Н.Б. Спиридонова,
Магистр РШЧП`18,
Преподаватель-исследователь МГУ им. М.В. Ломоносова`21,
Старший преподаватель ИЦЧП им. С.С. Алексеева

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 2 (36), июнь 2022 г., с. 5-20

Нельзя сказать, что на сегодняшний день проблема структуры исключительного права совсем обойдена вниманием отечественной правовой науки. По данной тематике издаются статьи, а отдельные аспекты интересующего нас вопроса затрагиваются в монографиях по общим вопросам интеллектуальных прав. Тем не менее в российской цивилистике не выработано единое и непротиворечивое понимание этой конструкции: в литературе, за несколькими исключениями [4] [16], можно встретить лишь разрозненные мнения в отношении структуры отдельных видов исключительных прав. Основной причиной сказанного является то, что исторически теоретические конструкции, относящиеся к интеллектуальной собственности, развивались отдельно от учения о субъективных правах, и далеко не всегда исследования в одной области учитывали необходимость принимать во внимание наработки в другой, и наоборот.

Кроме того, отечественные исследования структуры исключительных прав учитывают далеко не все важные достижения иностранной науки. При этом, в отличие от российского права, в ряде стран, в первую очередь США и Германии, конструкция исключительного права получила намного более существенную теоретическую проработку.

Представляется важным, что исследование структуры исключительного права предполагает непременно анализ структуры отдельных типов исключительных прав, соответствующих различным результатам интеллектуальной деятельности (средствам индивидуализации), поскольку при всем генетическом и содержательном сходстве каждый тип исключительных прав (авторские, смежные, патентные, исключительные права на ноу-хау и т.д.) обладает своими не редуцируемыми к универсальной форме особенностями. Эти типы исключительных прав принято рассматривать как тяготеющие к двум "полюсам" промышленной и "литературной" собственности, между которыми находятся "гибридные" типы, обладающие характеристиками обоих базовых режимов охраны [30]. Данные характеристики часто воспринимаются в виде парадигмальных: интенсивная, но относительно непродолжительная, требующая в качестве непременного условия возникновения регистрацию специальным органом патентно-правовая охрана будто бы совершенно естественно противостоит более длительной и гибкой, максимально деформализованной авторско-правовой. Подобные представления, однако, едва ли могут сами по себе, даже если являются верными, в полной мере описать как особенности структуры модельных авторского и патентного прав, так и тем более – многих типов исключительных прав, которые не могут быть полностью соотнесены ни с одной из двух парадигм, а также, кроме того, проблематизируют вопрос о возможности и целесообразности выделения единого понятия исключительного права.

Соответственно, таким образом, встает вопрос о более детальном исследовании особенностей отдельных типов исключительных прав с точки зрения отражения названных интуитивно воспринимаемых характеристик на уровне юридической техники – т.е., иными словами, в терминах структуры таких прав. При этом начать подобное исследование логично с базовых моделей исключительных прав, в связи с чем в рамках настоящей работы будет проанализирована структура исключительного авторского права, предпринята попытка осветить основные существующие в данной сфере проблемы и высказана позиция по поводу их возможного решения.

Предваряя анализ, сделаем небольшую оговорку. Одной из важнейших особенностей авторских прав является их более тесная, чем у других видов исключительных прав, связь с личными неимущественными правами автора. Поэтому в ряде правопорядков личные неимущественные права концептуально неотделимы от исключительных авторских прав и мыслятся как единое целое с ними, то есть могут быть представлены как входящие наряду с исключительными правами в единую структуру неразделимых в таком понимании авторских прав (в монистической концепции [3] [7] [12] [16]).

В этом отношении вопрос о правовой природе личных неимущественных прав и их месте в структуре авторских прав отчасти касается главной цели нашего исследования – структуры исключительных авторских прав. Вместе с тем, поскольку, во-первых, статус личных неимущественных прав интересует исследователя структуры исключительного авторского права главным образом в той мере, в которой речь не идет об исключительном праве в строгом смысле – а, напротив, касается некоторого интегрированного субъективно-правового образования, что имеет место в монистической модели авторских прав – для российского правопорядка, имплементировавшего дуалистическую модель, актуальность данного вопроса значительно снижена. Во-вторых, названный вопрос является достаточно сложным и объемным, вследствие чего позволить себе отвлечься на его полноценное исследование невозможно без нанесения значимого ущерба основной цели работы. С учетом вышесказанного приступим к основному анализу, сконцентрировавшись на структуре исключительного авторского права как субъективного частного права имущественного характера.

Статья 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – "ГК РФ", "Гражданский кодекс") определяет исключительное право на произведение как исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом, в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Также аналогично дефиниции, даваемой Кодексом для других видов исключительных прав, отдельно от собственно определения исключительного права следует указание на то, что правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение, что с учетом весьма косвенного характера закрепления общего запрета для третьих лиц и принадлежности правообладателю запретительного правомочия (которые следуют из абз. 2, 3 пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса, к которой, в свою очередь, отсылают приведенные специальные нормы об авторских правах) делает текстуальный акцент на дозволительных правомочиях [14] исключительного авторского права особенно сильным. Грамматическая структура приведенных норм и вовсе может подтолкнуть к выводу о сведении исключительного авторского права к дозволительным правомочиям

Перечень правомочий положительного характера в структуре исключительного авторского права не является исчерпывающим и включает, в том числе: (1) правомочие воспроизведения произведения, то есть изготовления одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме; (2) правомочие распространения произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров; (3) правомочие публичного показа произведения, (4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения; (5) правомочие проката оригинала или экземпляра произведения; (6) правомочие публичного исполнения произведения; (7) правомочие сообщения произведения в эфир; (8) правомочие сообщения произведения по кабелю; (9) правомочие ретрансляции произведения; (10) правомочие осуществления переработки произведения; (11) правомочие практической реализации архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта; (12) правомочие доведения произведения до всеобщего сведения (п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Интересно, что аналогичным образом, то есть с акцентом на дозволительных правомочиях, наделяющих правообладателя возможностями использования принадлежащего ему произведения, формулируют понятие авторских прав и многие иностранные законодательства [4] [25].

