И.А. Близнец,
д.ю.н., профессор,
профессор кафедры ИС МГЮА имени О.Е.Кутафина,
академический директор центра DigitalIP,
почетный профессор Софийского университета (Болгария)

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 1 (31), март 2021 г., с. 33-39

Стремительное развитие современных технологий раскрывает неограниченные возможности для доступа к объектам интеллектуальной собственности и одновременно ведет к созданию проблемы охраны и защиты интеллектуальных прав авторов и правообладателей, особенно в сети Интернет. В связи с этим особенно остро стоит вопрос как предотвратить обход технических мер защиты при охране произведений авторов и обладателей смежных прав. В последнее время делается много для того, чтобы реализовать положения Интернет- договоров ВОИС 1996 г., которые впервые ввели такие меры защиты. Но тем не менее эти проблемы так до конца и не были решены. Рассмотрим вопросы, касающиеся охраны технических мер защиты, как на уровне национального законодательстве, так и уровне законодательства стран, входящих в евразийское пространство. По мнению многих специалистов, работающих в сфере ИС, основными проблемами являются:

-

отсутствие четких положений в законодательстве по мерам технической защиты и/или информации по управлению правами;

-

есть положения, касающиеся обманного обхода, но отсутствуют положения в отношении «подготовительных действий»;

-

присутствуют только положения по «подготовительным действиям»;

-

определение «эффективности» в законодательстве предусмотрено таким образом, что оно может привести к отсутствию ясности и подорвать адекватную охрану;

-

отсутствие ясности относительно взаимоотношений между запрещенными действиями, касающимися технических мер, с одной стороны, и нарушениями авторского и смежных прав, с другой;

-

отсутствие соответствующих положений по санкциям и средствам защиты прав.

Необходимо определить четкие положения, запрещающие действия обманного обхода и «подготовительных действий», а также положений, касающихся санкций и средств защиты прав, которые следует применять. Представляются необходимыми два вида действий: первый – по запрещению указанных выше действий, а другой – по санкциям и средствам защиты прав, которые должны применяться в случае нарушения запретов.

Некоторые законы стран содержат различные группы положений по средствам защиты и санкциям в отношении нарушений прав авторства и смежных прав, с одной стороны, и в отношении несанкционированных действий обманного обхода и «подготовительных действий», с другой стороны. Имеются также национальные законы по авторскому праву, которые подразумевают, что за нарушение запретов, касающихся технических мер, следует применять те же положения, что и за нарушение авторских и смежных прав. В отношении определенных средств защиты прав это может дать судам и другим инстанциям достаточно эффективное руководство к действию.

Гражданские средства защиты и административные и уголовные санкции должны быть весьма эффективными, чтобы работать в качестве сдерживающих мер в отношении несанкционированного обманного обхода технических средств, особенно в отношении тех, кто предпринимает «подготовительные действия» с коммерческим размахом. Рекомендуется также обеспечивать наложение ареста, конфискацию и уничтожение несанкционированных устройств (тех, что определены в статье 6(2) Директивы по Информационному обществу Евросоюза и статье 46(1) Модельного Закона СНГ).

Рассмотрим меры технической защиты и информации об управлении правами в Российской Федерации и законодательствах отдельных стран.

В Российской Федерации эти меры закреплены в Гражданском кодексе, ст. 1299. Нормы кодекса устанавливают, что «техническими средствами защиты авторских прав признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения». Кроме того, этой же статьей определено, что «в отношении произведений не допускается:

1)

осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;

2)

изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав;

3)

в случае нарушения положений, предусмотренных п. 2 настоящей статьи, автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со ст.1301 настоящего Кодекса, кроме случаев, когда настоящим Кодексом разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя. Понимая важность применения мер технической защиты произведений, законодатель, в ст. 1300 ГК РФ определяет понятия информации об авторском праве, и в статье 1310 информацию о смежном праве. Нарушение указанных положений неизбежно ведет к применению мер ответственности, установленных ст. 1301 ГК.

