"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 4 (30), декабрь 2020 г., с. 51-63

Авторское право предоставляет правообладателям возможность разрешать или запрещать использование произведений различными способами. При этом такое использование может предполагать изготовление и передачу материальных носителей, на которых воплощены произведения, а также осуществляться без передачи таких носителей. В связи с этим в доктрине выделяются права, связанные с получением копии (сopy-related rights), и права, не связанные с получением копии (non-copy-related rights) [1, p. 207-208]. К первой группе прав относятся право на воспроизведение, право распространения, право проката и право безвозмездного пользования (public lending right)1. Вторую группу прав образуют право публичного исполнения, право на передачу в эфир и право на сообщение для всеобщего сведения. Различия между этими группами прав заключаются в следующем. В первом случае представителям публики предоставляются экземпляры произведений, а само использование имеет как правило «отложенный» характер; иначе говоря, акт предоставления и восприятие произведения различаются во времени [1, p. 207-208]. Напротив, права, не связанные с получением копии, распространяются на случаи, когда произведения предоставляются для непосредственного использования (восприятия, изучения, просмотра, прослушивания) представителями публики [1, p. 208].

Как указывается в зарубежной литературе, исключительное право на сообщение для всеобщего сведения предназначено для охраны произведений в случае их «нематериального использования» (immaterial exploitation) [2, p. 317]. Такое использование может осуществляться посредством публичного исполнения, передачи произведения в эфир и иными способами сообщения произведения для всеобщего сведения. Сложность в понимании содержания указанного права вызывает то обстоятельство, что некоторым правопорядкам известно общее понятие исключительного права на сообщение для всеобщего сведения (right of communication to the public)2, в то время как другие используют специальные термины: «публичное представление», «чтение» и «передача в эфир»3. Бернская конвенция тяготеет ко второму подходу, что неудивительно - ведь признание за авторами тех или иных прав в отношении нематериального использования произведений следовало за технологическим развитием. Как следствие она содержит сложный и запутанный набор прав, предоставляя различный объем защиты в зависимости от категории произведений (драматические, музыкальные, литературные или кинематографические) или способа их распространения.

Бернская Конвенция различает право на публичное исполнение и публичное чтение (ст. 11, 11ter, 14, 14bis), права, относящиеся к передаче произведений в эфир (ст. 11bis) и иные права на сообщение для всеобщего сведения (ст. 11, 11ter, 14, 14bis). Представляется целесообразным следовать схеме, предложенной Рикетсоном и Гинзбург [3, p. 703], и рассматривать отдельно использование произведения в присутствии публики (публичное исполнение) и сообщение произведения для удаленной публики, посредством определенных технологий передачи.

Исторически первым способом нематериального использования произведений, в отношении которого было признано исключительное право авторов, стало публичное исполнение4. Исключительное право на публичное исполнение признавалось в отношении определенных типов произведений, а именно драматических и музыкальных. На международном уровне право на публичное исполнение также было признано одним из первых. Так, в изначальной редакции Бернской Конвенцией по охране литературных и художественных произведений за авторами признавались:

-

право на перевод (ст. 5, 6 и абз. 2 ст. 9 Бернского Акта5);

-

право на публичное представление (la représentation public6) драматических и музыкально-драматических произведений (абз. 1 ст. 9 Бернского Акта) и

-

право на публичное исполнение (l’exécution publique) музыкальных произведений (абз. 3 ст. 9 Бернского Акта).

Эти положения были подтверждены в ходе Берлинской (1908 г.) и Римской (1928 г.) конференций. В Брюссельском акте 1948 г. оно приобрело формулировку, близкую к действующей7. Наконец, окончательный вид норма приобрела в Стокгольмском акте 1967 г. (ст. 11(1)):

«Авторы драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений пользуются исключительным правом разрешать:
(i) публичное представление и исполнение своих произведений, включая публичное представление и исполнение, осуществляемое любыми средствами или способами».

