле может непосредственно присутствовать скульптура. Иными словами, скульптура специально создается для произведения садово-паркового искусства.

Нередки случаи, когда скульптура появляется позже, как по замыслу автора, так и по замыслу иного лица. В первом случае ситуация не отличается от предыдущей, поскольку автор может продолжать творчески работать над своим произведением, внося в него изменения или дополнения. Во втором случае вмешательство другого лица в творческий результат автора первоначального произведения может также получить правовую оценку, но тут возникает другой вопрос: а именно как квалифицировать те изменения и дополнения в виде скульптуры или иных элементов, которые вносит другой автор в произведение садово-паркового искусства. Ответ на вопрос о самостоятельности скульптуры будет зависеть от того, какова была цель создания скульптуры. Если скульптура является частью указанного произведения, то в случае ее использования, по мнению Д.В. Ивановой, применяется п. 2 ст. 1276 ГК РФ. Что касается определения места, открытого для свободного посещения, то это осуществляется в конкретном случае индивидуально. Ряд случаев не вызывает сомнений и, очевидно, не вызовет споров, например, улицы (и т. п.), магазины, парки отдыха, общественный транспорт. Открытыми для свободного посещения могут быть организации, оказывающие услуги населению: банки, организации бытового обслуживания. Как ни удивительно, музеи, а также можно говорить и об иных учреждениях подобного характера (галереи, музейные комплексы, выставочные центры и т.п.), получают различную оценку в правоприменительной практике. Однако назначение подобных организаций свидетельствует о том, что ограничение доступа в такие места будет противоречить цели их деятельности. Соответственно, их также следует признавать местами, открытыми для свободного посещения. Плата за вход, по-видимому, не является определяющим признаком. В противном случае данное условие необходимо было бы включить в соответствующую норму, как это было сделано, например, в подп. 6 п. 2 ст. 1330 ГК РФ.

Обстоятельства третьего модельного дела были изложены заместителем начальника отдела обобщения судебной практики и статистики Суда по интеллектуальным правам М.А Кольздорф. В рамках данного дела истец обнаружил, что в кинотеатре осуществляется показ фильма, в котором демонстрируется товар с принадлежащими ему товарным знаком и общеизвестным товарным знаком. В целях сбора доказательств истец при публичном показе фильма осуществил запись отрывков фильма, в которых демонстрировался товар. Он полагал, что показ фильма нарушает его права на товарный знак. Маркируемая этим знаком продукция используется в фильме в качестве сюжетообразующего (рекламируемого) объекта и не может восприниматься в качестве реквизита. У зрителя может сформироваться впечатление, что создание кинофильма осуществлялось при непосредственном участии истца и, как следствие, истцом осуществлялась скрытая реклама продукции, запрещенная законодательством о рекламе (ч. 9 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», далее – Закон о рекламе). Согласия на использование товарного знака истец кинотеатру не давал. Ответчик возражал по следующим доводам: 1) товары, в отношении которых зарегистрирован товарный знак истца, и услуги ответчика по показу фильмов не являются однородными, в связи с чем отсутствуют вероятность их смешения и, следовательно, нарушение прав на товарные знаки; 2) Закон о рекламе не распространяется на упоминания о товаре, о средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера (п. 9 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе), в данном случае товар истца использован для создания определенного образа главного героя фильма; 3) товар произведен и введен в оборот самим правообладателем, поэтому действует принцип исчерпания прав (ст. 1487 ГК РФ); 4) видеозапись не может быть принята в качестве допустимого доказательства, поскольку осуществлена с нарушением закона (без согласия правообладателя), ст. 1278 ГК РФ в данном случае неприменима, поскольку предполагает совершение соответствующих действий органами власти, а не частными лицами.

В связи с этим на обсуждение были вынесены следующие вопросы.

1.

Являются ли использованием товарного знака по смыслу ст. 1484 ГК РФ создание и (или) показ фильма, в котором демонстрируется товар с товарным знаком? Зависит ли ответ на этот вопрос от того, является ли товар с товарным знаком сюжетообразующим?

2.

При каких условиях допустим показ в фильме товаров с нанесенными на них товарными знаками (в том числе общеизвестными), какие обстоятельства должны учитываться?

3.

Кто является лицом, которое в таком случае осуществляет использование товарного знака в фильме и в случае незаконного использования (при незаконном использовании) несет ответственность (продюсер, режиссер, телекомпания либо лицо, осуществляющее прокат кинофильма, и т.п.)?

4.

Правомерны ли действия истца по воспроизведению отрывков фильма при публичном показе фильма в кинотеатре? Имеет ли это значение для разрешения подобного спора?

5.

Изменятся ли ответы на поставленные выше вопросы, если товар демонстрировался не в фильме, а в рекламе иных товаров третьего лица?

М.А. Кольздорф добавила, что в отношении толкования ст. 1278 ГК РФ существуют две позиции: 1) эта норма применима только в тех случаях, если воспроизведение осуществляют правоприменительные органы; 2) эта норма также подлежит применению, когда иные лица воспроизводят чужое произведение для целей последующего обращения в суд.

