Проблематика цифровизации объектов интеллектуальных прав не просто актуализировалась, а стала одним из важнейших направлений исследований, особенно в части понимания правовой природы отношений доступа. 

Описание юридической квалификации отношений доступа основывается на том, что баланс прав и обязанностей сформированных для защиты правообладателей или пользователь РИД системой интеллектуальных прав не учитывает реального изменения интересов участников правоотношений, как только оно переносится в цифровую среду. 

Такие нарушения, как незаконное использование РИД, использование РИД за пределами оговоренных условий и сроков, создание и распространение контрафактной продукции, в цифровой среде перестают быть нарушениями как таковыми, так как участники искомых отношений утрачивают физическую возможность по их совершению. Система распределенных реестров, соединенная со смарт-контрактами, становится нерушимым бастионом в глазах потенциальных нарушителей прав на РИД и основывается не столько на юридических запретах, сколько на фактических положениях.

В настоящее время среди технических специалистов, занимающихся обходом (взломом) систем защиты видеоигр в целях их бесплатного размещения и распространения, существует настоящий конкурс, или даже соревнование на «взлом» видеоигр на время, победителем которого считается тот, кто смог взломать сильнейшую защиту в самое короткое время.

Одна из самых кассовых игр 2023 г. и надежнейших с позиции технической защиты, Hogwarts Legacy, была взломана через 13 дней после официального релиза и выложена в свободный доступ, что причинило правообладателю значительный вред. Проблема заключалась в том, что участник взлома хотя и достиг своей цели, не получил признания и поддержки в своем «профессиональном сообществе», так как он проиграл в конкурсе, пообещав обойти систему защиты за 10 дней, а не за 13, чем нарушил свое обещание2. 

Этот случай важен тем, что в сознании абсолютного большинства профессиональных участников оборота РИД в электронной среде нарушение интеллектуальных прав рассматривается не как возможность или вероятность, а как неизбежный факт, наступление которого является делом времени. 

Применяя сложнейшие системы защиты РИД, правообладатели уже не стремятся обеспечить реальную защиту своей интеллектуальной собственности от взлома и незаконного копирования или использования, они пытаются выиграть время для реализации максимально большого количества легальных копий продукта, так как после обхода системы защиты объемы продаж продукта существенно снизятся или даже прекратятся в принципе. 

Однако по мере распространения цифровых систем защиты РИД подобная практика стала меняться. По-настоящему революционная история произошла с одной из самых ожидаемых видеоигр, вышедших в конце 2022 г., а именно с The Callisto Protocol. 

Кейс видеоигры The Callisto Protocol интересен тем, что ее правообладатель применил принципиально новую систему технической защиты Denuvo (содержащую цифровые системы защиты), обойти которую не смог ни один специалист по нарушению систем защиты. В результате видеоигра попала в свободный и бесплатный доступ для всех третьих лиц только спустя два года – в начале 2024-го , и только по желанию самого правообладателя, который в централизованном порядке отключил систему безопасности, что позволило свободно распространяться ей в сети Интернет3. 

Таким образом, в настоящее время все большее количество профессиональных участники рынка РИД стали приходить к пониманию того, что существовавший ранее постулат о невозможности обеспечения реальной юридической и технической защиты РИД от незаконного использования может быть опровергнут при условии, если объекты интеллектуальных прав будут объективироваться в цифровой форме, в том числе в форме NFT-токенов.

Помещая РИД в форму NFT-токена, правообладатель осознает, что проблема, которая будет разрешена раз и навсегда, это проблема незаконного использования РИД, так как теперь любое использование РИД оказывается физически невозможным без активного содействия правообладателя. 

Механика использования РИД, выраженного в цифровом активе (далее – ЦА), выглядит следующим образом. Лицо, намеревающееся использовать РИД, вынуждено обратиться исключительно к правообладателю, так как он является единственным лицом, обладающим физической возможностью использовать выбранный объект интеллектуальных прав посредством предоставления потенциальному пользователю технического доступа, выражающегося в передаче уникального цифрового ключа (кода доступа) к ЦА, в котором находится РИД. 

Именно такая модель уже сейчас используется при распространении большинства программ для ЭВМ, работающих при помощи технологий удаленного доступа, при которой сама программа для ЭВМ пользователю предоставляется бесплатно и может даже использоваться, хотя и в сильно ограниченных условиях. Возможность полноценного использования программы возникает только после приобретения ключа доступа, введение которого, как и соблюдение условий использования программы, контролируется системой удаленного доступа.

Таким образом, даже в настоящее время важнейшим объектом юридического интереса при приобретении права использования программы для ЭВМ выступает уже не сам исходный код или тело программы, а код доступа к ней, как механизм, позволяющий извлекать полезные свойства из блага.