Данный перечень, помимо того, что не является исчерпывающим описанием всех поведенческих возможностей, входящих в структуру исключительного авторского права, также не может рассматриваться и как относящийся к одному его какому-то типу, соответствующему определённому типу объектов авторско-правовой охраны. Дело в том, что важной особенностью авторских прав (помимо уже упомянутой тесной связи с личными неимущественными правами автора) является значительное многообразие видов их объектов, не позволяющее выделить унифицированную структуру правомочий, посредством которых обеспечивался бы полноценный и адекватный контроль правообладателя над каждым и любым из таких объектов. Так, если патентные права имеют своим объектом по сути два вида результатов интеллектуальной деятельности – техническое решение, которое обладает двумя охраноспособными проявлениями (изобретение, полезная модель), и решение внешнего вида изделия (промышленный образец), - то авторские права признаются на самые разнообразные виды произведений, в том числе литературные, художественные, музыкальные, хореографические и т.д., а также компьютерные программы и базы данных. При этом перечень охраняемых авторским правом произведений является открытым (опять же – в отличие от ситуации в патентном праве), и по сути практически любой результат интеллектуальной деятельности, обладающий особой признаваемой в данном правопорядке охраноспособной формой, может стать объектом авторских прав [9].

Очевидно, что и структура исключительного авторского права в отношении каждого вида объекта будет различной – в той мере, в которой она должна соответствовать параметрам соответствующего объекта, поскольку служит юридическому выражению экономического контроля над ним [5]. На это указывал еще профессор В.А. Дозорцев, отмечая, что конструирование исключительных прав предполагает на первом этапе обособление нематериального объекта и на втором этапе – установление в отношении него юридической монополии, и что с учетом того, что "интеллектуальная деятельность - весьма разнообразная и широкая сфера, ее объекты обладают разными свойствами, в зависимости от которых применяются и разные приемы обособления результата" [5].

В чем же конкретно находит отражение многообразие видов объектов авторских прав, с одной стороны, и зависимость структуры исключительных прав от параметров и особенностей их объектов? Отдельные правомочия из перечня, закрепленного в статье 1270 Гражданского кодекса, применимы для описания дозволительных возможностей только одной категории объектов и неприменимы к любым другим (например, правомочие практической реализации архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта по самому своему определению применимо только к названным видам произведений), тогда как другие правомочия заведомо неприменимы к каким-либо видам произведений (например, публичное исполнение – к произведению изобразительного искусства). Тем не менее, постольку, поскольку охрана каждого из объектов квалифицируется в качестве авторско-правовой, выдерживается единая юридическая форма исключительного авторского права, что говорит о значительной гибкости его структуры и может быть отнесено к особенностям таковой [25].

Однако насколько существенны различия исключительных авторских прав в отношении различных их объектов и можно ли говорить о существовании некоторого набора универсальных конститутивных признаков структуры исключительных авторских прав? Если да, то, каковы тогда такие признаки?

Представляется, что ответы на данные вопросы должны быть положительными по следующим причинам. Изменения структуры авторских прав в зависимости от их объекта не могут быть произвольными и возможны только в определенных границах, поскольку, как совершенно справедливо отметил А.В. Кашанин, существует взаимозависимость представлений (1) об объекте права и (2) механизме его охраны, которая заставляет постоянно соизмерять, с одной стороны, механизм и логику авторско-правовой охраны, принимая его за основу при принятии решения вопроса о возможности охраны определенных нематериальных продуктов, а с другой – внешние соображения о целесообразности предоставления авторско-правовой охраны определенным объектам. Иными словами, в каждом случае решения вопроса об охраноспособности того или иного объекта (и тем более – в случае возникновения нового типа произведений) необходим баланс между адаптацией самого механизма авторского права к параметрам конкретного объекта и сохранения авторским правом признаков единого института с определенным набором содержательных характеристик [9], поскольку в противном случае существует риск прийти не к авторско-правовой охране, а к какому-то аморфному механизму sui generis. В этом смысле и несмотря на то, что, как уже было отмечено выше, перечень способов использования объектов авторских прав открыт, и могут появляться новые способы, в том числе соответствующие новым объектам, тогда как дозволительные возможности в составе исключительного авторского права неопределенно широки и различаются в зависимости от объекта, все же представляется необходимым на концептуальном уровне выдерживать стабильность структуры исключительного авторского права.

При этом проведение внутренней градации режима авторского-правовой охраны, как представляется, вполне допустимо и, более того, оправданно для учета особенностей новых и относительно новых объектов авторских прав. Так, например, Тилль Кройцер (Till Kreuzer) предложил в целях учета особенностей относительно новых ("цифровых") объектов авторского права – компьютерных программ и баз данных, компьютерной графики, а также произведений с невысоким уровнем творчества выделять в рамках авторско-правовой охраны два подрежима [25]: (1) режим охраны "подлинных результатов индивидуального творчества" с высоким уровнем личного участия автора, предполагающий сильные исключительные права и интенсивную охрану личных неимущественных прав, и (2) режим охраны по модели защиты инвестиций (Leistungsschutzrecht) для объектов с невысоким уровнем личного участия автора, предполагающий ослабленные исключительные права, не позволяющие запретить доступ к соответствующему объекту без согласия правообладателя, а только обеспечивающие возможность взыскания связанных с несанкционированным использованием убытков (liability rules) [19].

