Алгоритм остается наименее изученным элементом программы для ЭВМ в науке интеллектуального права. Распространено мнение, что регистрация программы для ЭВМ или ее депонирование не охраняют алгоритм, который может быть реализован множеством способов, не совпадающих с зарегистрированной программой, в том числе, на разных языках программирования1. При этом программное обеспечение уже много лет ставит в тупик патентное право2, в котором в зависимости от юрисдикции алгоритм может признаваться абстрактной идеей, бизнес-методом, математическим методом, правилом игры, интеллектуальной или хозяйственной деятельности, которые либо принципиально лишены патентоспособности, либо могут быть запатентованы с соблюдением зачастую расплывчатых критериев, интерпретация которых судами и специализированными органами власти неустойчива, а сами патенты часто обходятся или аннулируются. Открытым остается вопрос о возможности охраны алгоритма как секрета производства нормами 75 главы ГК РФ, поскольку неясно, может ли ПО вообще быть признано ноу-хау. Защита алгоритма режимом коммерческой тайны также ненадежна и противоречива. Общепринятые схемы коммерциализации IT-продукта исключают использование такого средства защиты. В иных случаях, когда использование режима коммерческой тайны целесообразно, даже успешная защита при его нарушении не предполагает действительного восстановления от последствий нарушения.

Автором исследуется алгоритм программы для ЭВМ как отдельный охраняемый объект, возможности его охраны, возникающие при охране проблемы и способы их преодоления. В процессе исследования термины «программное обеспечение», «ПО», «компьютерная программа», «программа для ЭВМ» используются в качестве синонимов.

1. Понятие алгоритма в интеллектуальном праве. Определение объекта и границ исследования

Являясь не юридической, но междисциплинарной и философско-методологической категорией, алгоритм весьма редко встречается в исследованиях интеллектуального права. В условиях невозможности прямого соотнесения алгоритма с тем или иным объектом интеллектуальной собственности, он упоминается в литературе вопроса, как правило, в узком контексте, в качестве одного из элементов программы для ЭВМ или потенциально патентоспособного способа.

Так, С.П. Гришаев понимает под алгоритмом идею или математическую формулу, на которой базируется программа для ЭВМ, и, стремясь поставить алгоритм как элемент программы для ЭВМ в область охраны авторского права, относит его к подготовительным материалам к программе ЭВМ3. К похожим выводам приходят А.В. Гапанович и И.В. Гапанович, признающие алгоритм составной частью программы для ЭВМ – набором правил и инструкций, относя его к подготовительным материалам программы для ЭВМ, не подлежащих самостоятельной правовой охране4. Н.И. Добрякова и А.В. Бахметьева, указывая на частные случаи патентоспособности алгоритма программы для ЭВМ, определяют его в качестве изложенного в виде обеспечивающей достижение технического результата последовательности действий над сигналами (материальный объект), осуществляемой с помощью вычислительной техники (материальных средств)5. Однако, для целей настоящего исследования такие подходы концептуально неудобны. Попытка «запереть» абстрактную категорию в конкретный правовой институт, причем строго в рамках понятий этого института, обречена порождать противоречия. Рефлексия над категориальным объектом, коим выступает алгоритм, требует его плавного сведения от абстракции до предметного уровня рассматриваемой области и дальнейшее его в ней развертывание.

Рассмотрим внеконтекстуальные подходы к определению алгоритма. Согласно толковому словарю С.И. Ожегова алгоритм – совокупность действий, правил для решения данной задачи6. Толковый словарь Т.Ф. Ефремовой содержит несколько понятий алгоритма: определенная последовательность операций или вычислений (в математике); программа для электронной вычислительной машины, позволяющая от исходных данных прийти к искомому результату (в информатике); обобщенная схема какой-либо деятельности (в переносном смысле)7. Большая советская энциклопедия в широком смысле определяет алгоритм как всякое точно предписание, которое задает вычислительный процесс, начинающийся с произвольного исходного данного и направленный на получение полостью определяемого этим исходным данном результата8. Как следует из Оксфордского словаря, алгоритм представляет собой набор правил, которым необходимо следовать для решения конкретной проблемы9. Кембриджский словарь включает несколько непротиворечивых определений алгоритма, наиболее полное из которых выглядит следующим образом: набор математических инструкций, которым необходимо следовать в определенном порядке, и которые, особенно при использовании компьютера, помогут найти ответ на математическую задачу10. В результате декомпозиционного анализа приведенных подходов можно сделать ряд выводов: в пределах наличной практики алгоритм в основном имеет математическую природу; алгоритм включает в себя совокупность действий, как правило, выполняемых в определенной последовательности; использование алгоритмов часто связывается с использованием электронных вычислительных машин. При этом алгоритм как философская категория выходит за пределы исключительно математического понимания, поскольку алгоритм состоит не только из арифметических, но и из присутствующих почти в каждом сколько-нибудь сложном алгоритме логических актов11, так же постоянно используемых в практике создания компьютерных программ.