Кроме того, за авторами драматических или музыкально-драматических произведений признаются такие же права в отношении переводов их произведений в течение всего срока действия их прав на оригинальные произведения (ст. 11(2)).

Действующая редакция Бернской Конвенции не содержит определения публичного исполнения, равно как не определяет, что представляет собой «исполнение». Однако из докладов Брюссельской Конференции 1948 г. следует, что право на публичное исполнение относится к «непосредственному представлению» (la présentation directe) произведения перед аудиторией, собравшейся в месте, где осуществляется представление [4, p. 250-251]. Согласно Руководству ВОИС 1978 г., исключительное право автора разрешать публичное исполнение охватывает прежде всего «живые исполнения актеров или певцов, осуществляемые в месте исполнения» (live performances given by actors and singers on the spot) [5, p. 64]. При этом отмечается, что такое право распространяется «только на публичные исполнения. Частные исполнения не требуют разрешения» [5, p. 64]. В Руководстве ВОИС 2004 г. указывается, что термин «публичное исполнение» «ясно означает исполнение произведений в присутствии публики или, по крайней мере, в месте, открытом для публики» [6, c. 69].

Аналогично исключительному праву на публичное исполнение в отношении драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений ст. 11ter(1)(i) Бернской Конвенции признает за авторами литературных произведений исключительное право на публичное чтение (public recitation, la récitation publique), включенное в текст Бернской Конвенции в ходе Брюссельской конференции 1948 г. Из докладов Брюссельской Конференции следует, что чтение следует понимать как «чтение или декламирование литературного произведения, которое осуществляется не в форме драматического исполнения» [4, p. 251].

Однако исключительное право на публичное исполнение и исключительное право на публичное чтение не исчерпываются представлением или чтением произведений непосредственно перед публикой. Как следует из ст. 11(1)(i) и ст. 11ter(1)(i) Бернской Конвенции, указанные права включают также публичное исполнение или публичное чтение, «осуществляемое любыми средствами или способами». Положения ст. 11(1)(i) и ст. 11ter(1)(i) предназначены для защиты прав авторов в отношении так называемых «механических исполнений» [4, p. 251-257]. Так, уже в 1908 г. в ходе Берлинской конференции текст Бернской Конвенции был дополнен новой ст. 13, признававшей за авторами музыкальных произведений «исключительное право разрешать:

1)

адаптацию своих произведений для инструментов, служащих для их механического воспроизведения8;

2)

публичное исполнение тех же произведений посредством этих инструментов».

По мнению некоторых исследователей, указанная норма представляла собой серьезный концептуальный шаг: «Больше не было необходимости присутствия публики во время действительного исполнения людьми. Достаточно, чтобы произведение каким-то образом проигрывалось (без человеческого вмешательства) либо чтобы (человеческое) исполнение было записано и повторно проигрывалось позднее в (потенциальном) присутствии публики» [4, p. 253].

В ходе Стокгольмской конференции 1967 г. исключительное право на механическое воспроизведение было исключено в пользу общего права на воспроизведение9, а исключительное право на публичное исполнение с помощью механизмов стало охватываться правом на публичное исполнение, которое может осуществляться «любыми средствами или способами». Как отмечается в Руководстве ВОИС 1978 г., с точки зрения исключительного права на публичное исполнение «нет никакой разницы между танцевальным залом с оркестром, играющим самую свежую мелодию, и соседней дискотекой, где посетители используют монеты, чтобы выбрать свою собственную музыку. В обоих случаях имеет место публичное исполнение» [5, p. 64].

Публичное исполнение также имеет место в случае, если публике становятся доступны произведения, переданные в эфир. Исключительное право на сообщение для всеобщего сведения переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или любого другого аналогичного устройства, передающего знаки, звуки или изображения (ст. 11bis (1)(iii)) было включено в текст Бернской Конвенции в ходе Брюссельской конференции 1948 г.