Имея в виду сказанное и выделив гибкость и внутреннюю дифференциацию в качестве особенности структуры исключительного авторского права, попробуем продолжить анализ и выделить в ней другие отличительные черты, относящиеся уже к обеспечивающим ее единство базовым параметрам, свойственным авторским правам на все типы их объектов.

Отправной точкой является установление особенностей авторско-правовой охраны. Ее режим, в отличие от режима патентно-правовой охраны, фокусируется на форме результата интеллектуальной деятельности, которая является принципиально неповторимой (здесь имеются в виду охраноспособные произведения; критерием охраноспособности является, в свою очередь, неповторимость произведения [10]). Из этой предпосылки следует то, что у правообладателя нет необходимости прибегать к действиям, связанным с предваряющим возникновение исключительного авторского права определением границ охраняемого им нематериального объекта, как это имеет место в патентном праве и в области товарных знаков и иных подлежащих конститутивной регистрации средств индивидуализации. При этом, поскольку подобное ex ante определение границ исключительного права решением компетентного ведомства о регистрации создает презумпцию действительности правовой охраны и ее объема, имея серьезные правовые последствия в смысле правовой определенности и проявляющейся в виде бифуркации судебного процесса (о нарушении подлежащего регистрации права при оспаривании решения о такой регистрации) связанности суда решением о регистрации [17], отсутствие подобной предварительной фиксации самого факта и объема правовой охраны очевидным образом сказывается на ее существе и характере. Так, некоторых ученых такое положение вещей приводит к выводу о том, что исключительное авторское право, не будучи зависимым в своем возникновении от каких-либо регистрационных действий, связанных с ex ante определением его границ, впервые получает конкретизацию в отдельных правомочиях только в момент судебного разбирательства по поводу состоявшегося нарушения. Это отличает исключительные авторские права от исключительных патентных прав и исключительных прав на подлежащие конститутивной регистрации средства индивидуализации, точные границы которых определяются в процессе проверки компетентным органом соответствия регистрируемых нематериальных объектов критериям охраноспособности.

Хотя данный вывод, как представляется, является излишне радикальным, поскольку контекстуализирует содержание исключительного авторского права, делая его относительным и лишенным какого-либо внятного абстрактно определимого содержания [15], и в конечном итоге приводит его сторонников от исходного определения исключительного авторского права как "совокупности исключительных привилегий, защищенных соразмерным правом запрещать третьим лицам [использовать произведение]" [17] к констатации того, что "авторское право дает его обладателю едва ли больше, чем возможность подать иск в случае, когда кто-либо копирует его произведение" [17], он все же подсвечивает важную особенность структуры авторских прав, которая может быть сформулирована как необходимость его конкретизации в виде конкретных правомочий ex post (например, в рамках рассмотрения спора по поводу нарушения соответствующего права).

Данный вывод подтверждается тем, что, с одной стороны, как указано выше, состав правомочий исключительного авторского права неизбежно варьируется в зависимости от типа объекта, к которому соответствующее право относится, и универсальный перечень правомочий невозможно сформулировать, тогда как, с другой стороны, квалификация того или иного объекта в качестве определенного типа объектов авторско-правовой охраны зачастую представляется проблематичной (Определение Экономической коллегии Верховного суда России от 22.12.2020 № 309-ЭС20-12797 по делу № А60-53343/2018). Ситуацию осложняет и то, что в современном динамичном обороте постоянно возникают новые типы объектов авторско-правовой охраны.

Принимая во внимание зависимость точного содержания исключительного авторского права от соответствующего контекста, нельзя не поставить вопрос о критериях установления факта его нарушения. Поскольку опереться на очерченные заранее границы правовой позиции ввиду их отсутствия невозможно, единственным вариантом остается апеллирование к названной особенности авторско-правовой охраны – ее фокусе на форме произведения. Если авторское право по общему правилу охраняет принципиально неповторимые творческие формы, то обнаружение факта воспроизведения такой формы (ее переработки) свидетельствует в большинстве случаев [8] о факте нарушения исключительного авторского права. Иными словами, основным критерием установления факта нарушения исключительного авторского права является копирование его объекта (либо элементов объекта, что имеет место при переработке) [17].

Соответственно, с учетом того, что копирование является главным критерием нарушения, а также что границы авторских прав заранее при их возникновении не зафиксированы и потому не обладают высокой степенью определенности, суд в случае возникновения спора по поводу исключительных авторских прав будет при установлении их содержания и объема ориентироваться, с одной стороны, на свойства спорного произведения, а с другой – на действия ответчика (иными словами, наличие права истца будет констатироваться там, где действия ответчика признаны неправомерными). Такой механизм очень похож на механизм деликтного права, где юридическая квалификация правоотношения также основывается на действиях ответчика, и, наоборот, не похож на механизм, присущий вещным правам и патентному праву (исключительным правам на средства индивидуализации, подлежащим конститутивной регистрации), где правовая позиция определена заранее и доступным для относительно простого восприятия третьих лиц способом (в вещном праве данной цели служат внешние границы вещи, тогда как в патентном – публикация сущности запатентованных технических решений). В этом смысле запретительное правомочие в структуре исключительного авторского права сложно рассматривать в качестве первичного, поскольку отсутствует определенность относительно той сферы, вмешательство в которую следует предотвращать и запрещать. Поэтому на первый план выходят положительные правомочия обладателя исключительного авторского права.