Далее М.А Кольздорф кратко озвучила письменное мнение по поставленным вопросам члена НКС при СИП Б.А. МакДональда, основанное на американском праве. Как отмечает Б.А. МакДональд, по общему правилу, появление в фильме маркированного товарным знаком продукта не является использованием товарного знака, за исключением двух случаев: 1) если демонстрируемый в фильме товар или товарный знак не имеет художественного отношения к основному произведению, т.е. он не интегрирован в сюжет этого фильма; 2) если товар или товарный знак имеет художественное отношение к произведению, но при этом он вводит в заблуждение относительно источника происхождения товара или содержания произведения. Кроме того, применяется принцип de minimis (от лат. – «Закон не заботится о мелочах»), иными словами, при малозначительном нарушении ответственность не наступает. Что касается вопроса применения ст. 1278 ГК РФ к действиям истца по модельному делу, Б.А. МакДональд отметил, что такое использование было бы признано по американскому праву добросовестным, и привел пример из практики американских судов, которые в одном из дел признали допустимым использование произведения, когда представитель защиты копировал документы для последующей подготовки экспертного заключения к защите в процессе. Излагая критерии для оценки правомерности использования чужого товара или товарного знака в рекламном ролике, Б.А. МакДональд отмечает, что в американском праве в отношении товарных знаков признается два вида добросовестного использования: 1) классическое добросовестное использование – это случай, когда описательное обозначение используется не в качестве товарного знака, а как описание товаров и услуг ответчика; 2) номинативное добросовестное использование – это использование чужого товарного знака для идентификации товаров или услуг правообладателя товарного знака. Критерии номинативного добросовестного использования можно обозначить следующим образом: 1) существует ли реальная необходимость в использовании товарного знака для идентификации истца или его товара? 2) используется ли знак больше, чем необходимо? 3) создалось ли какое-либо ложное предположение о связи или одобрении со стороны правообладателя товарного знака? Примерами номинативного добросовестного использования могут служить сравнительная реклама; реклама независимых ремонтных предприятий («Мы ремонтируем часы ROLEX ®»); реклама независимых розничных продавцов («Мы продаем подлинное пианино STEINWAY ®»).

Слово для выступления было передано К.В. Всеволожскому, который отметил, что вопросы, регулируемые ч. 9 ст. 5 Закона о рекламе, не имеют никакого отношения к проблематике интеллектуальных прав и должны доказываться истцом и исследоваться судом самостоятельно. Две эти группы проблем в каждом конкретном деле должны строго и тщательно разграничиваться и исследоваться отдельно. Далее необходимо разграничивать «использование товарного знака» и «использование товара». В данном случае товарный знак использован самим правообладателем – истцом путем нанесения на товар. А уже товар (пусть и с нанесенным на него товарным знаком) «органично интегрирован» в произведение, причем не как «товар» (т.е. предмет, предназначенный для возмездного отчуждения третьим лицам), а просто как некий «предмет», реквизит, используемый для развития сюжета. Если товар органично интегрирован в произведение, то согласно Закону о рекламе правонарушения нет.

Продолжил дискуссию В.В. Старженецкий, который указал, что рассматриваемый вопрос давно назрел. Он напомнил о судебных спорах между компаниями «Луи Виттон» и «Нидан соки» (сок «Сокос»), ООО «Такси» и создателями сериала «Мент в законе» и др. В.В. Старженецкий обратил внимание на то, что в современном обществе товарный знак является не только индикатором источника происхождения товаров и услуг, но и серьезным культурным феноменом с огромной коммуникативной функцией. Особенно это касается общеизвестных товарных знаков, которые используются в литературе, в кинофильмах и др., и запрос со стороны третьих лиц на их использование очень большой. Проблема в том, что, в отличие от авторского права, в отношении товарных знаков не существует никаких исключений, кроме исчерпания прав. В.В. Старженецкий отметил, что есть два пути решения проблемы. Согласно первому пути предполагается, что исключительное право является максимально широким правом, поэтому любое упоминание, использование, воспроизведение товарного знака ведет к нарушению этого исключительного права. Издержками здесь является сверхмонополия правообладателя.

По мнению В.В. Старженецкого, второй путь решения вопроса таков – узкое понимание понятия «использование товарного знака», которое соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации. Как сказано в п. 157 Постановления № 10, с учетом статей 1477 и 1484 ГК РФ использованием товарного знака признается его использование для целей индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Таким образом, как пояснил В.В. Старженецкий, можно выделить несколько условных измерений, в которых может фигурировать товарный знак: 1) функция по индивидуализации товаров и услуг; 2) функция по информированию потребителей; 3) применение его в рекламе описательной или сравнительной; 4) использование его для самовыражения и свободы слова, творчества и др. В.В. Старженецкий считает, что пример из модельного дела не подпадает под действие положений ст. 1484 ГК РФ. Это другие правоотношения, и к ним нужно применять какие-то специальные нормы российского законодательства, например нормы Закона о рекламе, или общие принципы гражданского права. Выступающий отметил, что если придерживаться такого подхода, являющегося логичным, то сверхмонополия правообладателя не будет создаваться. Подобный поход можно увидеть в американском и европейском праве. Настолько широко право правообладателя никто не трактует, все правопорядки предусматривают какие-то исключения. Опираясь на озвученный подход, В.В. Старженецкий начал соотносить его с поставленными вопросами модельного дела.

Описанное использование товарного знака по первому вопросу не подпадает под действие ст. 1484 ГК РФ, следовательно, не является правонарушением. По второму вопросу необходимо применять положения Закона о рекламе, например, отвечая на вопрос, является это скрытой рекламой или другое, т.е. применяется lex specialis.

По мнению В.В. Старженецкого, ответ на третий вопрос зависит от того, какие ответы были даны на предыдущие вопросы. Если исходить из того, что это не нарушение, вопрос решается сам собой. Если же применять широкий подход, тогда можно сделать вывод о том, что нарушителями считаются все перечисленные в вопросе лица. Но данный подход, как полагает В.В. Старженецкий, является неправильным, необходимо придерживаться либеральной концепции. По поводу четвертого вопроса выступающий отметил, что все же у ответчика нет права возражать против использования этих отрывков в качестве доказательства. Над мотивировкой нужно подумать, но для разрешения этого дела истец может использовать отрывки, поскольку это разумно и правильно. Отвечая на пятый вопрос и резюмируя свое выступление, В.В. Старженецкий указал, что здесь нужно применять разные нормы, в частности, специальные нормы, в зависимости от того, что предусматривает Закон о рекламе в отношении свободы выражения, творчества и др. Поскольку здесь нет привязки к ст. 1484 ГК РФ, можно формировать гибкую судебную практику. Если опираться на специальные нормы, то можно решить эту коллизию.

