Принудительная лицензия — механизм преодоления злоупотребления исключительным правом, позволяющий суду или органу исполнительной власти в сфере интеллектуальной собственности предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности лицу, которому правообладатель отказал в предоставлении такого права. С одной стороны, противоречивость и опасность данного механизма очевидны: признавая абсолютное право, государство оставляет за собой право в отдельных случаях ограничить его, оправдывая это необходимостью устранения провалов рынка — неэффективного использования ресурсов, наносящего ущерб участникам рынка1.

Отсутствие гарантий того, что абсолютный характер воли правообладателя в распоряжении исключительным правом на объект не будет в какой-то момент подчинён решению органа государственной власти, стремящегося исправить негативные рыночные последствия решений правообладателя (например, недостаток лекарственного препарата на рынке), создаёт правовую неопределённость, снижает стимулы к инновационной и инвестиционной деятельности. Подобные события имели место, например, в Египте, где в краткосрочной перспективе результатом выдачи принудительной лицензии стали остановка строительства фармацевтического завода и сокращение прямых иностранных инвестиций в два раза2.

С другой стороны, невозможно отрицать очевидное: законодательство любой страны мира следует выводам экономической теории о необходимости вмешательства государства, когда механизм рыночного регулирования не срабатывает и возникают провалы рынка.

Так, возможность включения в законодательство принудительной лицензии в сфере авторского права предусмотрена в Приложении к Бернской конвенции от 9 сентября 1886 г. и в ст. V Всемирной конвенции об авторском праве (Женевская конвенция) в редакции 1952 г.

Ежегодные отчёты, которые Международный альянс интеллектуальной собственности (IIPA)3 представляет торговому представителю США (USTR), в части принудительных лицензий демонстрируют, что ряд стран включили в своё законодательство такие или подобные изъятия4:

1. Закон Эквадора COESCI от 2016 г. установил многочисленные исключения и ограничения в отношении авторского права, перечисленные в ст. 211 («Добросовестное использование») и ст. 212 («Действия, не требующие разрешения на использование»). Эти исключения носят чрезмерный характер и подрывают важные меры защиты правообладателей5. Статья 217 вводит принудительную лицензию на перевод литературных произведений, которые недоступны на испанском или других местных языках на национальном рынке. При этом сфера применения данного положения в достаточной степени не ограничена, требуется отсутствие перевода на национальный язык в течение семилетнего периода и подтверждение стороной, которая запрашивает лицензию, того, что существует потребность в доступе к произведению среди «широкой общественности или для преподавания в школах или университетах».

2. В Турции в случае принятия законопроекта от 2018 г. кинотеатрам будет предоставлено право демонстрации фильмов без согласия правообладателей на основании принудительной лицензии с выплатой вознаграждения, сумма которого устанавливается организацией по коллективному управлению правами6.

3. Законодательство Нигерии критикуется за раздел 35 законопроекта, который вводит схему принудительного лицензирования, которая, возможно, несовместима с международными обязательствами Нигерии. В соответствии с этим положением уполномоченный орган может без согласия правообладателя разрешить использование защищенной авторским правом работы «любым лицом с целью устранения злоупотребления доминирующим положением на рынке или продвижения общественных интересов». Данное положение вызывает у IIPA опасения, так как любое лицо сможет воспользоваться указанным положением, просто утверждая, что были предприняты разумные усилия для получения разрешения от владельца авторских прав на разумных коммерческих условиях и что эти усилия не увенчались успехом7.

4. Требование по ограничению сферы применения статьи о принудительных лицензиях предъявлено к Индонезии (соответствующие положения применяются к «произведениям» и прямо не ограничиваются каким-либо предметом8) и Вьетнаму (принудительная лицензия применяется ко всем произведениям, за исключением кинематографических произведений9).

5. IIPA рекомендует в Канаде избегать введения неподходящих инструментов лицензирования для аудиовизуального сектора, таких как принудительное лицензирование и расширенное коллективное лицензирование10.