Важно отметить, что российский законодатель, реализуя положения договора ВОИС 1996 г. «Об исполнениях и фонограммах», четко определяет технические средства защиты и смежных прав. Так, в Ст. 1309 Гражданского кодекса РФ установлено, что к техническим средствам защиты относятся «любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к объекту смежных прав, предотвращающим либо ограничивающим осуществление действий, которые не разрешены правообладателем в отношении такого объекта (технические средства защиты смежных прав), соответственно применяются и положения статьей 1311 настоящего Кодекса».

В отношении любой информации, которая идентифицирует объект смежных прав или правообладателя, либо информации об условиях использования этого объекта, которая содержится на соответствующем материальном носителе, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением этого объекта до всеобщего сведения, а также любых цифр и кодов, в которых содержится такая информация (информация о смежном праве), соответственно применяются положения статей 1300 и 1311 настоящего Кодекса.

Законодательства республики Беларусь и России придают особое внимание техническим средствам защиты и информации. Определено, что

«… информация об управлении правами - любая информация, которая идентифицирует автора, произведение, исполнителя, исполнение исполнителя, производителя фонограммы, фонограмму, организацию эфирного или кабельного вещания, передачу организации эфирного или кабельного вещания, обладателя любого права, предусмотренного настоящим Законом, или информация об условиях использования произведения, исполнения, фонограммы, передачи организации эфирного или кабельного вещания и любые цифры или коды, в которых представлена такая информация, когда любой из этих элементов информации приложен к экземпляру произведения, записанного исполнения, фонограммы, записанной передачи организации эфирного или кабельного вещания или появляется в связи с сообщением для всеобщего сведения или доведением до всеобщего сведения произведения, записанного исполнения, фонограммы, передачи организации эфирного или кабельного вещания» (ст. 4 Закона Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах»);

«…техническое средство - любое устройство, изделие или компонент, являющийся составной частью способа, устройства или изделия, предназначенные для предотвращения нарушения или препятствия нарушению любых авторских или любых смежных прав, предоставляемых настоящим Законом» (статья 4 Закона Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах"»).

Подобное регулирование технических средств защиты установлено и в Республике Казахстан:

«… Эффективное техническое средство - любая технология, устройство или компонент, который при нормальном режиме эксплуатации осуществляет контроль за доступом к охраняемому произведению или объекту смежных прав, предусмотренных настоящим Законом;
- информация об управлении правами - информация, идентифицирующая произведение или объект смежных прав; автора произведения, исполнителя, производителя фонограммы, другого обладателя смежных прав, а также информация об условиях использования произведения или объекта смежных прав и представляющие такую информацию цифры и коды, в тех случаях, когда какие-либо из вышеуказанных сведений сопровождают экземпляр произведения или объект смежных прав или появляются в связи с сообщением или предоставлением произведения или объекта смежных прав» (Закон «О внесении изменений и дополнений в Закон “Об авторском праве и смежных правах”»).

Как свидетельствует анализ национальных законов некоторых стран СНГ, их структура отличается друг от друга, так как в некоторых из них вначале есть список определений и базовых принципов, в то время как в других он приводится редко, а когда определения необходимы, их включают в основные положения, к которым они имеют отношение.

И несмотря на то что со времени принятия Интернет-договоров прошло много времени, вопрос мер технической защиты, вопрос информации по управлению правами по-прежнему остается актуальным.

В первую очередь это касается применения и охраны технических мер (таких, как системы кодирования) и прав управления информацией (таких как цифровые определители). Национальные законы некоторых стран отражают то, что регулирование этих вопросов и особенно вопросов технических средств охраны создали ряд сложных проблем.

Попробуем определить эти проблемы, проанализировав толкование и применение соответствующих положений ДАП и ДИФ.

В первую очередь следует отметить, что эти два договора не включают никаких положений по вопросу о том, какие виды мер и информации следует или возможно применять.