Правообладатель осуществляет постоянный контроль за пользователем ЦА, в котором зафиксирован РИД. В любой момент по желанию правообладателя доступ пользователя может быть ограничен (изменены условия и порядок использования ЦА и, как следствие, РИД) или полностью прекращен, что исключает возможность продолжения использования РИД.

Рассматривая физическую составляющую процесса, мы приходим к пониманию, что обладание ЦА означает обладание выраженным в нем РИД, включая возможности пользования и даже распоряжения. С другой стороны, прекращение обладания ЦА означает прекращение и возможностей пользоваться и распоряжаться выраженным в нем РИД. Таким образом, между обладанием ЦА и РИД формируется прямая физическая (функциональны) связь, при которой возникновение одного явления с неизбежностью означает появление и второго, и наоборот – прекращение одного означает утрату и второго. 

В отличие от простоты физической составляющей настоящего процесса юридическая сторона гораздо сложнее из-за увеличения количества обстоятельств, имеющих значение для права. Основная сложность заключается в том, как юридически обосновать то, что появление права на ЦА связано с возникновением права на выраженный в нем РИД, по каким правилам последний будет использоваться и можно ли будет применять положения права интеллектуальной собственности в целом. 

Любое использование РИД, имеющее целью извлечение выгоды в отечественном и ряде зарубежных правопорядков, характеризуется сквозь призму исключительного права, закрепляющего пределы юридической власти правообладателя на принадлежащие ему объекты. Исключительное право обладает рядом уникальных юридических признаков, благодаря которым настоящее право может быть выявлено, надлежащим образом квалифицировано и, самое главное, обособлено от иных гражданских прав, без чего эффективное регулирование общественных отношений и разрешение спорных ситуаций не представляется возможным. 

Исключительное право, закрепляющее власть над РИД, как и вещное право собственности, носит исключительный характер, однако правовая природа настоящей исключительности сильно отличается. Дело в том, что исключительный характер вещного права проявляется гораздо сильнее и эффективнее при защите интересов собственника.

Исключительность как признак абсолютного права означает, что если право есть у одного лица, то существование тождественного права (права с тождественным содержанием в отношении тождественного предмета) у другого лица является юридически невозможным, в результате чего обеспечивается единоличное юридическое господство субъекта над благом (вещью или РИД). 

Юридическая конфигурация свойства исключительности, присущая вещному праву, значительно отличается от исключительности присущего интеллектуальному праву, в связи с тем что вещь, обладающая физическим выражением, находясь в одном месте и у одного лица, не может оказаться у другого. 

Физическая возможность находиться только в одном месте и во власти одного лица пронизывает всю структуру вещного права и юридических отношений присвоения вещи как объекта права собственности. Именно поэтому все вещное право основано на концепции владельческого конститута, влекущего придание юридической защиты факту нахождения вещи в руках конкретного субъекта, а не права на вещь. 

Исключительная возможность нахождения вещи в руках одного лица придает юридическое значение таким явлениям, как традиция, виндикация, манципация, презумпция принадлежности права собственности фактическому обладателю вещи, владению как факту и т.д. Бестелесный характер РИД лишает право возможности использовать фактические действия и состояния как знаки, свидетельствующие об обстоятельствах, имеющих юридическое значение и тем самым упрощающих систему  правового регулирования искомых отношений.  

Именно поэтому свойство исключительности, присущее системе интеллектуальных прав, отличается от одноименного свойства, присущего вещным правам, так как его потенциал ограничивается установлением юридического запрета, не выражающегося в реальном мире. 

Важность понимания истинного юридического значения исключительного права на РИД обусловлено не теоретическими измышлениями и взглядами на наименование категории, а только практическими обстоятельствами. 

Сугубо юридическая исключительность, присущая системе интеллектуальных прав, предопределяет итоговый облик права интеллектуальной собственности как системы непосредственного регулирования искомых отношений. Юридическое свойство исключительности для права интеллектуальной собственности обладает точно таким же значением, как конструкция «владельческого конститута» для вещного права.   

Нематериальность РИД и невозможность единоличного фактического обладания настоящим благом предопределяют все специфические особенности, которые присущи содержанию исключительного права как механизма, закрепляющего юридическое господство над результатами творческой деятельности. Именно поэтому особенности возникновения, изменения и прекращения интеллектуальных прав, выявления обладателей РИД, формирования юридического содержания прав на РИД и осуществления их обладают уникальными и специфическими особенностями, не встречающимися в других абсолютных правах. 