6. В Швейцарии Положение о сиротских произведениях (ст. 22b) предусматривает принудительное лицензирование11.

7. На Тайване12 и в ОАЭ13 предусмотрено широкое исключение из объема авторско-правовой охраны в образовательных целях (перевод, дистанционное обучение, составление «педагогических текстов»).

Приведённый иностранный опыт наталкивает на необходимость прояснить терминологический нюанс: в зарубежных правопорядках термин «принудительная лицензия» (statutory license, compulsory license), как правило, объединяет в себе правовые конструкции, которые ГК РФ принципиально разделяет — собственно принудительная лицензия и случаи свободного использования.

Действующее законодательство Российской Федерации предусматривает возможность выдачи принудительной лицензии по решению суда (ст. 1239 ГК РФ) на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1362 ГК РФ) и на селекционное достижение (ст. 1423 ГК РФ). Также по решению Правительства РФ возможны использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в случае крайней необходимости, связанной с обеспечением обороны и безопасности государства, охраной жизни и здоровья граждан (ст. 1360 ГК РФ) и использовании изобретения для производства на территории Российской Федерации лекарственного средства в целях его экспорта (ст. 1360.1 ГК РФ, имплементирующая ст. 31bis Соглашения ТРИПС).

В то время, как принудительная лицензия в любом случае предполагает возмездность (хотя справедливость и соразмерность платы не могут не вызывать дискуссии сторон, интересы которых противоположны), случаи свободного использования, предусмотренные ст. 1273–1279 ГК РФ, основаны на безвозмездном использовании.

Особняком стоят три режима, не вписывающиеся не только в понятия принудительной лицензии и свободного использования, но в авторское право в целом:

1. ст. 1273 ГК РФ разрешает свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, но изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей в пользу авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений уплачивается компенсационный сбор;

2. ст. 1326 ГК РФ допускает публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю опубликованной в коммерческих целях фонограммы без разрешения правообладателей фонограммы и исполнения, но с выплатой им вознаграждения;

3. ст. 36 Федерального закона от 26 мая 1996 г. № 54-ФЗ «О Музейном фонде РФ и музеях в РФ» обязывает участников оборота получать разрешения дирекций музеев (последние, разумеется, дают его не безвозмездно) на производство продукции с использованием изображений музейных предметов и музейных коллекций, зданий музеев, объектов, расположенных на территориях музеев, хотя перечисленные объекты могут вообще не охраняться авторским правом (в т.ч. находиться в общественном достоянии14).

Перечисленные случаи заставляют констатировать, что критерий наличия вознаграждения (равно как и наличия лицензионного договора), как основание для разграничения институтов принудительной лицензии и свободного использования в российском праве последовательно не выдержан. При этом формально российское авторское право принудительных лицензий не знает, в то время как в США принудительное лицензирование (в указанном широком смысле) возникло именно в этой области, когда в конце 1800-х гг. появились проигрыватель грампластинок и механическое пианино, воспроизводящее музыку с такого диковинного в наши дни носителя, как лента для механического пианино.

Поскольку в первые годы существования Закона США об авторском праве интересы участников рынка сводились к регулированию случаев копирования нот и публичного исполнения музыкальных произведений, вопрос о машинном воспроизведении зафиксированного на материальном носителе исполнения музыкального произведения представлял собой принципиально новый виток развития авторского права.

Верховный суд США в деле White-Smith Music Publishing Co. v. Apollo Co.15 заключил, что такие ленты не нарушают авторское право композитора, поскольку не являются копиями по смыслу Закона об авторском праве, в силу которого копией признаётся письменная или печатная запись, доступная восприятию человеком, тогда как «прочитать» ноты по перфорированной ленте может лишь специальное устройство. Суд счёл, что вопрос распространения действия Закона об авторском праве на такие варианты записи должен решать законодатель, а не суд.