В обсуждение вступил Е.А. Ариевич. Комментируя первый вопрос, он отметил, что «сюжетообразующий» – это ненормативное понятие. Е.А. Ариевич поддержал позицию К.В. Всеволожского в том, что в данном случае применимо определение из Закона о рекламе об интегрированности произведения, но ответом на этот вопрос на самом деле являются фактические обстоятельства. На месте истца выступающий провел бы социологический опрос и оценил бы восприятие зрителей-потребителей. В случае ответов респондентов о том, что появление товарного знака в фильме ими воспринимается как реклама, можно применить ст. 1484 ГК РФ: в данной статье Кодекса реклама обозначена в качестве самостоятельного способа использования товарного знака, соответственно, можно сделать вывод о правонарушении. По второму вопросу Е.А. Ариевич высказал такое мнение, что показ в фильме товаров с товарными знаками допустим, когда последние интегрированы в произведение. По третьему вопросу выступающий ответил, что в случае признания использования товарного знака в качестве рекламы ответственность несут все, кто вовлечен в процесс создания и показа рекламы. Что же касается четвертого вопроса, то, как заметил Е.А. Ариевич, у истца нет никакой другой возможности доказать наличие нарушения права на товарный знак, кроме как зафиксировать фрагменты этого фильма на камеру. Для разрешения подобного спора это не имеет никакого значения. По мнению Е.А. Ариевича, на пятый вопрос уже был дан ответ, когда комментировались предыдущие вопросы. Он добавил, что в случае использования общеизвестного знака действует специальная норма в отношении неоднородности товаров, где стандартом доказывания является не сходство до степени смешения, а возможность ассоциаций с производителем товара. Выступающий подчеркнул, что в случаях, подобных модельному делу, возникают и другие вопросы, в частности, принадлежит ли воспроизведенный в фильме товар правообладателю. На самом деле, может быть и так, что товар является контрафактным. Иной случай – когда товар не подлежит показу в рекламных роликах. Например, сегодня показ в рекламе сигарет ограничен, и в связи с этим у правообладателя могут возникнуть проблемы с точки зрения рекламного или антимонопольного законодательства.

Свою точку зрения высказал В.О. Калятин, отмечая, что никогда использование товарного знака в художественном произведении, в том числе в фильме, не будет являться его использованием в смысле законодательства об интеллектуальной собственности. Это может быть нарушением законодательства о рекламе. Как пояснил В.О. Калятин, когда создается художественное произведение, то внутри его можно создать любой мир, с любыми условиями, с любыми героями, которые будет действовать по усмотрению автора произведения. Согласно этому условному миру герои могут каждую секунду повторять, что определенный производитель самый лучший, и будет совершенно неправильно за это привлекать автора к ответственности. В.О. Калятин указал, что ситуация изменится, если вопрос касается рекламного ролика товаров другого лица. В таком случае это будет признано как использование товарного знака в рекламе, в продвижении товара иного лица, репутации другой компании.

М.А. Кольздорф спросила В.О. Калятина, изменится ли его точка зрения, когда дело коснется использования общеизвестного знака в фильме, в частности, если речь зайдет о создании какого-то негативного образа от использования товара с этим товарным знаком?

В.О. Калятин пояснил, что ситуация не изменится независимо от того, является знак обычным или общеизвестным.

В дискуссию вступила Н.В. Щербак, которая согласилась с мнением о том, что в рассматриваемом деле правонарушение отсутствует. Она выразила свою солидарность с американским подходом о добросовестном использовании товарного знака. Н.В. Щербак высказала сожаление по поводу необходимости соблюдения numerus clausus по тесту Бернской конвенции и невозможности расширения случаев свободного использования исходя из принципов объективной добросовестности. Как заметила выступающая, российское право интеллектуальной собственности существует в рамках гражданского права, а принцип добросовестности относится к одним из основных начал гражданского законодательства. По ее мнению, при решении этого модельного дела нужно исходить из вопроса о том, нарушены ли в данном случае функции товарного знака. В рассматриваемом случае товарный знак не используется в качестве указателя источника происхождения товара. Следовательно, потребитель не вводится в заблуждение ни в отношении источника происхождения товара, ни в отношении атрибуции того или иного производителя. Здесь режиссер-постановщик описывает героя, носящего одежду определенного бренда или ездящего на автомобилях соответствующего бренда. Н.В. Щербак считает, что предложенный случай является примером добросовестного описательного использования. В завершение выступления она отметила в качестве хороших примеров добросовестного использования случаи, когда лица используют чужой товарный знак для раскрытия сущности своих услуг, например, вывески Canon или HP для сервисных центров.

В дополнение к американской доктрине Е.А. Ариевич отметил, что в связи с охраной общеизвестного знака действует доктрина dilution, которую можно перевести на русский язык как «размывание». В рамках данной доктрины существует два вида размывания: dilution by blurring (ослабление различительной способности товарного знака) и dilution by tarnishment (компрометирование товарного знака). Оба этих вида применяются в американском праве к аналогичным ситуациям, как в рассматриваемом модельном деле. Выступающий заметил, что существуют американские судебные дела, в рамках которых правообладатели судились с производителями произведений. Однако стандарт доказывания в отношении tarnishment или неинтегрированности товарного знака в произведение очень высокий. В подобных делах суды в основном отказывают в удовлетворении исков, но не всегда.