Данный тезис находит подтверждение, в частности, в американской и немецкой доктрине авторского права и интересен следующим. Если структуру исключительного патентного права как в отечественной, так и в зарубежной науке традиционно редуцируют до запретительного правомочия либо признают за ним превалирующее значение [13], применительно к авторским правам подобные теории обладают гораздо меньшей популярностью. Хотя таковые все же высказываются в литературе [27], более громко звучат голоса сторонников концепции структуры исключительных авторских прав, предполагающей наличие дозволительных правомочий (при этом часто акцент делается именно на них) наряду с запретительным [27].

Чем же обосновывается подобный взгляд на структуру исключительного авторского права? Ниже приведем несколько доводов различного характера в пользу высказанной позиции.

Обоснование № 1. Если суммировать проанализированные выше особенности авторских прав, получим: (1) многообразие их типов, соответствующее многообразию объектов авторско-правовой охраны; (2) отсутствие "универсальной единицы" объема правовой охраны (из-за многообразия типов объектов авторско-правовой охраны одно и то же произведение может быть, например, одновременно самостоятельным объектом одного авторского права и составной частью более крупного и сложного произведения, являющегося объектом другого авторского права; структура и состав двух таких прав будет отличаться, но, главное, оба они будут соответствовать различному масштабу выделения правовой позиции и группировке правомочий); (3) отсутствие конститутивной регистрации как формальной ex ante фиксации объема правовой охраны; (4) необходимость конкретизации состава правомочий ex post (нарушения / возникновения спорной ситуации).

Полученный набор признаков соответствует характеристикам регулятивной стратегии, описанной Генри Смитом (Henry E. Smith) в качестве противоположности регулятивной стратегии, традиционной для вещных прав (в первую очередь, права собственности), которая предполагает конструирование правового господства вокруг некоторого объекта с понятными для оборота параметрами и границами путем объединения всех относящихся к такому объекту способов использования в единый пул, презюмирующийся принадлежащим полностью правообладателю [32]. (Стоит отметить, что в российской литературе данную дихотомию регулятивных стратегий упоминает А.С. Ворожевич. Автор отмечает, что Генри Смит различным образом с точки зрения данного деления квалифицирует авторские и патентные права, однако в результате приходит к выводу, что исключительные права любого типа (включая авторские), так же как и вещные, основываются на стратегии исключения [4].) При возникновении спора относительно факта нарушения права, сформулированного в рамках такой основанной на запрете доступа к обладающему имущественной ценностью объекту регулятивной стратегии ("exclusion strategy"), любое вторжение в соответствующий объект автоматически считается нарушением права на него, поскольку наличие понятных для оборота границ объекта облегчает для всех третьих лиц возможность сформировать понимание о существующем в его отношении праве, устраняя препятствия для вменения обязанности воздерживаться от вторжения. Подобная модель соответствует, в частности, характеристикам патентно-правовой охраны (фиксация объекта ex ante в решении о выдаче патента; закрытый перечень объектов охраны и их единый тип – техническое решение) и объясняется такими причинами, как:

(1)

сложность атрибутировать прибыль от продукта, в котором выражен объект патентной охраны, ценности исключительного права (и тем более – конкретными правомочиями в их составе) в отношении такого объекта, поскольку, как правило, большинство коммерциализируемых продуктов используют несколько объектов патентной охраны, и установление причинной связи между успешностью продукта на рынке и конкретным использованным в нем объектом затруднительно (объединение неопределенного числа правомочий вокруг одного заранее определенного объекта позволяет облегчить соответствующую задачу) [32].

(2)

сложность с выделением творческого вклада, непосредственно связанного с созданием патентоохраняемого объекта, вследствие того, что такие объекты обычно создаются в рамках относительно масштабных исследований, в которые вовлечено значительное количество участников и которые редко приводят к созданию какого-то одного потенциально охраноспособного объекта (это связано в том числе с принципиальной проблематичностью целеполагания в процессе создания изобретений: наличие критерия изобретательского уровня делает его логически затруднительным). Данный аспект связан с первым, однако в большей мере отсылает к нормативному обоснованию охраны патентных прав (entitlement-delineation process).

(3)

сложность оценки экономически ценных способов использования объектов патентных прав (в особенности изобретений и полезных моделей) в отсутствие надлежащей компетенции в соответствующей области [32]. Объекты патентной охраны являются технически "сложными" по самой своей правовой природе, что находит выражение в критериях патентоспособности "новизна" и "изобретательский уровень", в связи с чем любые спорные вопросы в их отношении неизбежно связаны с решением специфических неюридических (однако обладающих правовым значением) вопросов (этим обусловлено учреждение специализированных патентных судов в ряде стран, где судьям требуется два вида образования – юридическое и техническое).

Альтернативой для описанной регулятивной стратегии, как раз соответствующей выявленным признакам авторско-правовой охраны, выступает конструирование субъективного права непосредственно вокруг способов использования какого-то обладающего имущественной ценностью объекта ("governance strategy" - полагаю, что здесь довольно сложно дать прямой перевод, поскольку governance отсылает к процессу "регулирования", осуществляемого ex post судом в процессе разрешения спорных ситуаций по поводу субъективных прав. Термин "регулирование" в данном контексте имеет достаточно специфическое значение, которое и затрудняет буквальный / прямой перевод), что оправданно в ситуациях, когда соответствующий объект и его "границы" не описаны ex ante, вследствие чего их восприятие третьими лицами сопряжено с большими усилиями и издержками, нежели возможные в отношении такого объекта способы использования. Причины этого противоположны упомянутым особенностям патентного права:

(1)

объект авторского права относительно легче (чем в патентном праве) атрибутировать конкретному коммерциализируемому продукту,

(2)

в свою очередь творческий вклад, связанный с созданием объекта авторско-правовой охраны, относительно проще (чем в патентном праве) вычленить и такому объекту атрибутировать,

(3)

в связи с тем, что объектам авторского права техническая сложность, как правило, не присуща, отсутствует необходимость в специфических технических знаниях для оценки экономически ценных способов; сама такая оценка, соответственно, менее сложна, чем в патентном праве [32].