В результате, чтобы предоставить компенсацию правообладателям и в то же время создать более благоприятные условия новым технологиям распространения произведений16, Закон об авторском праве 1909 г. закрепил компромисс по наиболее спорному вопросу — сохранять ли принудительную лицензию или вообще отказаться от нее — прямо предоставив владельцам авторских прав полномочие исключать использование «частей инструментов, служащих для механического воспроизведения музыкального произведения», но также предусмотрев и схему принудительного лицензирования, известную как «механическая лицензия»17 (17 U.S.C. § 115), к которой по-прежнему привлечено особое внимание американских исследователей, т.к. история его принятия весьма показательна для иллюстрации возможных проблем, связанных с принудительным лицензированием, а также для выявления возможных аргументов «за» и «против» такового.

При этом в дальнейшем в законодательстве США об авторском праве появилось значительное количество случаев предоставления принудительной лицензии: на вторичную передачу по кабельным системам (17 U.S.C. § 111 (c)), на создание фонозаписей (17 U.S.C. § 112 (e)), на публичное исполнение звукозаписей посредством цифровой аудиопередачи (17 U.S.C. § 114 (2)), на вторичную передачу спутниковыми операторами для просмотра в частном доме (17 U.S.C. § 119 (а)(2)) и для местных ретрансляций (17 U.S.C. § 122 (а)), на распространение цифровых устройств и носителей аудиозаписи (17 U.S.C. § 1006), на изготовление и распространение фонограмм (17 U.S.C. § 115 (а)), на использование произведений при некоммерческом вещании (17 U.S.C. § 118).

Нормы, ставшие при кодификации главой 115 Кодекса законов США, устанавливают (весьма схоже со ст. 1326 ГК РФ), что правообладатель музыкального произведения, однократно разрешивший запись произведения на материальный носитель и его распространение, обязан в дальнейшем предоставить в обмен на уплату установленного правительством вознаграждения право использования всем лицензиатам, намеренным распространять копии для их использования частными лицами. Лицензиаты вправе использовать защищенное авторским правом произведение, уведомляя патентное ведомство и уплачивая вознаграждение, перечисляемое патентным ведомством правообладателю. Лицензиат и лицензиар вправе заключить лицензионное соглашение напрямую либо через посредника, но и в этом случае применим предельный размер вознаграждения18.

Таким образом, уже сейчас законодательства РФ и ряда упомянутых стран устанавливают изъятия из режима авторско-правовой охраны, обусловленные, как правило, стремлением поддержать деятельность лиц, осуществляющих социально значимые виды использования охраняемых произведений, путём освобождения от издержек по ведению переговоров, а некоторых случаях — и от уплаты вознаграждения.

Уход ряда иностранных правообладателей с российского рынка вызвал появление предложений по расширению применения механизма принудительной лицензии в авторско-правовом регулировании.

Так, в августе 2022 г. появился законопроект № 184016-8, предлагающий дополнить Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части 4 ГК РФ» положениями о праве организаций по коллективному управлению правами обратиться в суд с иском к правообладателю о предоставлении принудительной неисключительной лицензии на использование на территории РФ соответствующего объекта. Данный законопроект был возвращён субъекту права законодательной инициативы по формальному основанию (при подготовке законопроекта на был проработан вопрос расходов федерального бюджета), однако содержательно против законопроекта выступали не только Минэкономразвития и Минкультуры, но и представители отрасли19. В частности, высказывались соображения о том, что подобное регулирование лишь усложнит взаимодействие с зарубежными правообладателями, а также создаст почву для неправомерного распространения (в т.ч. и безвозмездного) копий иностранных произведений, с которыми придётся конкурировать правомерно распространяемым за плату произведениям российских правообладателей. В отношении программ для ЭВМ отмечалось, что принудительное лицензирование ПО может воспрепятствовать появлению и развитию российских аналогов, а использование «пиратского» ПО, если таковое будет легитимировано государством, заставит разработчиков российского ПО конкурировать с бесплатными пиратскими копиями иностранных аналогов, которые, помимо этого, могут быть небезопасны с точки зрения защиты от вредоносного ПО, рассчитанного на утратившие актуальность пиратские копии.