Но что из себя представляет компьютерная программа? Обратимся к уже упомянутым источникам. С учетом смыслового разнообразия и значительного количества областей применения термина «программа» примем во внимание определения, соотносящиеся с объектом исследования. Итак, толковый словарь С.И. Ожегова: программа – описание алгоритма решения задачи на языке ЭВМ12. Толковый словарь Т.Ф. Ефремовой: программа – описание алгоритма решения задачи на языке ЭВМ13. Большая советская энциклопедия: программа – упорядоченная последовательность действий для ЭВМ, реализующая алгоритм решения некоторой задачи14. Оксфордский словарь: программа – набор инструкций в коде, управляющих операциями или функциями компьютера15. Кембриджский словарь: программа – серия инструкций, используемых в компьютере для выполнения операции16. С учетом необходимости понимания компьютерной программы в аспекте ее алгоритмической природы, для целей исследования будет допустимым утверждать, что компьютерная программа – алгоритм, объективно выраженный в тексте на языке программирования и предназначенный для выполнения электронной вычислительной машиной. Такой подход в достаточной степени гармонизирован с определением программы для ЭВМ, приведенном в ст. 1261 ГК РФ: представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. В свою очередь, для целей исследования определим, что алгоритм ПО в контексте интеллектуального права будет рассмотрен в следующих измерениях: 1) в авторском праве – по форме – как упорядоченная система инструкций, объективно выраженных в тексте на языке программирования и предназначенных для выполнения электронной вычислительной машиной; по содержанию – как структура программы для ЭВМ, имеющая множество вариантов реализации в тексте на языке программирования; 2) в патентном праве – как последовательность совершения действий над материальным объектом с помощью материальных средств, осуществляемых посредством программы для ЭВМ; 3) в качестве секрета производства – как сведения о функциях программы для ЭВМ и способах реализации этих функций; 4) в рамках института коммерческой тайны – как сведения об элементах ПО, включая код и структуру, охватываемых режимом коммерческой тайны. Установим в качестве границ исследования проблемы правовой охраны алгоритма в указанных измерениях. Примем во внимание, что, как будет показано в дальнейшем, охрана алгоритма программы во многом будет отождествляться с охраной ПО в целом, как правило, ввиду невозможности или нецелесообразности выделения алгоритма в качестве отдельного охраняемого элемента, и лишь в некоторых случаях может рассматриваться обособленно.

2. Алгоритм программного обеспечения как охраноспособный результат интеллектуальной деятельности

Каково положение алгоритма программного обеспечения с точки зрения интеллектуального права? Очевидно, что алгоритм как таковой, вне его объективной выраженности или предметной реализации не подлежит правовой охране. Вместе с тем, даже будучи объективно выраженным или предметно реализованным, алгоритм не может быть полностью поглощен конкретным объектом интеллектуальной собственности. Ни один отдельно взятый режим охраны не обеспечивает исчерпывающей защиты алгоритма. Более того, нередки случаи, когда те или иные методы защиты в конечном итоге способны принести потенциальному правообладателю больше вреда, чем пользы, например, в результате ошибок при раскрытии информации в процессе патентования. Тем не менее, неверным будет утверждать, что та или иная форма охраны алгоритма вовсе лишена смысла. Рассмотрим отдельно различные способы защиты, их плюсы, минусы и проблемы реализации.