Письменный комментарий Е.М. Тиллинг содержит следующие ответы на поставленные вопросы. Появление в фильме товара под определенным товарным знаком может являться использованием товарного знака на основании подп. 4 п. 2 ст. 1484 ГК РФ, если это не является (1) скрытой рекламой, использованной самим правообладателем товарного знака, (2) продакт-плейсментом, не признающимся по закону рекламой, (3) упоминанием в качестве информационной цели. При этом если товар является сюжетообразующим, то упоминание признается рекламой и, следовательно, будет являться использованием по смыслу ст. 1484 ГК РФ. Кроме продакт-плейсмента, товарные знаки можно показывать с согласия правообладателя, если при этом демонстрация товара не вводит в заблуждение потребителей в отношении качества товара или его производителя. Кроме того, такое размещение не должно нарушать права иных правообладателей. В случае правонарушения ответственность должны нести продюсер или кинокомпания как лица, организовавшие создание произведения. Телекомпания или компания, осуществляющая показ фильма в кинотеатрах, не должна нести ответственности, поскольку на данных субъектов нецелесообразно возлагать обязанность по проверке законности использования каждого из объектов интеллектуальной собственности, фигурирующих в аудиовизуальном произведении. Но необходимо учитывать аспект вины и причинно-следственной связи между противоправным поведением и наступившими последствиями. Действия истца в рассматриваемом деле неправомерны. Самозащита может осуществляться только способами, не запрещенными законом. В данном случае налицо нарушение исключительных прав правообладателя аудиовизуального произведения на основании ст. 1270 и подп. 5п. 1 ст. 1273 ГК РФ. Следовательно, такое доказательство будет признано недопустимым на основании ч. 3 ст. 64 АПК РФ.

Свою позицию письменно обозначил А.П. Сергеев. По его мнению, демонстрация товара с товарным знаком в художественном кинофильме не является использованием товарного знака в смысле ст. 1484 ГК РФ. При этом не имеет значения, что товар является сюжетообразующим. Показ в фильме товаров с товарными знаками допустим при любых условиях. В случае использования указанного товара никто из перечисленных в вопросе лиц ответственности не несет. С точки зрения А.П. Сергеева, в данном деле действия истца являются правомерными. Что касается демонстрации товара с товарным знаком в рекламе, то данные действия квалифицируются как использование товарного знака.

Поблагодарив всех за интересную дискуссию, Г.Ю. Данилов предложил перейти к обсуждению четвертого модельного дела. Слово было предоставлено судье Суда по интеллектуальным правам И.В. Лапшиной. Согласно обстоятельствам данного дела представитель организации по управлению правами на коллективной основе зафиксировал с помощью видеокамеры факт исполнения музыкальных произведений в салоне автомобиля, перевозку пассажиров в котором осуществлял ответчик (такси). В связи с этим данная организация обратилась в суд с требованием о взыскании компенсации с водителя такси за неправомерное публичное исполнение музыкального произведения. Возражая против заявленных требований, ответчик утверждал что, во-первых, видеозапись не подтверждает, что действия по управлению каким-либо техническим средством, воспроизводящим фонограммы, осуществлял именно водитель такси. Во-вторых, в данном случае публичное исполнение не осуществлялось, поскольку в силу подп. 6 п. 2 ст. 1270 и подп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ одним из признаков публичного исполнения является «место, открытое для свободного посещения», между тем салон автомобиля такси не может быть признан таковым, поскольку вход в салон такси не является бесплатным. Кроме того, ответчик утверждал, что в данном случае не осуществлялось публичное исполнение музыкальных произведений, поскольку по смыслу подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ публичное исполнение произведения предполагает прямую трансляцию одновременно с представлением произведения, а при публичном исполнении фонограммы право на вознаграждение в силу ст. 1326 ГК РФ принадлежит обладателям исключительного права на фонограмму и на зафиксированное в этой фонограмме исполнение. И.В. Лапшина озвучила предлагаемые для обсуждения вопросы.

1.

Можно ли признать автомобиль такси местом, открытым для свободного посещения? Если за вход взимается плата, возможно ли признание места открытым для свободного посещения?

2.

Имеет ли место публичное исполнение музыкальных произведений в случае публичного исполнения фонограммы с записью исполнения этих произведений?

3.

Если в автомобиле такси осуществлялось исполнение радиопередачи, в которую включены спорные музыкальные произведения, то применим ли подп. 6 п. 2 ст. 1330 ГК РФ?

4.

Кто в данном случае является лицом, которое осуществляет использование музыкальных произведений и в случае незаконного использования несет ответственность с учетом п. 93 Постановления № 10, – водитель или автотранспортная компания?

5.

Если в разных номерах гостиницы осуществляется исполнение фонограмм, можно ли признать гостиницу местом, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, применительно к подп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ?

Д.В. Мурзин начал свое выступление с вопроса о том, является ли такси местом, открытым для свободного посещения. По его мнению, автомобиль такси подпадает под названное понятие. В п. 4 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее – Обзор ВС РФ от 2015 года), указано, что салон красоты является местом, открытым для свободного посещения. Здесь тот же принцип – место, где оказываются платные услуги. Тот факт, что услуги оплачиваются после их оказания, не является характеристикой обратного. По второму вопросу Д.В. Мурзин всегда полагал, что публичное исполнение фонограммы – это классический случай публичного исполнения музыкальных произведений, однако исходя из п. 94 Постановления № 10 можно сделать вывод, что публичное исполнение фонограммы не является публичным исполнением музыкальных произведений. Что касается третьего вопроса, выступающий отметил, что поскольку такси не является местом с платным входом, то правила подп. 6 п. 2 ст. 1330 ГК РФ на случай исполнения радиопередачи в такси не распространяются.