Итоговый правовой режим РИД и содержание исключительного права, обеспечивающего обладание настоящим благом, находятся в органическом единстве и зависимости от понимания, невозможности правообладателя исключить третьих лиц от фактического использования объекта интеллектуальных прав. 

Изменение настоящего положения на противоположное, при котором правообладатель имеет физическую возможность исключить третьих лиц от использования принадлежащего ему РИД, влечет самые масштабные изменения в системе интеллектуальной собственности, так как установленный в настоящее время баланс интересов между обществом, правообладателем и пользователем объектов интеллектуальных прав будет нарушен без возможности восстановления. 

Подобно тому, как это было в истории юриспруденции на рубеже XVIII - XIX вв., когда для регулирования отношений, связанных с объектами интеллектуальных прав, использовались положения вещного права собственности, что в итоге закончилось увеличением количества проблем и трудностей у участников оборота, с которыми правопорядок не был в состоянии справиться4. 

Именно невозможность правообладателя приобрести фактическое господство над принадлежащим ему РИД позволяет по окончании срока правовой охраны передать РИД в общественное достояние, гарантировать случаи безвозмездного использования РИД в общественно полезных целях, получать образцы РИД в целях сохранения культурного наследия общества и даже устанавливать принудительную или свободную лицензии.   

Как только РИД оказывается помещенным в ЦА, подавляющее большинство действий имеющих юридическое закрепление и формирующих пределы и ограничения исключительного права, оказываются за пределами сферы правового регулирования  системы исключительных прав, так как их реализация и осуществление будет связано с функционирование самого ЦА, право на который обладает принципиально иной правовой природой.  

Проблематика применения системы исключительного права в отношении РИД, выраженных в ЦА, наиболее наглядно раскрывается при осуществлении исключительных прав на объекты, выраженные в цифровой среде. 

Обеспечение баланса интересов между пользователем и правообладателями РИД основывается не только на том, что по истечению определенного срока объекты интеллектуальных прав перейдут в общественное достояние, но и на возможности свободного использования в период действия срока правовой охраны. Законодательства большинства государств предусматривают случаи, при которых РИД могут быть использованы безвозмездно и без разрешения со стороны правообладателя. Подавляющее большинство подобных случаев носит общественно полезный характер и направлено на улучшение положения всего общества как потребителя РИД. 

Согласно статье  1274 ГК РФ, если использование РИД носит информационный, культурный, образовательный или научный характер, то оно осуществляется без согласования с правообладателем и без выплаты ему обязательного денежного вознаграждения.  Случаи свободного использования, привычные в обычной жизни, оказываются невозможными, как только РИД оказывается в цифровой среде. Цифровые системы учета и контроля и использования РИД подчиняются только тем моделям и способам использования ЦА, которые были непосредственно внесены их создателями. 

Пока ни один из правообладателей при переносе РИД в цифровую среду не предусмотрел механизмов, позволяющих использовать размещенные объекты интеллектуальных прав в порядке свободного использования. В такой ситуации, согласно логике работы цифровых систем, все случаи использования РИД носят возмездный характер и должны сопровождаться получением непосредственного разрешения со стороны правообладателя. Следовательно, как только РИД будет объективизирован исключительно в ЦА, участники гражданского оборота фактически лишатся возможности свободно использовать объекты интеллектуальных прав в общественно полезных целях. 

Логика работы цифровых систем, а также особенности совершения действий с ЦА могут привести к положению, при котором принцип исчерпания, благодаря которому правопорядки способны защищать потребителей от злоупотреблений исключительным правом со стороны правообладателей, прекратит свое юридическое существование и практическую применимость. 

Устанавливаемые правообладателями запреты на использование не одобренных компонентов при обслуживании или ремонте устройств достаточно легко оспариваются в судебных инстанциях, в результате чего правопорядки встают на стороны собственников вещей, обладающих правом свободно выбирать способы ремонта и обслуживания принадлежащих им устройств, без одобрения со стороны обладателей исключительных прав.

Реализация принципа исчерпания всегда упирается в то, что даже если правообладатель откажется от исполнения решения суда, по которому он обязан предоставить возможность собственнику использовать товар без конкретных деталей или элементов, сохраняется техническая возможность по внесению изменений в систему при помощи независимых технических специалистов. 

В случае защиты РИД при помощи ЦА подобная техническая возможность исключается в принципе, так как единственным лицом, обладающим физической возможностью изменить порядок работы цифровой системы учета и контроля, является только правообладатель, без активного содействия со стороны которого вынесенный судебный акт будет неисполнимым в принципе. Таким образом, если правообладатель откажется от добровольного исполнения судебного акта, правопорядок просто утрачивает возможность принудительного исполнения решения суда, в результате чего правоотношение сохраняется в искаженном с позиции права состоянии. 