Схожий закон, принятый в Беларуси в начале 2023 г.20, президент Федерации интеллектуальной собственности Сергей Матвеев на форуме РСПП по креативным индустриям и интеллектуальной собственности в феврале 2023 г. назвал «откровенным провалом регулирования, который в ближайшем будущем приведёт к стагнации рынка интеллектуальных прав и остановке развития креативного сегмента экономики из-за того, что контент правообладателей из недружественных стран будет распространяться в виде пиратских копий»21.

Приведённое суждение представляется не вполне обоснованным, т.к. упомянутый закон разрешает использование без разрешения правообладателей из недружественных стран результатов интеллектуальной деятельности, в отношении которых правообладатель не дал согласие на использование на территории Беларуси, при условии, что результат интеллектуальной деятельности (1) правомерно обнародован; (2) правообладатель включён в перечень, формируемым компетентным органом исполнительной власти; (3) на счёт патентного органа перечисляется вознаграждение за использование, которое в течение трёх лет может быть востребовано и получено правообладателем. Гораздо более провальной и катастрофической по последствиям представляется инициатива полностью отказать в охране интеллектуальной собственности правообладателям из недружественных государств, нашедшая воплощение в противоречащем Конституции и международным договорам РФ (ст. 5 Бернской конвенции, ст. 1 Соглашения ТРИПС) законопроекте № 651038-8, который на момент подготовки настоящей статьи находится на рассмотрении Государственной Думы.

К счастью, Президентом РФ был избран наиболее взвешенный и стратегически выверенный подход, ориентированный не на эмоциональное сжигание мостов в ответ на бессмысленные эскапады иностранных временщиков и марионеток, а на сохранение ранее достигнутого уровня доверия к правовой системе, обеспечивающей должный уровень охраны интеллектуальный прав. В частности, для преодоления невозможности осуществления расчётов с иностранными правообладателями был установлен временный порядок22 исполнения обязательств по приобретению исключительных прав правообладателей, страны домициля которых сделали невозможным получение своими налогоплательщиками доходов от коммерциализации принадлежащих им результатов интеллектуальной деятельности на территории РФ.

В то же время согласимся с высказанным на упомянутом форуме РСПП мнением Елены Авакян относительно необходимости вырабатывать глобальные подходы, а не ситуативные ответы на санкции. Хотя попытки внешнего давления на Россию и стали причиной активизации обсуждения вопроса введения принудительных лицензий в авторском праве, сам по себе данный механизм не ограничивается иностранными правообладателями, а является универсальным для всех ситуаций, когда необходима защита государственных и (или) общественных интересов от злоупотребления исключительным правом.

Нельзя не отметить высказываемое многими специалистами в области интеллектуальных прав возражение против введения принудительного лицензирования в авторском праве: если охраняемые патентным правом объекты могут обладать особым социоэкономическим значением (ст. 31 Соглашения ТРИПС), как в приведённом А.С. Ворожевич примере, когда на один коммерческий проект имеется множество патентов разных лиц, а потому отказ одного из них предоставить лицензию может блокировать научно-технический и производственный процесс23, то в отношении объектов авторского права ситуация не столь однозначна: в отличие от лекарства, витальная потребность пациента в котором неоспорима, духовная потребность в просмотре фильма едва ли может обосновывать вмешательство в волевую и имущественную сферу правообладателя.

Вместе с тем, принимая во внимание, что фактически российское законодательство уже предусматривает принудительные лицензии в сфере авторского права (на сегодняшний день это ст. 1273 и 1326 ГК РФ), описанное возражение представляется несколько запоздалым.