Несмотря на то что исключительное право на сообщение для всеобщего сведения переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или другого аналогичного устройства содержится в ст. 11bis, определяющей права в отношении передачи в эфир, по своей природе сообщение для всеобщего сведения переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или подобного устройства аналогично публичному исполнению, «поскольку речь идет о приеме переданных в эфир произведений и их доведении до сведения в присутствии публики или, по крайней мере, в месте, открытом для публики» [6, c. 78].

Еще одной особой категорией произведений, в отношении которых Бернская Конвенция признает исключительное право на публичное представление и исполнение, являются кинематографические произведения. Впервые нормы о кинематографических произведениях появились в Берлинском Акте 1908 г. вскоре после появления кинематографа и раньше, чем это право было признано на национальном уровне [4, p. 255]. Так, согласно абз. 1 ст. 14 Берлинского Акта за авторами литературных, научных и художественных произведений признавалось исключительное право разрешать воспроизведение и публичное представление своих произведений посредством кинематографа. Кинематографические произведения per se получали охрану в случае, «если с помощью средств инсценировки или сочетаний представленных эпизодов автор придал произведению личный и оригинальный характер» (абз. 2 ст. 14 Берлинского Акта). В соответствии с абз. 3 ст. 14 Берлинского Акта «без ущерба правам автора оригинального произведения воспроизведение средствами кинематографии литературного, научного или художественного произведения подлежит охране как оригинальное произведение».

Развитие звукового кино потребовало признания соответствующих прав за авторами музыкальных произведений и в ходе Брюссельской конференции 1948 г. за авторами литературных и художественных произведений10 было признано исключительное право разрешать:

i)

кинематографическую переделку и воспроизведение своих произведений и распространение переделанных или воспроизведенных таким образом произведений;

ii)

публичное представление, исполнение (la représentation publique et l’exécution public11) и сообщение по проводам для всеобщего сведения переделанных или воспроизведенных таким образом произведений (ст. 14(1) Брюссельского акта).

Эта формулировка осталась неизменной12 в ходе пересмотра Бернской Конвенции в 1967 г. В соответствии со ст. 14bis(1) владелец авторского права на кинематографическое произведение пользуется такими же правами, как и автор оригинального произведения, в том числе правом на публичное представление и исполнение кинематографических произведений.

Таким образом, Бернская Конвенция признает исключительное право на публичное исполнение за авторами:

-

драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений (ст. 11(1)(i));

-

литературных произведений (право на публичное чтение) (ст. 11ter(1)(i));

-

литературных и художественных произведений в случае, если их произведения адаптированы посредством кинематографа (ст. 14(1)(ii));

-

кинематографических произведений (ст. 14bis(1)).

Появление радио, а затем телевидения открыло новые возможности для использования охраняемых авторским правом произведений. Эфирное вещание, а позднее спутниковое и кабельное телевидение позволило правообладателям достичь гораздо более широкой аудитории, чем прежде. Больше не было необходимости в физическом присутствии публики в одном месте (ограниченной вместимости) — слушатели или зрители могли наслаждаться программами в приватной обстановке собственного дома [3, p. 719].

Исключительное право на передачу произведения в эфир было включено в Бернскую Конвенцию в ходе Римской конференции 1928 г. Так, за авторами литературных и художественных произведений было признано исключительное право разрешать «передачу своих произведений для всеобщего сведения посредством радиовещания» (la communication de leurs ouvres au public par la radiodiffusion) (ст. 11bis(1) Римского Акта). В Брюссельском Акте 1948 г. это положение было заменено правом разрешать «радиовещание своих произведений и их сообщение для всеобщего сведения любым другим способом беспроводной передачи знаков, звуков или изображений»13 (ст. 11bis(1)(i)). Наконец, в Стокгольмском Акте 1967 г. была принята действующая формулировка, согласно которой авторы пользуются исключительным правом разрешать «передачу своих произведений в эфир (broadcasting14) или сообщение для всеобщего сведения этих произведений любым другим способом беспроводной передачи знаков, звуков или изображений» (ст. 11bis(1)(i)).