Комментируя четвертый вопрос, Д.В. Мурзин высказал предположение, что тут по аналогии нужно применять положения гражданского законодательства об ответственности работодателя за действия работника (ст. 1068 ГК РФ) и возлагать ответственность на автотранспортную компанию.

Рассуждая о последнем вопросе, Д.В. Мурзин акцентировал внимание аудитории на общеевропейской практике, которая изложена в работе Д. Липцик «Авторское право и смежные права». Согласно данной практике существуют особые обстоятельства вещания в гостиничных номерах и жилых комплексах (особые – потому что это не общественные места). Во-первых, если гостиничное учреждение располагает номерами с телевизорами, принимающими программы благодаря его собственной кабельной сети, то оно занимается передачей сообщений для всеобщего сведения. Во-вторых, если каждый гостиничный номер оборудован телевизором с собственной антенной для приема программ, передаваемых в эфир, вещание именуется в таком случае «эфирным вещанием» в качестве одного из способов сообщения для всеобщего сведения (п. 158 документа MPI BCP/CE/I/3 от 18 октября 1991 г.). Таким образом, если гостиница ретранслирует по своей сети фонограмму в разные номера, притом что в этих номерах люди находятся изолированно, то она занимается доведением произведений до всеобщего сведения, что может быть признано нарушением авторских прав.

В обсуждение вступил В.В. Старженецкий и предложил подходить к решению данного дела по-другому. По его мнению, в первую очередь нужно решать вопрос не о квалификации правомочий правообладателя (публичное исполнение или сообщение в эфир), а вопрос о том, дозволено ли водителю такси использовать какое либо произведение.

Выступающий напомнил, что российское законодательство исходит из принципа: запрещено все, что прямо не дозволено. При разрешении данного вопроса, как полагает В.В. Старженецкий, нужно выявить правомочия использования водителем такси произведения (свободное использование произведения: личное использование, цитирование и др.). В случае отсутствия конкретного исключения, дозволяющего ему использовать это произведение, следует признать его действия правонарушением. С точки зрения выступающего, тут невозможно оценить действия водителя такси как использование произведения в личных целях, поскольку Постановление № 10 предусматривает достаточно жесткие критерии применительно к данному вопросу. Например, нельзя признать пассажиров такси лицами, принадлежащими к обычному кругу семьи. Подводя итог своему выступлению, В.В. Старженецкий высказал предположение, что в данном казусе водитель такси нарушает как авторские права, так и смежные права.

М.А. Кольздорф обратилась к В.В. Старженецкому со следующим вопросом. В ст. 1326 ГК РФ говорится о свободном использовании фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, но с выплатой вознаграждения. Вознаграждение выплачивается только исполнителям и правообладателям фонограмм, но не правообладателям музыкальных произведений, зафиксированных на этой фонограмме, видимо, потому, что правообладатели музыкальных произведений уже получили вознаграждение при записи их произведений. Если следовать п. 1 ст. 1326 ГК РФ, то вправе ли водитель такси публично исполнять фонограммы?

В.В. Старженецкий заметил, что в данном вопросе речь идет о смежных правах, но если сконцентрироваться на вопросе об авторских правах, то какие правомочия имеет водитель такси по использованию музыки? По мнению В.В. Старженецкого, даже если разрешить вопрос с фонограммой, то по вопросу авторских прав можно упереться в тупик.

В развитие этого вопроса М.А. Кольздорф отметила несогласованность норм об авторских правах и о смежных правах в указанной части. Пункт 1 ст. 1326 ГК РФ нацелен на то, чтобы выпущенная в коммерческий оборот фонограмма могла свободно использоваться без получения какого-либо согласия. Если же необходимо получать согласие автора музыки и выплачивать ему вознаграждение, то назначение данной нормы не реализуется.

К дискуссии присоединился Д.В. Мурзин. Он указал, что парадокс заключается в том, что одно и то же действие квалифицируется по-разному. Когда по радио звучит композиция, скорее всего, по мнению Д.В. Мурзина, это звучащая фонограмма, и это признается публичным исполнением. Но когда водитель такси слушает диск с фонограммой посредством проигрывателя – это доведение до всеобщего сведения, где действуют несколько иные правила. И поэтому суды занимаются разграничением этих вопросов.

Несколько иную точку зрения по рассматриваемому делу выразила Е.А. Павлова. Она не одобрила идею сбора денежных средств с немаршрутных такси. В отличие от маршрутного такси, в котором обычно перевозят достаточно большое количество людей, в данном случае речь идет об отдельных пассажирах. По мнению Е.А. Павловой, здесь возникает целый комплекс вопросов. Во-первых, водитель такси единолично слушает музыку (ст. 1273 ГК РФ позволяет это), а пассажиры вынуждены слушать его музыку, причем речь может идти не только о проигрываемой фонограмме, но и о транслировании радиопередач. Во-вторых, пассажиры могут сами попросить включить свою музыку, это совершенно меняет ситуацию, тогда водитель такси вынужден слушать, но он один, а пассажиры, как правило, – это связанные близкими отношениями люди, и тогда возникает вопрос о публичном элементе, который соотносится с понятием «обычный круг семьи». Как считает выступающая, тут публичности нет. Более того, нет самой установки на то, чтобы кто-то из пассажиров хотел бы слушать музыку водителя такси. Е.А. Павлова провела аналогию между салоном такси и общественным транспортом, где можно встретить лиц, которые громко проигрывают музыку. В-третьих, вопрос об использовании радиопередачи. Такси – это не место с платным входом. Здесь плата осуществляется по окончании оказания услуги, но не за вход. Е.А. Павлова сказала, что у нее нет четкой позиции по данному делу, но с точки зрения здравого смысла надо было бы отказывать в иске организации по коллективному управлению правами. В данном случае нет большого скопления людей, соответственно, нет угрозы интересам правообладателей.