Более того, следует учитывать разнообразие объектов, включённых в сферу охраны авторского права. Например, программы для ЭВМ, многие из которых задают профильные стандарты, поскольку (1) используются по всему миру (отсюда стандарты типов файлов, расширений и т.п.); (2) на базе этих программ или на условиях совместимости с ними создаются другие программы (работающие на данной операционной системе, специализированные, адаптированные); (3) доступ конкурентов на рынок аналогичного или совместимого ПО зависит от предоставления «ключевым» правообладателем информации или права использования. Специфика этих объектов и возможность злоупотребления рыночной властью со стороны их правообладателей требуют наличия механизма, гарантирующего справедливые, разумные и недискриминационные условия лицензионных договоров для любого заинтересованного в использовании лица24.

Такой механизм также должен отвечать принципу баланса интересов: согласимся с А.С. Ворожевич в том, что, с одной стороны, вмешательство в сферу господства правообладателя неоправданно, если отказ в доступе к программам-стандартам связан с необходимостью борьбы с различными техническими угрозами (распространением вирусов, сбоями в работе системы от сторонних приложений), а с другой стороны, даже в тех случаях, когда отказ вызван желанием правообладателя доминировать на рынке, принудительная лицензия будет «служить интересам инновационного развития, а не перераспределению доходов от подлинных инноваторов к их менее успешным конкурентам» только в том случае, если потенциальный лицензиат способен «предложить обществу новый или обладающий улучшенными характеристиками, в сравнении с предложенным правообладателем, продукт»25, что, разумеется, будет предметом оценки и усмотрения суда в каждом конкретном случае, а значит, будет потенциальным источником правовой неопределённости.

Наконец, следует отметить, что ст. 1239, 1362, 1423 ГК РФ не связывают предоставление принудительной лицензии ни с социоэкономическим значением охраняемого патентом объекта, ни с негативными последствиями невозможности его использования, ни с чрезвычайными обстоятельствами. Основаниями предоставления принудительной лицензии являются только недостаточное предложение на рынке без уважительных причин и отказ патентообладателя заключить лицензионный договор. Полагаем, что ни буквальное, ни системное, ни телеологическое толкования норм ч. 4 ГК в целом и норм об авторском праве в отдельности не выявляют препятствий к введению в авторское право норм о принудительных лицензиях. Таким образом, вопрос сводится к поиску разумного баланса интересов правообладателей и лиц, желающих использовать соответствующие произведения.

При этом приходится учитывать сложности, стоящие на пути любых попыток поиска ставок, приближенных к рыночным:

1. рыночными ставками вознаграждений могут манипулировать крупные правообладатели путём применения антиконкурентных практик;

2. слишком низкие ставки вознаграждений лишают стимулов к созданию произведений, а слишком высокие снижают платёжеспособный спрос, в результате чего растёт рынок контрафакта.

Выработано несколько подходов к обоснованию вмешательства государства в процесс распоряжения правообладателями своими правами и установлению размеров вознаграждений.

Первый подход основан на широком понятии принудительного лицензирования и обосновывает случаи свободного использования26: вмешательство государства позволяет достичь существенной социальной полезности от новых способов использования результатов интеллектуальной деятельности, а правообладателю причиняется тем самым минимальный вред, в связи с чем ему не полагается компенсация27.

Подобный механизм, безусловно, следует рассматривать именно как изъятие из объема авторско-правовой охраны. Как указывает ВОИС, данные меры отличаются от страны к стране: «подобные изъятия могут быть связаны с предоставлением пользователям права воспроизведения произведения в личных целях, специальные исключения для облегчения достижения определенных образовательных или архивных целей и другие. Одним из наиболее распространенных исключений было и остается ксерокопирование»28. Для облегчения процесса выплат правообладателям в соответствии с требованием ст. 10 Бернской конвенции многие страны создали формы коллективного или обязательного лицензирования, в соответствии с которыми взимается вознаграждение, которое распределяется уполномоченными государством организациями. Эти «лицензии» являются источником дохода для издателей, хотя и не всегда существенным, поскольку методы, используемые для расчета вознаграждения, не всегда являются полными или точными. Обычно добровольная отчетность пользователей и статистическая выборка используются для определения того, как распределить собранное вознаграждение между различными участниками системы, которые могут включать (это зависит от страны) отдельных издателей и авторов и / или соответствующие уполномоченные организации в других странах, которые затем осуществляют дальнейшее распределение вознаграждения. Как отмечает ВОИС, новой тенденцией в этой области является попытка, предпринимаемая в некоторых странах, например, в Австралии и Германии, распространить эту систему централизованного управления и сбора доходов от ксерокопирования на изготовление цифровых копий29.