Договоры обязывают участников обеспечивать адекватную правовую защиту и эффективные правовые рычаги против путей обхода эффективных технических мер, используемых правообладателями в отношении своих прав, и запрещают действия в отношении их произведений и объектов смежных прав, несанкционированные правообладателями и неразрешенные законом (Ст. 11 ДАП и Ст. 17 ДИФ), а также против тех, кто знает или, относительно гражданского возмещения убытков, имеет возможность знать, что их действия включают, позволяют, облегчают или маскируют нарушение прав, удаляют или изменяют информацию об управлении электронными правами без разрешения или используют, без разрешения, произведения или объекты смежных прав или их копии, зная, что такая информация была удалена или изменена без разрешения (Ст. 12 ДАП и Ст. 18 ДИФ).

Толкование и применение этих положений об информации по управлению правами, не создало проблем, так как всё, что входит в эти положения, является защитой от определенных видов мошеннических действий, а положения двух Договоров весьма детально рассматривают этот вопрос. В то же время применение этих положений по мерам технической защиты поднимает ряд сложных вопросов.

Статья 11 ДАП и ст. 17 ДИФ отличаются только тем, к каким объектам охраны применяются технические нормы. Два положения, объединенные в одно, устанавливают: «Участники Договора должны обеспечить адекватную правовую охрану и эффективные правовые возмещения убытков против обманных действий, направленных в обход эффективных технических мер, которые применяют [авторы], [исполнители или изготовители фонограмм] в связи с использованием своих прав согласно данному Договору, и которые запрещают действия в отношении их [произведений], [выступлений или фонограмм], на которые не было получено разрешение от [авторов], [исполнителей, изготовителей фонограмм] или разрешенные законом».

Некоторые из элементов этого положения очевидны. Другие, однако, требуют особого толкования в связи с тем, чтобы их можно было правильно применять в национальном законодательстве.

Что же представляют собой эффективные технические меры? По общепринятому толкованию, меры по технической охране для защиты от несанкционированного доступа к использованию произведений, находящихся под охраной авторского права и/или смежных прав могут принимать разные формы, и они постоянно развиваются в результате технического прогресса и потребности в более новых адаптациях в ответ на повторяющиеся попытки хакеров взломать их и разработать пути их обхода. Также из-за этого может показаться, что не имеет смысла пытаться предложить независимое описание различных мер технической защиты, которые применяются в настоящее время. Некоторые из этих мер известны, так же как «перемешивание» (scrambling) сигналов кабельного телевидения для того, чтобы ограничить доступ для платных подписчиков; другие более сложные, такие как кодирование произведений или включение их в противостоящий подделкам «пакет программного обеспечения» при передаче через глобальную информационную сеть или нанесение электронных водяных знаков на цифровой объект для предотвращения несанкционированного копирования (и одновременное отслеживание таких репродукций).

Однако требуется толкование значения условия того, что техническая мера, чтобы быть защищённой, должна быть «эффективной». Утверждается, что её нельзя толковать в таком значении, так как если её можно обойти обманным путем, она не может считаться эффективной. Подобное толкование неоднозначно так как цель положений договоров состоит как раз в том, чтобы гарантировать защиту от актов такого обманного обхода, который возможен также в случае эффективных технических мер.

Директива по Информационному обществу содержит два определения, которые подходят к данному случаю. Статья 6.3. Директивы сначала определяет технические меры, а затем концепцию эффективности.

Для целей данной Директивы, выражение “технические меры” означает любую технологию, способ, устройство или компонент, который в нормальном ходе работы направлен на предотвращение или ограничение действия в отношении произведений или других предметов охраны, не санкционированные правообладателем любого объекта авторского или смежных ему прав согласно закону или sui generis праву [для изготовителей баз данных] согласно главе III Директив 96/9/EC. Технические меры должны считаться эффективными, когда использование защищаемого произведения или другого предмета охраны контролируется правообладателями через применение контроля доступа или процесс охраны, такой как кодирование, перемешивание или другое преобразование произведения или другого предмета охраны или механизма контроля копирования, который достигает цели охраны.

Многие специалисты полагают, что второе предложение данного положения нельзя толковать таким образом, что условия достижения цели охраны требуют, чтобы технические меры были безошибочными. Как обсуждалось выше, это не соответствовало бы толкованию ст. 11 ДАП.