Итак, особенностью авторско-правовой охраны является ее акцент на описании и регулировании в первую очередь способов использования объектов авторского права (governance strategy), поскольку такая регулятивная стратегия является наиболее экономически эффективной. Это находит подтверждение и выражение в ряде моментов, важнейшие из которых проанализированы ниже.

Во-первых, на законодательном уровне (в соответствии с нормами международного права, включая, в первую очередь, базовые конвенции в области авторского и патентного права), структура исключительного авторского права определяется несколько иначе, чем исключительного патентного права. Последнее закрепляется по схеме "объект – все действия с коммерческой целью в его отношении в обобщенном виде": сначала законодатель дает определение объектам патентной охраны, раскрывая их через конкретные признаки охраноспособности, и затем указывает, что патентообладателю принадлежит исключительное право использовать названные объекты любым способом, с уточнением, что использованием считаются всякие действия, связанные с воплощением изобретений, полезных моделей и промышленных образцов в материальном носителе с коммерческой целью [1]. Напротив, структура исключительного авторского права закрепляется по схеме "описание правовых возможностей в составе авторского права с обобщенной отсылкой к объектам, к которым оно может относиться": признаки охраноспособности произведений как объектов не закрепляются (т.е. юридическое определение объектов охраны отсутствует), при этом способы их использования описываются предельно детальным образом и со значительной большей подробностью, чем в патентном праве [32].

Представители немецкой доктрины также отмечают, что понятие произведения (Werkbegriff) в авторском праве в условиях отсутствия предваряющей предоставление исключительного права проверки условий охраноспособности выполняет функцию "первичного фильтра" разграничения охраноспособных произведений от domain public, в то время как дальнейшая более тонкая настройка структуры исключительного авторского права уже происходит в рамках институтов ограничений авторских прав (случаев свободного использования). [17] О функции фиксации области приложения запретительного правомочия речи, таким образом, не идет.

Во-вторых, акцент в регулировании структуры исключительного авторского права на поведенческих возможностях, соответствующих способам использования произведений, находит выражение в принципиальной охраноспособности результатов параллельного творчества. Данная особенность достаточно ярко подсвечивает затруднительность построения режима авторско-правовой охраны вокруг объекта по модели запрета доступа к нему ("exclusion strategy"): в случае тождества нематериального объекта, на который вправе претендовать несколько лиц одновременно, задача правопорядка сводится к разграничению правовых позиций таких лиц, распределению между ними правомочий, соответствующих поведенческим возможностям в отношении спорного объекта, но никак не в распределении между ними объектов. Для сравнения, в патентном праве, напротив, предоставление правовой охраны действует принцип "первому (изобретателю или заявителю в зависимости от системы) достается все", и лицо, независимо от патентообладателя создавшее тождественное запатентованному техническое решение, уже не сможет претендовать на какие-либо права в его отношении. В этой особенности достаточно четко видны черты "запретительной" регулятивной стратегии ("exclusion strategy"), включая конструирование режима охраны вокруг объекта и "сильный" характер исключительного права, которое не терпит ограничений в виде уступок конкурирующих параллельных правообладателей. [32]

В-третьих, наконец, считается, что в авторском праве больше, нежели в патентном, случаев свободного использования – ограничений действия исключительных прав.

Таким образом, можно рассматривать авторско-правовую охрану как основывающуюся на регулятивной стратегии, в центре которой находится не объект права, а способы его использования, в связи с чем основным механизмом регулирования является определение оптимальной аллокации таких способов, в частности, определение того, какие из них доступны правообладателю. Выражением данной регулятивной стратегии на уровне структуры исключительного авторского права является, соответственно, превалирующее значение детализирующих правовую позицию правообладателя дозволительных правомочий, соответствующих на нормативном уровне различным способам использования произведений.

Еще ряд убедительных аргумента в пользу определяющего значения дозволительных правомочий в составе исключительного авторского права предложил также авторитетный американский теоретик в области авторского права Кристофер Ньюмэн (Christopher Newman).

В своей статье, посвященной опровержению теории, согласно которой авторские права являются "нематериальными сервитутами", обременяющими оборот вещей, в которых объекты авторских прав выражены или которые необходимы для осуществления правомочий, составляющих содержание последних (например, театральный реквизит, используемый при исполнении пьесы) [18] [22], ученый обосновывает теорию, согласно которой существо авторских прав заключается, в первую очередь, в возможности правообладателя совершать определенные действия (the entitlement to do things with what is owned) и воздерживаться от совершения действий, которые рассматриваются другими лицами как желательные (the entitlement not to do with it what others might like) – "в полную противоположность нормативному притязанию, так называемому праву запрещать [третьим лицам использование соответствующего объекта]" [27]. Кристофер Ньюмэн называет защищаемую им теорию "принципом суверенного использования" (sovereign use principle).

Обоснование № 2. Ученый приводит сначала аргумент из области философии обыденного языка, указывая, что, несмотря на достаточно распространенные взгляды о том, что для всех имущественных прав конститутивным правомочием является запретительное правомочие (right to exclude), сами участники оборота склонны рассматривать свободу использования по своему усмотрению принадлежащего им объекта в качестве разновидности полноценного положительного права (affirmatively vested entitlement), вытекающего из самого обладания соответствующим объектом [27].