Второй подход заключается в том, что принудительное лицензирование применяется в ситуации, когда использование охраняемого произведения является социально ценным и востребованным, но свободное использование без вознаграждения может нанести финансовый ущерб владельцу авторских прав, тогда как установленные последним ставки вознаграждения ограничивают доступ к произведению широкого круга потребителей, что противоречит целям правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и создаёт дисбаланс интересов правообладателей и потребителей. В таких ситуациях режим принудительного лицензирования гарантирует, что владелец авторских прав получит компенсацию, а потребитель — возможность использования. Однако конкретная компенсация рассчитывается с учетом социальной ценности использования произведения и обычно бывает ниже рыночной — проблема, к которой мы вернёмся ниже.

Третий подход — традиционный подход к принудительному лицензированию — сосредоточен на снижении транзакционных издержек. Предполагается, что существуют значительные транзакционные издержки, связанные со сложностью заключения договоров между правообладателями и небольшими юридическими лицами. Такой подход направлен на имитацию рыночных ставок, чтобы обеспечить баланс в системе авторского права, сохранив, с одной стороны, адекватные финансовые стимулы, а с другой — ценность доступа к произведениям30.

Важно отметить, что второй подход необязательно означает, что режим принудительного лицензирования не может также снизить транзакционные издержки, например, путем предоставления возможностей для массового лицензирования. Однако акцент исключительно на транзакционных издержках дает лишь ограниченные основания для применения принудительной лицензии. Напротив, второе обоснование, сосредоточенное на поиске баланса между предоставлением доступа к произведениям широкому кругу лиц и компенсации убытков правообладателя, говорит в пользу более широкого вмешательства государства в регулирование соответствующих отношений31.

По опыту США после появления в законодательстве норм о принудительной лицензии в 1909 г. вопрос перешёл в плоскость того, какой должна быть ставка вознаграждения по принудительной лицензии. Комитет Палаты представителей по вопросам судопроизводства в 1967 и 1976 гг. дал по этому вопросу схожие заключения: «Система обязательного лицензирования по-прежнему оправдана в качестве условия для прав на воспроизведение и распространение фонограмм музыки, защищенной авторским правом», но «нынешняя система несправедлива и излишне обременительна для владельцев авторских прав, и нынешняя установленная законом ставка слишком низкая»32.

В то время как владельцы авторских прав, безусловно, были в лучшем положении, чем когда они вообще не имели права на вознаграждение за механические репродукции, двухцентовая ставка, вероятно, обеспечивала им меньшую компенсацию, чем они получили бы в условиях рынка. В предыдущих версиях Закона 1909 г. Конгресс рассматривал возможность установления ставки с помощью механизмов, которые более точно отслеживали бы рыночную цену, таких как процент от розничной цены пластинки, процент от выручки производителя или путем ссылки на существующие ставки. По мнению некоторых учёных33 в данном случае желательно ориентироваться не столько на рыночную цену (поскольку правообладатели могут заключать лицензионные соглашения с завышенным размером вознаграждения, чтобы повысить размер средней цены по рынку), сколько на установленные законом критерии, согласующиеся с основными целями законодателя в области регулирования авторского права (цели политики 801 (b):

A. Обеспечить максимальную доступность произведений для широкой публики.

B. Обеспечить владельцу авторских прав справедливое вознаграждение за его или ее творческую работу, а пользователю авторских прав — справедливый доход в существующих экономических условиях.