Следующее слово было предоставлено Н.Г. Валеевой. По ее мнению, такси является местом, открытым для свободного посещения, поскольку услугами такси может воспользоваться любое лицо. Такси – это место не с платным входом, а скорее, с платным выходом. Н.Г. Валеева указала, что платность как обязательное условие установлено для применения подп. 6 п. 2 ст. 1330 ГК РФ, в котором речь идет о публичном исполнении в виде сообщения радио- и телепередач с помощью технических средств в местах с платным входом. Здесь действует исключительное право организации эфирного или кабельного вещания и требуется ее разрешение. Из данной нормы в п. 114 Постановления № 10 делается логичный вывод о том, что вещание в местах с бесплатным входом не входит в состав исключительного права названной организации и может осуществляться без ее согласия. Это еще один случай свободного использования охраняемого объекта. Но это правило не касается фонограмм. В подп. 8 п. 2 ст. 1317 ГК РФ упоминается лишь место, открытое для свободного посещения, безотносительно к платности для входа.

Отвечая на второй вопрос, выступающая отметила, что фонограмма – это способ фиксации каких либо звуков (в русском языке используется слово «звукозапись»), в том числе музыкальных произведений. При сообщении фонограммы зафиксированное в ней музыкальное произведение становится доступным для слухового восприятия человека, т.е. обретает объективную форму выражения. Поэтому, как пояснила Н.Г. Валеева, при любом сообщении фонограммы (публичном, в эфир или по кабелю) одновременно происходит исполнение записанного на ней произведения. Отсюда вытекает требование о необходимости соблюдения исполнителями прав композитора (п. 3 ст. 1315 ГК РФ). Схожие требования предъявляются изготовителю фонограммы, который, в свою очередь, должен соблюдать как право композитора, так и права исполнителей (п. 2 ст. 1323 ГК РФ). Эта цепочка требований увеличивается в отношении вещательных организаций (п. 5 т. 1330 ГК РФ).

Что касается третьего вопроса, Н.Г. Валеева высказалась о применимости подп. 6 п. 2 ст. 1330 ГК РФ, поскольку, как было отмечено, для сообщений радио- и телепередач законом предусмотрено специальное условие платности входа в место, где осуществляется вещание. В данном случае наблюдается наличие всех необходимых условий: вещание, применение технических средств и внесение платы. В комментариях по четвертому вопросу выступающей было отмечено следующее. В ситуации с такси лицом, использующим радиопередачу, является водитель, и от него зависит, будет ли включен радиоприемник. Таким образом, по мысли законодателя, это лицо, взявшее на себя ответственность за такое поведение. Тем не менее не все так однозначно.

Н.Г. Валеева поддержала мнение Е.А. Павловой в том, что, в отличие от маршрутного такси, в данном случае нельзя говорить об извлечении дохода за счет использования результатов чужого труда. Анализируя последний вопрос, Н.Г. Валеева отметила, что, несомненно, гостиница – это место, «где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу членов семьи» (подп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ). Здесь отсутствуют родственные отношения между гостями гостиницы, общение происходит в течение непродолжительного периода времени, наличествует предпринимательский характер отношений и др.

Озвучивая свою позицию, Н.В. Щербак пыталась найти различие между автомобильным и железнодорожным транспортом. На ее взгляд, никакой разницы между ними нет, поскольку в обоих видах транспорта лица, осуществляющие коммерческую деятельность, оказывают возмездные услуги по перевозке пассажиров. Между тем в поездах дальнего следования не звучат радиостанции. Там есть лишь ограниченное количество лицензированных фильмов, за которые отчисляются платежи железнодорожной компанией. Н.В. Щербак привела в качестве примера лондонские кэбы и желтое такси Нью-Йорка, в которых невозможно услышать музыку со стороны водителя. По мнению выступающей, в данном деле присутствует публичное исполнение фонограммы со стороны водителя такси.

К.В. Всеволожский высказал мнение по заданному Н.В. Щербак вопросу, отметив, что, в отличие от водителя такси, у машиниста поезда есть возможность прослушивать радио таким образом, что это не услышит пассажир. У водителя такси такой возможности нет, он даже не может надеть наушники, поскольку это запрещено правилами дорожного движения. Следовательно, нельзя лишать гражданина права слушать радио.

Свою точку зрения по данному делу высказала Е.Г. Авакян. Она не согласилась с аргументами Е.А. Павловой и К.В. Всеволожского о возможном поведении водителя такси. Е.Г. Авакян отметила, что водитель такси находится на работе. Единственная цель включения радиоточки – это повысить привлекательность услуги. По мнению Е.Г. Авакян, водитель такси должен учитывать предпочтения пассажира касательно музыки. Существует множество ситуаций, когда публичное исполнение или доведение до всеобщего сведения музыкальных произведений так или иначе маскируется под личные интересы работников предприятия. Например, музыка, раздающаяся из радиоприемника у окошка для мытья посуды в кафе, должна оплачиваться как исполнение музыки в кафе. Хотя почему мойщица посуды не имеет права послушать музыку? Более того, в отличие от водителя такси, который может вставлять наушник в одно ухо, она не имеет права размещать рядом собой электроприборы. По утверждению Е.Г. Авакян, в данном случае подходы должны быть единообразными. Она поддержала примеры с зарубежными такси, заметив, что там водители осознают последствия. Резюмируя, выступающая сказала, что такси либо должно оказывать дополнительные платные услуги по предоставлению музыки, либо должно дать возможность пассажиру ехать в тишине.