Обоснование № 3. Далее, Кристофер Ньюман высказывает теоретические аргументы в пользу примата позитивных правомочий в структуре исключительного авторского права, опираясь на доктрину правовых антагонистов и коррелятов Уэсли Хофельда [15]. Большинство из них, как отмечает ученый, оказываются характеризующими правомочия, юридически оформляющие возможности правообладателя по совершению собственных действий. Ниже будет показано, какие конкретно типы правовых возможностей, по мнению ученого, должны входить в структуру исключительного авторского права, с некоторым дополнением приводимой им схемы для полноты анализа.

Во-первых, правомочия, которые могут быть буквально переведены на русский язык как "дозволения" (privileges) и обозначают возможности использования объекта по воле правообладателя [23]. Правовой позицией – антагонистом в отношении "дозволения" [23] является обязанность (duty), тогда как коррелятом – отсутствие права (no right):

На данной схеме "дозволение" означает правовую характеристику позиции обладателя исключительного авторского права, заключающуюся в положительных возможностях использования произведения. Такая правовая позиция отрицает наличие у правообладателя обязанности воздерживаться от дозволенного ему в рамках "дозволения" использования произведения (duty) и одновременно коррелирует отсутствию "дозволения" у третьих лиц - не правообладателей (no right). При этом важно отметить, что "дозволение" отрицает именно обязанность осуществлять использование произведения согласно чьим бы то ни было пожеланиям (помимо таковых правообладателя) [27]. Все правомочия, перечисленные в статье 1270 Гражданского кодекса (правомочие сообщения произведения по кабелю, правомочие публичного исполнения и т.д.), по своему типу могут быть квалифицированы в качестве "дозволений".

Во-вторых, структура исключительного авторского права включает и правомочие, которое может быть переведено на русский язык как "иммунитет" (immunity) и обозначает состояние защищенности правовой позиции (исключительного авторского права) от распоряжений со стороны третьих не управомоченных на это лиц [23]. Правовой позицией – антагонистом в отношении "иммунитета" является связанность распорядительными действиями другого лица (liability), тогда как коррелятом – отсутствие распорядительной власти (disability):

На данной схеме "иммунитет" означает обеспеченность правовой позиции обладателя исключительного авторского права, заключающуюся в неспособности третьих лиц распоряжаться таким правом. Данная правовая позиция отрицает наличие у правообладателя связанности распорядительными действиями третьих лиц (liability) и одновременно коррелирует отсутствию у третьих лиц распорядительных правомочий (disability).

В-третьих, конечно, в структуру исключительных авторских прав должны входить распорядительные правомочия (powers), которые делают возможным распоряжение исключительным авторским правом по воле его обладателя. Правовой позицией – антагонистом в отношении power (данный технический термин трудно переводим на русский язык вследствие вводящих в заблуждение относительно существа заложенного в этом правомочии коннотаций) является связанность чужими распорядительными действиями (liability), тогда как коррелятом – отсутствие распорядительных правомочий (disability):

К особенностям структуры авторских прав здесь можно отнести ограниченный характер распорядительных правомочий, вытекающий из тесной связи имущественного компонента с личными неимущественными правами автора. Особенно ярко ограниченичения видны в рамках монистической системы, действующей, в частности, в Германии, где авторские права являются неотчуждаемыми при жизни автора (правообладателя) и способны к правопреемству только по наследству. [24]

В-четвертых, одних только дозволительных правомочий в структуре исключительного авторского права, очевидно, недостаточно, даже если они обеспечены иммунитетом от посягательств третьих лиц. Набор правомочий, чтобы быть субъективным правом, должен обладать характером исключительности [15]. Именно этот тезис следующим выдвигает Кристофер Ньюман, отмечая, что сторонники концепций, основанных на запретительном правомочии (right to exclude) в структуре исключительного авторского права и признающих за ним превалирующее значение, возможно, имеют на самом деле в виду другое, обладающее связанным с меньшей интенсивностью значением понятие. Запретительное правомочие, соответственно, в таких теориях имеет избыточное значение и не соответствует своей действительной функции.

Так, по мнению ученого, названная исключительность авторского права (понимаемая как редуцированное запретительное правомочие) совсем не обязательно обеспечивается правом запрещать всем третьим лицам доступ к соответствующему объекту и может, как, например, в случае с сервитутом прохода ("дозволение" пересекать чужой участок), гарантироваться менее интенсивным правом на невмешательство (right of non-interference) в осуществление правообладателем использования своего объекта. При этом Кристофер Ньюман описывает тонкую градацию правовой природы запретительного правомочия: оно может иметь целью как (1) установление контроля над объектом, посредством которого совершается или может быть совершено нарушение, и, соответственно, вмешательство в правомочия обладателя такого объекта, либо (2) только лишь защиту собственных правомочий последнего от вмешательства, не предполагающую вмешательство в чужие правомочия [27].

Например, в структуру исключительного авторского права на литературное произведение входит правомочие публичного исполнения, которое, будучи осуществленным без согласия правообладателя, активирует правомочие запрещать совершение действий, вторгающихся в интерес правообладателя в возмездном удовлетворении спроса потребителей на эстетический опыт от восприятия его произведения. При этом очевидно, что запретительное правомочие, соответствующее правомочию публичного исполнения произведения, не направлено на установление контроля над театральным реквизитом и зданием театра, а только охраняет интерес правообладателя от вмешательства в его исключительные возможности извлекать соответствующим образом прибыль. Наоборот, если речь идет о правомочии распространения экземпляров произведения, которое нарушается путем осуществления такого распространения неуправомоченным лицом в нарушение соглашения правообладателя с другим лицом об исключительной дистрибуции, то активирующееся запретительное правомочие будет направлено именно на установление контроля над осуществлением собственником экземпляров произведения его права собственности на них [27].