Прямой перенос фактически существующих общественных отношений в цифровую среду сам по себе не способен значительно улучшить положение участников общественных отношений и требует выявления существенных интересов участников складывающихся правоотношений, а также способов используемых субъектами для их достижения.

Отличия между исключительным правом в отношении РИД и правом доступа к ЦА, внутри которого размещен РИД, заключаются в понимании правильного объекта юридического воздействия и, как следствие, – в интересе сторон. 

В случае с исключительным правом объектом его юридического воздействия, как и закономерного интереса участника правоотношения, выступает исключительно РИД как самостоятельная правовая сущность, исходя из чего и формируется вся система правового регулирования. 

Объектом права доступа выступают только ЦА, вне зависимости от их правовой природы и разновидностей, будь то самостоятельные блага (криптовалюты) или производные/надстроечные блага (ЦФА, ЦП или NFT-токены). Если исключительное право устанавливает юридическую связь между субъектом права и РИД, то право доступа порождает юридическую связь субъекта с ЦА. 

Согласно мнению Л. Петрицкого, объектом права является не то, что указано в законе или то, на что направлено юридическое воздействие личности, а только то, что личность мыслит в качестве объекта приложения своей юридической силы, так как именно это обладает ценностью в глазах личности и становится объектом юридического интереса5. 

Подобно тому, как вещная собственность дает человеку возможности господствовать в материальном мире и управлять вещами6, интеллектуальная собственность позволяет ему господствовать над результатами творческой деятельности, несущими в себе научные или культурные знания7, «цифровая собственность» позволяет ему господствовать над информацией, окружающей его существование, а самое главное – способами ее обращения и контроля. 

ЦА признаны не столько закрепить господство личности над вещами или РИД, сколько наделить субъекта господством над информацией о них, а также способами управления и передачи этой информацией. Цифровые системы призваны выполнять функцию системы распределения и перераспределения классических благ на принципиально новом уровне и совершенно иных началах, по правилам о ЦА как более совершенным и эффективным средствам использования и распоряжения существующих благ. 

Надстроечные ЦА представляет собой своеобразную «матрешку», внутрь которой может быть помещен любой объект гражданских прав, и в особенности РИД. После того как объект прав оказывается выраженным в ЦА, юридический порядок его использования и обладания заменяется на порядок использования цифровой сущности, точно так же как это происходит при помещении права на объект внутрь содержания ценной бумаги. 

Право доступа, закрепляющее господство над ЦА, вбирает в себя юридическое содержание права и на тот объект гражданских прав, который был помещен внутрь ЦА, которым может быть как вещное право собственности, обязательственное право требования, так и исключительное право. 

Понимание механизма соединения вышеприведенных сущностей обусловлено тем, что именно этот процесс приводит к принципиальному изменению условий и порядка использования РИД, которое становится невозможным без использования ЦА, в результате чего право доступа становится основным и важнейшим юридическим благом, утрата которого влечет прекращения обладания ЦА и, как следствие, выраженным в нем РИД. 

Юридическое закрепление подобного подхода способно не только гармонизировать юридическую сторону жизни с физическим, экономическим и социальным ее аспектами, а также придать праву свойство интуитивной понятности; но и внести последовательность в формирующуюся юридическую систему регулирования отношений, связанных с цифровыми активами.

Формируя содержание юридической власти субъекта над объектом права, известное в доктрине права как юридический режим, правопорядок должен с высочайшей степенью точности определить не только перечень мер возможного поведения, но также условия и пределы их осуществления, как и порядок возникновения и прекращения права в целом. 

Юридически признаваемый интерес в части обладания ЦА сводится к возможности внесения изменений в информацию, содержащуюся к системе распределенных реестров (пользование) или передаче цифрового актива третьим лицам (распоряжение). Как следствие, возможность совершения действий в отношении любых цифровых активов, основанных на технологии блокчейн, является невозможным без обладания доступом.

Таким образом, владение, пользование и распоряжение ЦА является следствием доступа к цифровому благу, а фактические возможности извлечения полезности из имущества и определения его судьбы сохраняются за субъектом настолько, насколько он способен вносить изменения в систему. При этом сам факт обладания доступом всегда носит протяженный во времени характер, и в силу самых разнообразных факторов лицо, обладающее доступом, может быть выявлено не только в момент совершения распорядительных действий.  В связи с тем, что социальная, экономическая и юридическая ценности ЦА основываются на получении функционального доступа к цифровым благам, именно в праве доступа и содержится основополагающая значимость и особая юридическая ценность.