Появление эфирного вещания означало переход от сообщения в присутствии публики (in the public) к сообщению для публики (to the public) [7, p. 313]. Теперь произведения могли передаваться для публики, которую составляли люди, не находящиеся в одном месте, но которым произведения сообщались в одно и то же время [4, p. 333]. Таким образом, отдельные слушатели или зрители образуют целое, рассматриваемое как «публика». Технологии эфирного вещания не позволяют адресовать сообщение определенной группе лиц, поэтому сообщение произведения в эфир по определению является его публичным использованием.

Исключительное право на передачу произведений в эфир охраняет передачу средствами беспроводной связи и не относится к конкретной технологии. Несмотря на то что это право изначально относилось к передаче сигналов посредством электромагнитных волн, технологически нейтральная формулировка позволила в дальнейшем распространить положения ст. 11bis(1)(i) Бернской Конвенции на спутниковое вещание [6, c. 76 – 78].

Однако передача произведения в эфир не обязательно является конечной точкой в цепочке его использования. Технологические достижения сделали возможными повторную передачу (ретрансляцию) произведений в эфир, их передачу по кабелю и сообщение с помощью громкоговорителя. Значение первых технологий передачи в эфир сложно недооценить, однако они были только первым шагом в развитии технологий дистанционной коммуникации. Передача в эфир посредством электромагнитных волн имела определенные ограничения: сигнал был ограничен по радиусу действия и его качество ухудшалось по мере отдаления от передающего устройства или в труднодоступных областях. Техническое решение указанных проблем было достигнуто путем сооружения сети промежуточных вещательных станций и последующей передачей сигнала по кабелю [4, p. 278].

Развитие технологий потребовало соответствующих изменений правового регулирования и в ходе Брюссельской конференции 1948 г. за авторами литературных и художественных произведений было признано исключительное право разрешать любое сообщение для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроводной связи переданного в эфир произведения, если такое сообщение осуществляется иной организацией, нежели первоначальная (ст. 11bis(1)(ii)). В случае повторного использования переданного в эфир произведения решающим моментом является вмешательство третьего лица [4, p. 285]. Таким образом, повторная передача в эфир или ретрансляция эфирного вещания через промежуточную станцию, принадлежащую независимому владельцу (independently owned) составляет независимый акт сообщения [3, p. 733], а значит требует согласия правообладателя.

Следует подчеркнуть, что исключительное право на передачу произведения в эфир распространяется на любые произведения. В этом состоит его принципиальное отличите от права на публичное исполнение и права на сообщение для всеобщего сведения, которые применяются только в отношении определенного типа произведений.

Помимо исключительного права на передачу произведений в эфир Бернская Конвенция предоставляет авторам исключительное право на «сообщение для всеобщего сведения любыми средствами». Впервые исключительное право на сообщение исполнений драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений для публики, не присутствующей в месте такого исполнения, появилось в Брюссельском акте 1948 г.15 При разработке указанного положения его создатели имели в виду театрофон [3, p. 73; 7, p. 220] - систему для передачи оперных и театральных представлений через телефон.

Театрофон был впервые представлен в рамках Всемирной выставки в Париже 1881 г.16, а одним из его активных пользователей был знаменитый писатель Марсель Пруст17. Достаточно быстро он распространился на европейском континенте и пользовался значительной популярностью до появления радиовещания18. Интересно отметить, что первый судебный спор, в котором рассматривалась передача произведений с помощью театрофона, был разрешен бельгийским судом уже в 1899 г. [4, p. 300 – 301].