C. Отразить относительные роли владельца авторских прав и пользователя авторских прав в продукте, доступном для общественности, в отношении относительного творческого вклада, технологического вклада, капиталовложений, затрат, рисков и вклада в открытие новых рынков для творческого самовыражения и средств их коммуникации.

D. Свести к минимуму любое разрушительное воздействие на структуру вовлеченных отраслей и на общепринятую отраслевую практику34.

Цели политики 801(b) были сформулированы на основе предположения, что имитация рынка сама по себе не обязательно будет способствовать идеальному балансу между общественным доступом и финансовыми стимулами владельцев авторских прав, особенно когда новая технология распространения находится в зачаточном состоянии. Соответственно, эти факторы побудили регулирующие органы отступить от рыночных ориентиров в сторону понижения в пользу интересов тех, кто не связан с конкретной лицензионной сделкой между правообладателями и распространителями — потребителей35.

Итоговое решение установить ставку на фиксированном уровне в два цента обусловлено вышеупомянутой целью поиска баланса интересов, при котором правообладатели музыки всё же получали бы вознаграждение, а низкие затраты производителей материальных носителей позволяли бы зарождающейся индустрии звукозаписи ускорить и удешевить производство пластинок и лента для механического пианино, тем самым увеличивая распространение музыки36.

Требуя от владельцев авторских прав лицензировать свои произведения по фиксированной ставке вознаграждения, регулирование создавало условия для развития технологий, расширяющих возможности по доступу к произведениям, таким как проигрыватель, механическое пианино и фонограф, в то же время гарантируя, что правообладатели получат некоторую компенсацию. В Законе об авторском праве 1976 г. Конгресс разрешил более гибкий подход к установлению ставок, заменив фиксированную ставку регулируемой37.

Рост распространения цифровой музыки — в частности, музыкальных файлов в формате MP3, выявил проблему отсутствия защиты звукозаписей от публичного исполнения, поскольку цифровые формы радио не были обязаны получать согласие или даже выплачивать вознаграждение за использование звукозаписывающим студиям38.

Представители индустрии звукозаписи все больше беспокоились об угрозе, которую цифровое радио представляло для ее традиционных источников доходов, и в 1995 году Конгресс принял Закон о праве на цифровое исполнение в звукозаписях (DPRA). DPRA и последующее законодательство изменили статус-кво, создав право на публичное исполнение в звукозаписях, исполняемых «посредством цифровой аудиопередачи», например, обеспечиваемой спутниковым и интернет-радио. Был также введен новый режим принудительного лицензирования, требующий лицензирования звукозаписей для любой службы цифрового радиовещания, часто называемой «лицензией § 114».

Конгресс расширил объем авторско-правовой охраны, чтобы гарантировать, что у авторов будет стимул продолжать творить, но ограничил это исключительное право принудительной лицензией, предназначенной для обеспечения доступа третьих лиц к произведениям39.

Однако принятие в 1998 г. Закона об авторском праве в цифровую эпоху (DMCA) потребовало изменить «лицензию § 114»: DMCA распространил обязательство по выплате вознаграждения, а также возможность использования принудительной лицензии § 114 на все цифровые радиостанции, независимо от того, работают ли они по подписке или без таковой, и создал раздвоенный стандарт установления тарифов. Для любого интернет-радио, созданного после принятия DMCA, регулирующим органам было поручено установить тарифы, наиболее соответствующие рыночным условиям. Спутниковое радио и интернет-радио, существовавшие до принятия DMCA, сохранили ставки, установленные исходя из целей политики § 801(b) Закона об авторском праве 1976 г.40.