По данным вопросам предоставлена письменная позиция А.П. Сергеева. С его точки зрения, автомобиль такси можно признать местом, открытым для свободного посещения. Для признания такого места взимание платы за вход не имеет значения. В случае публичного исполнения фонограммы с записью музыкального произведения имеет место публичное исполнение данного произведения. Исполнение радиопередачи в такси подпадает под действие положений подп. 6 п. 2 ст. 1330 ГК РФ. Ответственность за такие действия в данном случае несет автотранспортная компания. По мнению А.П. Сергеева, по рассматриваемому делу гостиницу можно признать местом, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

Далее М.А. Кольздорф озвучила обстоятельства пятого модельного дела, согласно которым организация по управлению правами на коллективной основе обратилась в суд за взысканием с администрации города компенсации за неправомерное использование музыкальных произведений на Дне города. Администрация утверждала, что празднование Дня города является официальной церемонией по смыслу ст. 1277 ГК РФ, поэтому согласие правообладателя на использование произведений не требовалось. По мнению истца, официальная церемония исходит от имени государства, а также субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления. В данном же случае был организован концерт, на котором музыкальные произведения исполнялись артистами на сцене. М.А. Кольздорф обозначила следующие вопросы.

1.

Можно ли признать празднование Дня города официальной церемонией?

2.

Какие мероприятия могут быть признаны официальной церемонией в смысле ст. 1277 ГК РФ? Зависит ли ответ на этот вопрос от субъекта, проводящего мероприятие?

Слово для выступления было передано Е.С. Гринь, которая подчеркнула, что озвученные по данному делу вопросы тесно взаимосвязаны. Рассматривая понятие церемонии, выступающая подчеркнула, что в словарях оно определяется по-разному. Относительно универсальное определение данного понятия содержится в Большом энциклопедическом словаре и в словаре Ушакова. Церемония является торжественным официальным актом, при проведении которого установлен определенный порядок – церемониал. Термин «официальный» подчеркивает значимость организаторов проведения такого мероприятия, т.е. оно исходит от государственных органов или от должностных лиц. С точки зрения Е.С. Гринь, официальной церемонией в смысле ст. 1277 ГК РФ могут являться инаугурация Президента Российской Федерации, подъем Государственного флага Российской Федерации, награждение орденами Российской Федерации, возложение венков к мемориалам, совершение бракосочетания в органах ЗАГС. Выступающая обратила внимание аудитории на п. 23 Обзора ВС РФ от 2015 года, в котором указано, что к официальным церемониям относятся церемонии, исходящие от имени государства, а также субъектов Российской Федерации. Приступая к разбору модельного дела, Е.С. Гринь отметила, что понятие «музыкальное произведение» здесь понимается в широком смысле (как музыка, так и текст), а понятие «публичное исполнение» – как представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (подп. 6 пункта 2 ст. 1270 ГК РФ). По мнению Е.С. Гринь, празднование Дня города можно признать официальной церемонией только в той части, в которой проводится какое-либо официальное награждение. Что касается части праздника, состоящей из концертов, то она не является официальной церемонией. В качестве яркого примера Е.С. Гринь привела недавнее открытие Ржевского мемориала советскому солдату. Во время официальной церемонии этого мероприятия звучали музыкальные произведения времен Великой Отечественной войны. При оценке официальной церемонии необходимо учитывать совокупность следующих факторов: 1) субъект, которого представляет государство; 2) обстоятельства (порядок), т.е. определенный церемониал. Е.С. Гринь привела ряд примеров из зарубежного права. Она отметила, что в США действует доктрина fair use, согласно которой при определении добросовестного использования произведения в каждом конкретном случае учитываются несколько факторов: 1) цель и характер использования, включая вопрос, носит ли такое использование коммерческий характер или служит некоммерческим образовательным целям; 2) сущность произведения, охраняемого авторским правом; 3) величина и существенность использованной части по отношению ко всему произведению, охраняемому авторским правом; 4) влияние использования на потенциальный рынок или на стоимость произведения, охраняемого авторским правом. Добросовестное использование неопубликованного произведения также допускается с учетом изложенных выше факторов (раздел 17 Кодекса США, § 107). Е.С. Гринь отметила, что в ЕС существует ряд директив, устанавливающих случаи свободного использования объектов авторских прав. В Директиве об информационном обществе указано, что государства – участники ЕС могут предусмотреть ограничения в сфере действия исключительного права в случае использования произведений во время организуемых публичной властью религиозных или официальных торжеств (подп. g п. 3 ст. 5 данной Директивы).

Среди стран, законодательство которых содержит подобные нормы, Е.С. Гринь выделила: 1) Грецию («… на официальных церемониях в той степени, в которой это соответствует характеру церемоний» – Law No 2121/1993, Art. 27); 2) Испанию («… исполнение музыкальных произведений в ходе официальных мероприятий государства, органов государственной власти и религиозных церемоний» – Royal Legislative Decree 1/1996, Art. 38. Условия: публика может посещать их бесплатно, а артисты, которые исполняют произведения, делают это без вознаграждения); 3) Мальту («…воспроизведение, перевод, распространение или передача публике произведения для использования во время религиозных или официальных праздников, организованных государственным органом» – Chapter 415, Article 9.1(n)); 4) Польшу («Разрешается использовать произведения во время религиозных и официальных праздников, организуемых государственными органами, при условии, что это не связано с получением, прямо или косвенно, экономических выгод» – Copyright Act, Article 31(1) and (3)); 5) Румынию («…использование произведений во время религиозных или официальных праздников, организованных государственным органом» – Law No 8/1996, Article 33(1)(h); 6) Словакию («Авторское право не нарушается лицом, которое без разрешения автора использует опубликованное произведение путем создания его копии, публичного исполнения, публичного распространения при условии, что такое использование осуществляется в ходе: а) религиозной церемонии или официальной церемонии, или б) мероприятия, организованного за рубежом центральным органом государственной администрации или с его участием в качестве празднования государственного праздника» – Act No 185/2015 Coll, Section 47); 7) Болгарию («… использование произведений во время религиозных церемоний или официальных церемоний, организуемых государственными органами» – Law on Copyright and Neighbouring Rights of 29 June 1993, 24(1)14). Выступающая указала, что в перечисленных законах нет понятия официальной церемонии, но анализ этих норм позволяет выявить признаки официальной церемонии: данные мероприятия являются публичными; они организованы государством и исходят от него; вход на такие мероприятия является свободным. Завершая свое выступление, Е.С. Гринь высказала мнение, что День города не является официальной церемонией.