Однако в международном авторском праве нормы, охраняющие исполнения драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений при их передаче по проводам появились почти полвека спустя. Основанием для признания за авторами исключительного права разрешать сообщение для всеобщего сведения любыми средствами являлись следующие соображения. Владелец театра получил разрешение на исполнение произведения для публики, собравшейся в театре во время такого представления, поэтому передача исполнения по телефонным проводам образует передачу для новой публики, которую автор не имел в виду, предоставляя разрешение на исполнение своего произведения [4, p. 302 – 303].

В ходе пересмотра Бернской Конвенции в 1967 г. формулировка нормы в англоязычном тексте Конвенции была скорректирована19, и аналогичное право было признано за авторами литературных произведений в отношении публичного чтения таких произведений (ст. 11ter(1)(ii))20. Кроме того, в отношении кинематографических адаптаций литературных и художественных произведений (ст. 14(1)(i)) и кинематографических произведений per se (ст. 14bis(1)) было признано исключительное право на их передачу по проводам.

В рамках Бернской Конвенции под «сообщением для всеобщего сведения любыми средствами» следует понимать любой вид сообщения за исключением передачи в эфир, поскольку в силу принципа lex specialis derogat legi generali передача в эфир охватывается статьей 11bis [6, c. 70].

Благодаря технологически нейтральным формулировкам положения Бернской Конвенции о сообщении для всеобщего сведения любыми средствами приобрели особую актуальность с развитием кабельного телевидения и появлением так называемых «программ кабельного происхождения» (cable-originated programs), под которыми понимаются:

1)

собственные программы организаций кабельного вещания;

2)

программы организаций эфирного вещания, не передаваемые [повторно] одновременно, а сначала записанные, а затем передаваемые; и

3)

программы организаций эфирного вещания, передаваемые [повторно] одновременно с первоначальным эфирным вещанием, но с изменениями (например, с субтитрами или одновременным устным переводом) [6, c. 272].

Если такие программы являются собственной продукцией организации кабельного вещания, то очевидно их «происхождение» от этой организации. Если же такие программы представляют собой ретрансляцию переданных в эфир программ, то они либо доводятся до публики неодновременно (например, в более позднее время), либо вносят какие-либо изменения в программы, переданные в эфир, а потому считаются новым сообщением по проводам (кабелю) [6, C. 79].

Итак, Бернской Конвенции исключительное право разрешать сообщение для всеобщего сведения по проводам признается за:

-

авторами драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений в отношении исполнений таких произведений (ст. 11(1)(i));

-

авторами литературных произведений в отношении чтения своих произведений11ter(1)(i));

-

авторами литературных и художественных произведений в отношении кинематографических адаптаций таких произведений (ст. 14 (1)(i));

-

авторами кинематографических произведений (ст. 14bis(1)).

Вместе с тем целый ряд произведений (прежде всего визуальные и литературные) не охватываются указанными нормами, а значит таким произведениям не предоставляется правовая охрана при их передаче по проводам. Указанные пробелы в регулировании стали особенно очевидны с развитием компьютерных технологий, что потребовало принятия новых норм для обеспечения международно-правовой охраны произведений.

В конце 1980-х гг. в рамках ВОИС был создан Экспертный комитет по вопросам возможного дополнительного соглашения («протокола») к Бернской Конвенции, перед которым была поставлена задача «прояснения существующих или установления новых международных норм там, где в соответствии с текстом действующей Конвенции может существовать сомнение относительно пределов её применения»21. С момента присоединения к Бернскому союзу22 США начинают активно участвовать в работе ВОИС в том числе в экспертных комитетах в целях продвижения своей «цифровой повестки» [8].

Развитие цифровых технологий существенно сократило стоимость и скорость воспроизведения одновременно повысив качество копий. Таким образом, интеллектуальная продукция в цифровой форме становится прямым конкурентом оригинальной. Более того, «поскольку онлайн распространение осуществляется посредством воспроизведения единиц и нулей, возникают спорные вопросы о том, имеет ли место распространение в традиционном смысле и могут ли права на цифровой контент исчерпываться таким же образом, как и в случае физических или материальных товаров» [9, p. 76-77].