К началу 2000-х гг. государственное регулирование музыкального рынка США резко изменилось. В 2015 г. Бюро авторского права опубликовало отчет, в котором делается вывод о том, что принудительное лицензирование должно существовать только тогда, когда оно явно необходимо для устранения провалов рынка, то есть постепенно возобладал подход к принудительным лицензиям как к способу устранения транзакционных издержек. Предлагалось повсеместно заменить цели политики 801(b), занижающие вознаграждение по принудительной лицензии, стандартом «добровольный покупатель — добровольный продавец» (WBWS), предназначенным для максимального приближения к ставкам, которые были бы согласованы на свободном рынке. Принятый в 2018 г. Закон о модернизации музыки (Music Modernization Act) учитывает это предложение: ставки как механической лицензии, так и лицензии § 114 устанавливаются с использованием имитирующего рынок стандарта41.

С учётом описанных подходов и опыта их практического применения можно предложить установить довольно высокий уровень компенсации правообладателю, который одновременно позволит обеспечить разумное вознаграждение и предотвратить злоупотребление данной нормой: например, в размере 30% прибыли лицензиата от использования предоставленного по лицензии объекта. Предусмотренная Постановлениями Правительства РФ от 18 октября 2021 г. № 1767 и от 25 мая 2022 г. № 947 ставка в 0,5% для случаев использования без согласия по решению Правительства РФ (ст. 1360 и 1360.1 ГК РФ, соответственно) является чрезвычайно низкой, в связи с чем компенсационную функцию не выполняет.

Стоит отметить, что существующая редакция ст. 1362 ГК РФ не создала масштабной практики обращения в суд за принудительной лицензией, при том, что, как уже отмечалось, не возлагает на потенциальных лицензиатов бремя доказывания необходимости переступить через патентную монополию в силу какой-либо особой ценности запатентованного объекта или острой необходимости его использования. Так, единственный на сегодняшний день случай применения ст. 1362 ГК РФ имел место в деле № А40-185112/2022 в отношении препарата для лечения муковисцидоза «Трикафта» по мотивам недостаточного использования патента правообладателем. А ст. 1360 ГК РФ применялась дважды: распоряжением от 31 декабря 2020 г. № 3718-р Правительство РФ разрешило выпускать препарат для лечения COVID-19 «Ремдесивир» американской компании Gilead Sciences, которая не собиралась продавать препарат на российском рынке, однако, безуспешно оспаривала решение Правительства (дело № АКПИ21-303); распоряжением от 27 декабря 2023 г. № 3937-р Правительство РФ разрешило выпускать препарат для лечения диабета «Семаглутид» датской компании Novo Nordisk, заявившей о прекращении поставок препарата в Россию.

Проведённый анализ подводит нас к выводу, что норма, аналогичная ст. 1360 ГК РФ, могла бы появиться в главе 70 ГК РФ, посвящённой авторскому праву, поскольку ни в политико-правовом, ни в социокультурном дискурсе не усматривается рациональных возражений против принудительных лицензий на объекты авторского права. Более того, срок действия авторско-правовой охраны намного превышает срок патентной охраны, и хотя авторское право в отличие от патентного допускает параллельное творчество, пародирование, цитирование, тем не менее каждое произведение уникально, и статистика посещения кинопоказов и выставок, статистика скачивания фото из фотобанков говорят о том, что произведения разных авторов не равноценны с точки зрения публики, а также существуют уникальные объекты, воссоздание которых невозможно (тембр голоса умершего исполнителя, фото прекратившего существование объекта).

В свете редкости применения ст. 1363 ГК РФ полагаем, что появление аналогичной нормы в главе об авторском праве не вызовет возникновения большого объёма дел, особенно в случае, если при определении размера компенсации будет принят рыночный подход. При этом данная норма, несомненно, усилит переговорные позиции потенциальных лицензиатов, побуждая правообладателей добровольно заключать взаимоприемлемые лицензионные договоры42, и, соответственно, положительно повлияет на доступность произведений науки, литературы и искусства широкому кругу лиц, что в конечном счёте и является одной из онтологических целей авторского права.