Продолжила дискуссию Н.Г. Валеева, которая отметила, что само по себе празднование Дня города может быть отнесено к виду официальных церемоний (ст. 1277 ГК РФ). Но концерт, даже включенный в программу такого праздника, обычно проводится по окончании официальных мероприятий. Это так называемая неофициальная часть праздника. Выступающая подчеркнула, что согласно ст. 1277 ГК РФ исполнение должно происходить во время официальной церемонии, в том числе служить фоном для нее. К тому же объем использования должен быть оправдан характером мероприятия. Эти два условия свидетельствуют о неразрывной связи церемонии и музыкального оформления мероприятия, которое используется для большего эмоционального воздействия на участников. Н.Г. Валеева указала, что концерт в процессе празднования Дня города – это отдельное представление, в ходе которого исполняются музыкальные и иные произведения, поэтому на такие ситуации действие ст. 1277 ГК РФ не распространяется.

В обсуждение вступила Е.А. Павлова, на ее взгляд, с учетом части IV ГК РФ День города нельзя считать официальной церемонией. Как считает выступающая, количество официальных церемоний не должно расширяться, иначе это будет означать постоянное безвозмездное использование объектов авторских и смежных прав. В связи с этим, по мнению Е.А. Павловой, необходимо выработать объективные критерии для определения официальных церемоний, например, инаугурации президента страны или открытие и закрытие торжеств Олимпийских игр. Другими словами, должны существовать перечень официальных церемоний или общие примеры, на основании которых можно проводить параллели в конкретных случаях.

По рассматриваемому делу свою точку зрения высказал К.В. Всеволожский. Он согласился с тем, что День города не является официальной церемонией. Выступающий указал, что День города не является мероприятием. Равным образом не являются мероприятием Олимпийские игры в целом. По его мнению, День города – это комплекс мероприятий, в рамках которого могут происходить отдельные официальные мероприятия. И вопрос о том, в ходе каких отдельных мероприятий использовалось авторское произведение, должен исследоваться отдельно.

В своем письменном ответе Д.В. Иванова указала, что исходя из определений понятия «церемония» в ряде словарей можно заключить, что одним из обязательных признаков церемонии является порядок совершения действий в процессе церемонии – либо установленный (формально), стандартизированный, либо обычный (сложившийся). При этом церемонией может называться как совокупность действий в этом порядке, так и сам этот порядок. Д.В. Иванова подчеркивает, что наиболее распространенное толкование понятия «официальный» предполагает, что называемое официальным исходит от государственного, правительственного, связано с деятельностью государства или государственных органов. Связывая понятия «официальный» и «церемония», следует сказать, что официальная церемония – это исходящий от государства, государственных органов, правительства или их должностных лиц установленный порядок совершения действий во время важного торжественного мероприятия. По мнению Д.В. Ивановой, оценивая возможность применения норм, устанавливающих свободное использование произведений, в том числе ст. 1277 ГК РФ, не следует необоснованно расширять их толкование. Несмотря на существование иных значений понятий «официальный» и «церемония», их использование для оценки возможности применения ст. 1277 ГК РФ должно осуществляться с большой осторожностью.

Главной целью торжественных мероприятий, проводимых от имени государственных органов и должностных лиц, являются не развлечение и досуг населения и не прослушивание музыки, а иная цель – награждение государственными наградами, поздравление от имени государства или государственных органов и т.п. В рамках официальной церемонии музыкальные произведения не используются в качестве «основного объекта», не в пример тому, как это происходило в приведенном модельном деле. Кроме того, концерт в рамках Дня города принципиально не отличается от концерта, организованного в рамках иных мероприятий или в виде самостоятельного музыкального события. При включении в программу Дня города части, которая представляет собой мероприятие торжественного значительного (важного) характера с установленным порядком проведения, такая часть может считаться церемонией. С точки зрения Д.В. Ивановой, считать в целом День города церемонией не представляется обоснованным.

В письменном комментарии А.П. Сергеева приводится следующее мнение по поставленным вопросам пятого модельного дела. Празднование Дня города можно признать официальной церемонией, но концерт, проведенный в честь Дня города, к официальной церемонии не относится. В смысле ст. 1277 ГК РФ различные мероприятия могут быть признаны официальной церемонией. Важно, чтобы их проводило лицо, имеющее официальный статус. Уровень статуса значения не имеет.

Поблагодарив аудиторию за продуктивную дискуссию, Г.Ю. Данилов предложил подвести итоги заседания НКС при СИП.

К участникам заседания обратилась председатель Суда по интеллектуальным правам Л.А. Новоселова, которая выразила признательность за содержательное обсуждение поставленных вопросов и особую благодарность модераторам, сотрудникам Суда по интеллектуальным правам, а также Центру частного права за поддержку в проведении НКС при СИП.