Как указывает М. Фичор, ответственный за переговоры по проектам ДАП и ДИФ23, «цифровые интерактивные передачи несколько размыли границу между двумя традиционными и четко различаемыми группами прав: правами, связанными с получением копии, и правами, не связанными с получением копии. Размывание границы между двумя этими группами прав выражается в следующем. Во-первых, пользователь может выбирать будет ли использование «отложенным» (например, создавая копию в памяти своего устройства) или непосредственным (например, изучая базу данных или прослушивая музыку онлайн). Во-вторых, возникли гибридные формы предоставления произведений и объектов смежных прав, когда «получение копии происходит также через передачу электронных импульсов, а использование охраняемого материала в режиме онлайн, или даже в «реальном времени» происходит с изготовлением, по крайней мере, временных копий» [1, p. 208].

В ходе дипломатической конференции, проходившей в Женеве со 2 по 20 декабря 1996 г. страны не достигли соглашения относительно того, охватывает ли право на воспроизведение временные цифровые копии [9, p. 75]. В итоге ст. 724 Проекта договора об авторском праве была вычеркнута, а вместо нее было принято согласованное заявление25 в отношении Статьи 1(4), которое звучит следующим образом:

«Право на воспроизведение, как оно определено в Статье 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле Статьи 9 Бернской конвенции».

Другим камнем преткновения стала квалификация цифровых интерактивных передач. Американская делегация предложила проект, в котором такие передачи признавались распространением копий для публики (distribution of copies to the public) [10, p. 145; 11, p. 5–8, 17]. Делегация Европейского Союза согласилась, что за автором должно быть признано право контролировать указанные передачи, но предлагала квалифицировать их как сообщение для всеобщего сведения (communication to the public) [12, p. 126].

Выдающийся исследователь в области авторского права, профессор Университета Калифорнии (Беркли) Памела Самуэльсон, обращает внимание, что разногласия между США и ЕС по вопросам квалификации прав на цифровые передачи имеют символическое и материально-правовое значение. Символически оно отражает «борьбу за гегемонию в международном сообществе, занимающемся разработкой политики в области авторского права, за то, чьи авторско-правовые концепции должны господствовать в международных договорах» [8, p, 16]. Американское авторское право не знает исключительного права на сообщение для всеобщего сведения; напротив, национальные законы большинства стран, включая ЕС, не содержат исключительного права на распространение [8, p, 16].

Авторскому праву США известны две категории: «распространение копий для публики»26 и «публичное исполнение»27. При этом американская судебная практика признает публичным распространением передачу копии без разрешения правообладателя даже одному представителю публики, в то время как в случае публичного исполнения правообладатели могут контролировать только исполнения, происходящие за пределами круга семьи или небольшой группы друзей [8, p. 18]. Таким образом, всего одно слово в будущем международном договоре могло иметь серьезные материально-правовые последствия, предоставив правообладателям в США ещё больший контроль в отношении распространения цифровых копий.

С точки зрения международного сообщества выбор между правом на распространение и правом на сообщение для всеобщего сведения также был непростой задачей по следующим причинам.

Во-первых, не представлялось возможным применить традиционные понятия распространения и сообщения для всеобщего сведения непосредственно без какого-либо разъяснения [6, c. 208]. Во многих странах исключительное право на распространение применялось в отношении перехода права (собственности или владения) на материальный носитель, то есть являлось правом, связанным с получением копии. Таким образом, предстояло объяснить, «что предоставление копий путем изготовления таких копий посредством передачи электронных сигналов в принимающих компьютерах и/или их терминалах», также следует считать распространением [6, c. 208]. Однако применение категории «право на сообщение для всеобщего сведения» также вызывало трудности, поскольку оно требовало включения не только тех актов, которые инициированы «сообщающим» (а представителям публики необходимо лишь включить оборудование для приема сообщения), но актов предоставления доступа к произведению, копию которого представители публики могут получить, выполнив определенные действия.