Не делая вывода о том, входит ли с необходимостью запретительное правомочие в состав исключительного авторского права, Кристофер Ньюман, тем не менее, совершает важный шаг в обосновании необходимости дифференциации его значения и показывает потребность в более тонком нюансировании теории структуры исключительных авторских прав. Иными словами, даже если запретительное правомочие входит в структуру каждого субъективного права, оно может обладать различной степенью интенсивности, от чего будет зависеть и соотношение негативного и положительного компонентов содержания субъективного права.

Обоснование № 4. Наконец, заслуживает внимания следующий довод в пользу особого значения дозволительных правомочий в структуре исключительного авторского права. Дело в том, что в позиции сторонников превалирующего (исчерпывающего) значения запретительного правомочия заложено определенное внутреннее противоречие, на что справедливо указывает Кристофер Ньюмэн в работе, посвященной институту переработки в авторском праве и характеристикам производных произведений [28]. По мнению ученого, утверждение, что запретительное правомочие является конститутивным и самодостаточным признаком исключительных авторских прав (end in itself), не согласуется с тем, что объектом запрещения не могут быть любые действия третьих лиц по отношению к соответствующему результату интеллектуальной деятельности. Ведь исключительное авторское право выполняет функцию обеспечения баланса между (1) формализацией и выражением имущественных интересов автора в получении вознаграждения за свой творческий вклад и (2) соблюдением интересов третьих лиц и общества в целом иметь доступ к такому результату [17], и потому не может быть безграничным. Более того, как верно отмечает Тилль Кройцер, ограниченный характер авторских прав нельзя рассматривать исключительно как уступку в пользу общественных интересов, поскольку он в долгосрочной перспективе соответствует интересам и самих авторов, которые при создании охраноспособных результатов интеллектуальной деятельности неизбежно опираются на предшествующие работы и находящиеся в общественном достоянии идеи и формы. В таком контексте бескомпромиссное действие запретительного правомочия сделало бы развитие культуры крайне затруднительным.[27]

С учетом сказанного неизбежен вывод, что все возможные действия в отношении охраняемого авторским правом результата интеллектуальной деятельности должны быть отнесены к одной из двух сфер: (1) относящейся к области управомоченности правообладателя и (2) находящейся за ее рамками. Соответственно, запретительное правомочие не может рассматриваться в качестве самодостаточного инструмента фиксации объема авторско-правовой охраны, поскольку в своем применении неизбежно потребует критерия отграничения второй группы действий от первой. В качестве такого критерия по сути и выступают позитивные правомочия, принадлежащие обладателю исключительного авторского права и описывающие сферу дозволенных ему способов использования.[27]

Данную позицию подтверждает еще и исторически сложившийся акцент в нормативном обосновании авторских прав в рамках естественно-правовых теорий деонтологического толка, которые видели в этих правах в первую очередь выражение защиты личности автора и ее проявлений в его творческой деятельности [20]. Логично, что если одной из основных целей признания правопорядком авторских прав является охрана личности автора (ее "продолжения" в созданном им произведении), в первую очередь за автором необходимо закрепить возможности действовать в отношении его произведения, самостоятельно определять его судьбу и способы реализации в материальном мире. В этом контексте примечательно, что считающийся первым регулирующим авторские права законодательным актом Статут королевы Анны 1709 года определял закрепляемые за авторами права как "исключительную свободу печати" "sole liberty of printing" [2], то есть на терминологическом уровне фиксировал акцент на дозволительных правомочиях.

Таким образом, согласно изложенному доводу запретительное полномочие в структуре исключительного авторского права не может рассматриваться как имеющее самодостаточное и приоритетное значение, поскольку это приводит к игнорированию производности функции запрещения от общих целей регулирования интеллектуальной собственности, а именно – стимулирования творчества и защиты личности автора и ее проявлений в его интеллектуальной деятельности [20] [29].

Итак, мы привели доводы, демонстрирующие значительную роль положительных правомочий в структуре исключительного авторского права и попробовали поставить под вопрос часто воспринимаемую в качестве традиционной позицию об их второстепенном по отношению к запретительному компоненту положении. Поскольку мы делали акцент на аргументах, относящихся непосредственно к положительным правомочиям, а также затронули вопрос характера и интенсивности запретительного правомочия, недостаточно освещенным остался вопрос об имманентном функциям авторских прав ограничении сферы действия последнего, поэтому ниже подробнее остановимся на этом моменте.

Ранее мы отметили, что позиция о приоритетном значении запретительного правомочия в структуре исключительного авторского права обычно имеет своей невысказанной предпосылкой представление о его предельно интенсивном характере, понимаемом как запрет доступа к соответствующему объекту. Это вытекает из молчаливого допущения, что основной функцией авторского права – как, в принципе, любого субъективного частного права – является исключение (запрет) по воле его обладателя любых третьих лиц от охраняемого соответствующим правом объекта (в нашем случае – произведения). Вместе с тем более точным определением основной функции авторского права как субъективного частного права представляется обеспечение его обладателю возможности использования релевантного объекта в соответствии своими планами и интересами, и эта возможность может обеспечиваться различными средствами, а не только запретом. Поскольку данный аспект следствий указанной предпосылки мы рассмотрели выше, остановимся на другом аспекте, связанном со сферой действия запретительного правомочия (пусть даже понимаемого в качестве существующего в его наиболее интенсивной форме действия).