Определения прилагательного «эффективный» использовались для объяснения ст. 11 ДАП и ст. 17 ДИФ.. Всё это могло бы быть изъято из текста положений Договоров, даже если бы они использовали только выражение “технические меры” в контексте ст. 11. Технические меры могут ограничивать действия в отношении произведений и объектов смежных прав различными возможными путями. Имеются однако, две основные формы ограничивающих действий: первая – ограничение доступа к произведениям и объектам смежных прав и вторая – ограничение проведения определенных действий по отношению к произведениям. Обязательства по положениям Договоров включают обе эти основные формы, а национальные и региональные законодательства, уже принявшие к исполнению Договоры, подтверждают это.

В контексте этого положения кажется очевидным – так как слово “действия” используется во множественном числе перед последней частью положений и фраза “в отношении их [произведений][выступлений][фонограмм]. Эта фраза означает, другими словами «Которые не разрешены авторами/исполнителями/изготовителями фонограмм соответственно». Сама цель применения технических мер владельцами соответствующих прав состоит в том, что могут проводиться только те действия, которые они разрешают.

Однако в другом аспекте: «которые не … разрешены законом». Следует отметить, что национальному закону не разрешены никакие действия отдельно в данном контексте. Закон любого из участников Договора может только разрешать любое действие, если такое разрешение – в форме исключений или ограничений – разрешено согласно соответствующему Договору. Также, эта фраза означает, что не существует обязательств согласно ст. 11 ДАП и ст. 17 ДИФ для обеспечения адекватной правовой охраны и эффективных санкций против действий обманного обхода, которые относятся к действиям, разрешенным законом в только что упомянутом смысле. Это, к сожалению, и приводит сегодня к однозначному определению этих положений в законодательной практике наших стран.

Рассмотрим применяемое сегодня в договорах ВОИС 1996 года понятие «Обманный обход». Существует много форм действий обманного обхода (разрушение, нарушение, нейтрализация и т.п.) технических мер охраны: взлом посредством декодирования, разрушение пакетов программного обеспечения, уничтожение цифровых водных знаков и т.п. Выражение технически нейтрально и относится ко всем различным формам. Директива Информационного общества не содержит особых определений обманного обхода. Следует принимать во внимание, что акты обманного обхода мер технической защиты проводятся отдельными лицами дома или на работе, где затруднительно поддерживать авторские права, из-за соблюдения прав на частную жизнь. Таким образом, если национальные законы просто включают такие акты, можно считать, что они не в состоянии обеспечить адекватную правовую охрану и эффективные правовые санкции против них; несмотря на обязательства по договору, в основном, они по-прежнему будут бесконтрольными.

Однако по-прежнему возможно обеспечить такую охрану и санкции. Понимая сложность технологий, в большинстве случаев такие действия могут происходить после получения в распоряжение необходимых устройств или услуг для обманного обхода. Такой доступ к устройствам или услугам происходит вне сферы частной жизни в специальном месте, которое можно назвать рынком таких устройств и услуг. Таким образом, путь обеспечения охраны и санкций в соответствии с обязательствами – это приостановление несанкционированных актов обмана посредством ликвидации путей снабжения незаконными устройствами и услугами для обманного обхода, запретив производство, импорт и распространение таких устройств, и предложение таких услуг. Но это создает особые сложности на практике.

Чтобы обеспечить участникам возможность выполнять свои обязательства по Договорам, рекомендуется обеспечить охрану и следующие санкции:

-

против несанкционированных актов обманного обхода и так называемых подготовительных действий, делающих возможным такие действия (то есть против производства, импорта и распространения орудий обманного обхода и предложения услуг обманного обхода);

-

против всех действий в отношении технических мер, используемых как для контроля доступа, так и для контроля за использованием прав, таких как устройства для контроля за копированием;

-

в отношении устройств для обманного обхода не только против таких устройств, чьими единственными целями является обманный обход, но также против тех, которые в основном предназначены и производятся для таких целей, которые имеют ограниченное коммерческое значение или используются в других отличных от обманного обхода целях;

-

также в отношении устройств для обманного обхода не только против данного устройства, но также против отдельных компонентов или встроенных функций, которые относятся к критериям.