Во-вторых, Бернская конвенция предусматривает право на распространение только в отношении некоторых произведений, а именно литературных и художественных произведений, воспроизведенных посредством кинематографии (ст. 14(1)(i)), и кинематографических произведений (14bis(1). Однако и право на сообщение для всеобщего сведения также предусмотрено в отношении лишь некоторых категорий произведений (см. выше).

В-третьих, оказалось, что для различных стран выбор одной из двух альтернатив потребует соответствующих изменений в национальном законодательстве28.

В итоге было выработано компромиссное решение, «нейтральное и свободное от правовой квалификации описание интерактивных передач» [13, p. 139], охватываемых правом на доведение до всеобщего сведения (the making available right). Такое «зонтичное» решение было попыткой преодолеть разрыв между сообщением для всеобщего сведения и распространением, обеспечивая при этом договаривающимся сторонам гибкость в вопросах включения его в национальное законодательство. В ходе обсуждения данного положения на дипломатической конференции было заявлено, что исключительное право на доведение до всеобщего сведения может быть «имплементировано в национальное законодательство путем применения любого конкретного исключительного права... или сочетания исключительных прав, если действия, описанные в статьях [договора], охватываются такими правами»29. Такое решение соответствовало устоявшейся практике членов Бернского союза в применении прав, предоставляемых Конвенцией, а именно, что «правовая квалификация некоторого права согласно Бернской конвенции могла часто не совпадать с ее квалификации в соответствии с национальным законодательством» [6, c. 209].

Поскольку большинство стран высказались за право на сообщение для всеобщего сведения, ДАП расширил действие этого права на все категории произведений, а затем дал пояснение в отношении интерактивных цифровых передач, сформулированное не строго правовым языком. Таким образом, ст. 8 ДАП приобрела следующий вид:

Без ущерба положениям Статей 11(1)(ii), 11 bis(1)(i) и (ii), 11 ter(1)(ii), 14(1)(ii) и 14 bis (1) Бернской конвенции авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору.

Итак, статья 8 ДАП вводит общее право на сообщение для всеобщего сведения. Это право распространяется на все категории произведений. Благодаря этому охрану получили те произведения, которые не охватывались Бернской Конвенцией (художественные произведения, фотографии, нотная музыка, тексты литературных произведений и др.), а также новые категории произведений – компьютерные программы (ст. 4 ДАП) и базы данных (ст. 5 ДАП).

Исключительное право на сообщение для всеобщего сведения охватывает «любые сообщения» независимо от того, при помощи какой технологии они осуществляются30. При этом согласно материалам Дипломатической конференции, термин «сообщение» «подразумевает передачу для публики, которая не присутствует в месте откуда происходит сообщение»31. Термин «сообщение» был выбран потому, что, во-первых, он используется в соответствующих статьях Бернской Конвенции32 и, во-вторых, он подразумевает, что «нечто сообщается»33.

Общее право на сообщение для всеобщего сведения применяется без ущерба для тех прав, которые уже были признаны в Бернской конвенции – права на публичное исполнение, права на передачу в эфир и права на передачу по проводам. Кроме того, по мнению М. Фичора, в первой части статьи 8 ДАП «в неявном виде признается, что передача в эфир является специальной формой сообщения для всеобщего сведения» [6, c. 210].

Вторая часть ст. 8 ДАП признает за авторами исключительное право разрешать доведение до всеобщего сведения своих произведений34. Задачей разработчиков ДАП было прояснить, что акты сообщения «включают случаи, когда представители публики могут иметь доступ к произведениям из различных мест и в различное время. Элемент индивидуального выбора подразумевает интерактивную природу доступа»35. При этом «доведение произведения» есть предоставление к нему доступа36. Как отмечает С. Депрёв, в случае доведения до всеобщего сведения «правовая охрана смещается от действительной передачи произведения к этапу, предшествующему такой передаче, а именно доступности произведения к передаче по запросу публики» [4, p. 353].