Дело в том, что запрет вмешательства третьих лиц возможен и оправдан в отношении не всех видов использования объектов субъективных частных прав, включая исключительные авторские права. Так, можно выделить два вида использования обладающих имущественной ценностью объектов: (1) использование, выражающее интерес в получении выгоды (beneficial use) или (2) использование, приводящие к потреблению самого объекта или уменьшению его ценности (use of consumption). Действиями по использованию объекта, выражающими интерес правообладателя в извлечении выгоды, являются любые непосредственные (пользование материальным объектом) или опосредованные (использование нематериального объекта, ведение бизнеса и другие способы получения опосредованной выгоды) способы взаимодействия с объектом, приводящие к получению прибыли, зависящей от параметров объекта (например, получение удовольствия эстетического характера от созерцания картины). В свою очередь, действия по использованию релевантного объекта, приводящие к его потреблению или уменьшению ценности – это действия, которые каким-либо образом обратимо или необратимо уменьшают потребительские свойства такого объекта (например, разрушение садово-паркового комплекса, чтобы подготовить участок под строительство жилых зданий).

Для удобства представим изложенную схему видов использования с их примерами в таблице:

Функции института имущественных прав, как они конкретизированы выше в виде обеспечения их обладателю возможности использования релевантного объекта в соответствии с собственными планами и интересами, оправдывают запрет вмешательства только во вторую группу способов использования, так или иначе связанную с уменьшением ценности объектов таких прав (соответствует первой строке в таблице). Это означает более четкое, чем в классической теории и ее популярной описанной в первой части настоящей работы интерпретации Т. Меррилла и Г. Смита [26] [27], определение сферы применения запретительного правомочия. При этом стоит отметить, что в принципе сама идея о том, что такая сфера требует определения, и попытка сформулировать для этих целей критерии означает ограничение интенсивности запретительного правомочия и снижение его относительного веса в структуре исключительного авторского права, вследствие отсутствия презумпции нарушения в случае вторжения в некоторую заранее очерченную область (объект) и самого такого объекта. Эта мысль, в свою очередь, была проанализирована при выявлении особенностей структуры исключительного авторского права, вытекающих из фактологической системы авторско-правовой охраны в ее противопоставлении регистрационной системе патентного права.

Возвращаясь к уточнению статуса и интенсивности запретительного правомочия в структуре исключительного авторского права через градацию способов использования его объектов, приведем конкретные примеры конкретизации и ограничения сферы применения анализируемого правомочия в зависимости от того или иного вида использования.

Как известно, потребление в буквальном смысле нематериальных объектов невозможно, поэтому применительно к произведениям как объектом авторских прав критерием для выделения способов использования, в отношении которых запретительное правомочие не будет применяться, будет уменьшение коммерческой ценности либо иное сокращение возможностей получения прибыли от введения в оборот произведения в том или ином его воплощении. Соответственно, запретительное правомочие, обеспечивающее правомочие на переработку, будет доступно правообладателю, если результатом переработки стало производное произведение (например, перевод на другой язык) – поскольку в таком случае затрагивается рынок первоначального произведения и сокращаются возможности его коммерциализации. Оно, напротив, будет отсутствовать у правообладателя, если результатом переработки стало самостоятельное произведение (например, приквел или сиквел сериала) – поскольку в таком случае рынок первоначального произведения затронутым не считается и может рассматриваться как соответствующий, преимущественным образом возникший благодаря творческому вкладу создателя приквела. [27]

Другой пример можно привести для демонстрации ограничения действия запретительного правомочия для видов использования, не приводящих к уменьшению имущественной ценности объекта авторских прав. Так, обладатель исключительного права на картину не сможет запретить сторожу картинной галереи, имеющему право находиться в зале, где выставлена картина, смотреть на такую картину и получать от этого эстетическое удовольствие. Напротив, посетителю, не приобретшему соответствующий билет на вход в галерею, правообладатель вправе запретить наслаждаться этой картиной, поскольку в данном случае непокупка билета затронет коммерческую ценность авторского права.

Подводя некоторые итоги проведенному анализу, можно, как представляется, сделать следующие выводы.

Поскольку авторско-правовая охрана распространяется на большое количество разнообразных по своим характеристикам объектов, структура исключительного авторского права является более гибкой, чем структура исключительного патентного права, поскольку может, не теряя собственной идентичности, включать в себя различные по своей природе правомочия в их различных сочетаниях. При этом критерием определения оптимального набора правомочий в отношении каждого вида объекта авторских прав является их необходимость и достаточность для выражения интереса правообладателя в использовании своих производительных способностей в качестве основы для обмена.

В связи с тем, что авторско-правовая охрана фокусируется на форме результата интеллектуальной деятельности, а не на его содержании, границы исключительного авторского права не определяются ex ante и нуждаются в последующей конкретизации в рамках рассмотрения спора в его отношении. Соответственно, можно рассматривать авторско-правовую охрану как основывающуюся на регулятивной стратегии, в центре которой находится не объект права, а способы его использования, в связи с чем основным механизмом регулирования является определение оптимальной аллокации таких способов, в частности, определение того, какие из них доступны правообладателю. Выражением данной регулятивной стратегии на уровне структуры исключительного авторского права является превалирующее значение детализирующих правовую позицию правообладателя дозволительных правомочий, соответствующих на нормативном уровне различным способам использования произведений.

Наконец, запретительное правомочие исключительного авторского права, обеспечивающее его исключительный характер, с одной стороны, нельзя сводить к праву запрещать любое вмешательство третьих лиц в объект соответствующего права (произведение), поскольку он может иметь менее интенсивное выражение в виде, например, права на невмешательство. С другой стороны, запретительное правомочие исключительного авторского права обладает ограниченной сферой применения, устанавливаемой посредством особого критерия в виде дозволительных правомочий автора, выражающих его возможности собственного поведения в отношении использования и определения судьбы соответствующего объекта (произведения).