Эти элементы были включены в соответствующие положения Договоров 1996 г. и Директиву ЕС «Информационного общества» (ст. 6(1) и (2), а также в положения ст. 46(1) Модельного Закона СНГ), которые отличаются только определенными формулировками:

«1. Страны-участники должны обеспечить адекватную правовую защиту от обманного обхода любых эффективных технических мер, который проводит лицо, знающее или имеющее возможность знать, что он/она преследует эту цель.

2. Страны-члены должны обеспечить адекватную правовую защиту от производства, импорта, распространения, продажи, сдачи в аренду, рекламы о сдаче в аренду или продаже или владения с коммерческими целями устройствами, продуктами или компонентами или оказания услуг, которые:

(а)

продвигают, рекламируют или выставляют на продажу с целью обманного обхода или

(б)

имеют только ограниченные цели коммерческого значения или использование, отличающееся от обманного обхода, или

(в)

являются специально спроектированными и изготовленными, приспособленными (адаптированными) или выполненными с целью достижения или облегчения обманного обхода любых эффективных коммерческих мер».

Санкции. Многое зависит от особых традиций и принципов правовых систем стран переходного периода относительно того, каким образом они могут гарантировать эффективные правовые санкции. Однако очевидно, что в основном необходимы гражданские санкции (при условии, что любая сторона, потерпевшая урон, может их применить). Более того, уголовные штрафы также необходимы, так как производство, импорт и распространение нелегальных устройств для обманного обхода являются видом пиратских действий. Из-за такой природы подготовительных актов возможно расширение их на такие виды предварительных мер и ограничивающих мер, которые обеспечиваются ст. 50 и 60 Соглашения TRIPS.

Относительно правовых санкций Модельный Закон СНГ и Директива Евросоюза по Информационному обществу включают только общие типовые (рамочные) положения, так как способ обеспечения таких санкций зависит от соответствующего гражданского, административного, уголовного законодательства государства-участника. Статья 46(1) Модельного Закона СНГ устанавливает, что те, кто нарушают запрет данных актов, касающихся технических мер, несут такую же ответственность за правовые последствия, как если бы они совершили нарушение авторских или смежных прав, в то время как ст. 8 Директивы содержит положения, которые распространяются не только на нарушение положений по мерам технической охраны (и информацию по управлению правами), но и на любые “нарушения прав и обязанностей, установленных в данной Директиве”. В § 2 ст. имеется особая ссылка на обязательство принимать меры, необходимые, для конфискации (наложения ареста), если нарушены права на объект, так же как и на устройства, изделия или составные части согласно ст. 6(2) как цитировалось выше, в ней содержатся положения по «подготовительным действиям» к обманному обходу мер технической защиты). Статья 8 устанавливает:

«1. Страна-участник должна обеспечить санкции и средства защиты в отношении нарушений прав и обязательств, установленных в данной Директиве и принимать все меры, необходимые для принятия таких санкций и средств защиты. Эти санкции должны быть эффективными и соразмерными.
2. Каждая страна-участник должна принимать меры необходимые для того, чтобы гарантировать правообладателям, чьи интересы задеты действиями, нарушающими права на её территории, возможность подать иск и обратиться с просьбой о судебном запрете, а, где необходимо, с просьбой наложить арест на объект, нарушающий права, а также на устройства, изделия или компоненты по Статье 6(2) Директивы.
3. Страна-участник должна обеспечить правообладателю возможность обращаться с просьбой о судебном запрете в отношении посредников, чьими услугами пользуется третья сторона для нарушения авторского и смежных прав».

Прийти к единообразному понимаю применению технических мер защиты и защиты информации весьма сложно, но наработанная уже сегодня практика, принятые Директивы Европейского союза открывают перед нами хорошие перспективы решения этого вопроса на законодательном уровне стран, входящих в единое экономическое пространство. Это - в интересах авторов и обладателей смежных прав, а также в интересах стран, для предотвращения попадания на наши рынки контрафактной продукции.