Элемент индивидуального выбора времени и места доступа к произведению составляет главное отличие права на доведение до всеобщего сведения от иных видов сообщения для всеобщего сведения. Важно отметить, что данное исключительное право охраняет акт хранения произведения готовым к передаче по запросу представителя публики. Доступ, который пользователь получает к произведению после того, как он загрузил его копию, не охраняется в рамках указанного права [4, p. 357].

Понятие «публика» также не раскрывается в ДАП. Однако в материалах Дипломатической конференции отмечается, что «”публика” состоит из отдельных представителей публики, которые могут получить доступ к произведения из различных мест и в различное время»37.

Наконец, при сообщении произведения для всеобщего сведения не происходит исчерпания прав. Как указывается в материалах Дипломатической конференции, «[д]аже если результатом такого сообщения является создание копии на стороне пользователя, произведение не может дальше сообщаться для публики или публично распространяться без разрешения. Исчерпание прав связано только с распространением материальных копий»38.

Статью 8 ДАП сопровождает согласованное заявление, согласно которому простое предоставление физических средств, позволяющих сделать или осуществляющих сообщение, само по себе не является сообщением в смысле настоящего Договора или Бернской конвенции.

Данное заявление появилось в результате лоббистских усилий Интернет-провайдеров и телекоммуникационных компаний, стремившихся добиться ограничения их ответственности за нарушения, совершаемые их пользователями [6, c. 211]. Однако из материалов Дипломатической конференции следует, что вопросы ответственности являются предметом национального законодательства и судебной практики39. Таким образом, законодательство различных стран по-разному отвечает на вопросы, что считать нарушением авторских прав и кто должен нести за него ответственность. Следствием этого является то, что одинаковый набор фактов может иметь различные последствия в разных юрисдикциях.

Итак, статья 8 ДАП позволила найти компромиссное решение, сформулированное в технологически-нейтральных терминах, которое позволило распространить авторско-правовую охрану как на существующие, так и на только зарождающиеся формы коммуникации. Однако и это решение не лишено недостатков. Оно порождает неопределенность в отношении объема правовой охраны и применения права на сообщение для всеобщего сведения, что находит отражение в растущей судебной практике и научной литературе [14, p. 141]. В частности, предметом научных дискуссий остаются вопросы о разграничении субсидиарной ответственности (secondary liability) за предоставление средств, поддерживающих доступность контента, и основной ответственностью (primary liability) за осуществление доведения до всеобщего сведения [15, p. 66].

Исключительное право на сообщение для всеобщего сведения претерпело с течением времени значительные изменения. Появившееся в Брюссельском акте 1948 г. право на сообщение для всеобщего сведения было изначально предназначено для передачи определенных типов произведений посредством технологий, отличных от эфирного вещания. Технологически нейтральные формулировки, использованные в Бернской Конвенции, сделали её устойчивой к устареванию, но не безупречной. По мере развития интерактивных передач стали очевидны пробелы в международно-правовом регулировании охраны произведений. Особую актуальность эта проблема приобрела в связи с появлением и стремительным развитием сети Интернет. Договор ВОИС по авторскому праву устранил имевшиеся лакуны в Бернской Конвенции в части охраны нематериального использования произведений, распространив исключительное право на сообщение для всеобщего сведения на все типы произведений и установив, что произведения должны охраняться независимо от используемой технологии передачи. Общие формулировки, использованные в ДАП, позволили достичь компромисса на международном уровне и предоставили государствам определенную гибкость в имплементации норм ДАП в национальное право. С практической точки зрения это означает, что исключительное право на сообщение для всеобщего сведения имеет различное содержание в различных правопорядках.

 

---