2.1. Охрана алгоритма авторским правом

Формой объективного выражения алгоритма программного обеспечения является текст. Алгоритм, выраженный в тексте на языке программирования, по сути является исходным текстом программы по смыслу ст. 1261 ГК РФ и защищается нормами авторского права. Факультативным способом защиты программы для ЭВМ и, соответственно, алгоритма, является ее регистрация на основании ст. 1262 ГК РФ в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент). Согласно пункту 27 Правил оформления заявки на государственную регистрацию программы для ЭВМ или баз данных, утверждённых приказом Минэкономразвития РФ от 5 апреля 2016 г. №211, исходный текст программы депонируется без ограничения его объема. Примем в качестве предпосылки, что в целях получения максимально возможной авторско-правовой защиты алгоритма, исходный текст программы для ЭВМ будет зарегистрирован в полном объеме, что приведет к получению абсолютной защита алгоритма от буквального копирования. Однако, неразрешенной остается проблема небуквального копирования. Вопросы буквального (literal) и небуквального (non-literal) копирования программ уже более сорока лет рассматриваются в западной литературе и судебной практике. И если буквальное копирование является нарушением очевидным и потому встречается редко, а парируется относительно легко, то на небуквальном копировании стоит остановиться подробнее.

Под небуквальным копированием применительно к программному обеспечению понимается копирование элементов программы, не являющихся непосредственно ее кодом, например, структуры, последовательности и организации, пользовательского интерфейса17, а также «рерайт» кода. Соответственно, небуквальное копирование охватывает алгоритм как структуру программы вне ее объективного выражения. В этом смысле вопрос о возможности наделения алгоритма авторско-правовой защитой связан с проведением границы между идеей и ее выражением, которую «никто никогда не был в состоянии установить и не сможет»18 и которая является традиционной проблемой авторского права.

Вместе с тем попытки разрешить проблему авторско-правовой защиты от небуквального копирования в узком смысле – применительно к программному обеспечению, предпринимались. Так, в 80-90-х годах прошлого века суды в США неоднократно признавали небуквальное копирование структуры программы нарушением авторского права, проводя аналогию с копированием авторского высказывания без использования реальных слов автора19. Наиболее значимым прецедентом того периода является дело Computer Associates International, Inc. v Altai, Inc., итогом рассмотрения которого стала реализация доктрины существенного сходства в авторском праве применительно к небуквальному копированию ПО, что выразилось в создании теста «абстрагирования-фильтрации-сравнения» или фильтрационного теста. Тест состоит из этапов: 1) выявления функциональной идеи программы через анализ различных уровней ее абстракции от низшего к высшему: исходный и объектный код, алгоритм и структура данных, модули, архитектура и структура программы, основная цель; 2) фильтрации каждого уровня абстракции через различные доктрины авторского права, например, доктрину слияния (merger) и доктрину ярмарочной сцены (scenes a faire), исключая из режима охраны общеупотребимые элементы и элементы, продиктованные внешними факторами, например, обусловленные техническими характеристиками компьютера, требуемыми для запуска программы; 3) сравнения оставшихся охраняемых элементов программы с тем, что было создано предполагаемым нарушителем.

Однако несмотря на декларирование потенциальной авторской охраноспособности высших уровней абстракции компьютерной программы, включая алгоритм, на практике суды США, хотя порой и становятся на сторону правообладателя, в наиболее значимых делах приходят к выводам об отсутствии нарушений в этой части, чаще всего по мотиву использования ответчиком общеупотребимых элементов и приемов, необходимых для решения задачи, как это было в деле Google LLC v. Oracle Am., Inc. Немаловажную роль при разрешении таких споров играет идея ограничения потенциального ущерба общественным интересам в результате авторской монополии20. В настоящее время практика разрешения споров о небуквальном копировании программного обеспечения остается неформализованной, и говорить об устоявшихся подходах к защите алгоритма как одного из высших уровней абстракции ПО авторским правом в США не приходится. При этом нельзя не отметить существенного правоприменительного прогресса рассматриваемого института.

В отечественном законодательстве отсутствует понятие небуквального копирования, как нет в нем и прямого аналога американской доктрины существенного сходства в авторском праве. Более того, небуквальные элементы программного обеспечения на первый взгляд принципиально лишены защиты, поскольку могут быть квалифицированы в качестве идей, концепций, принципов, методов, процессов, систем и способов, на которые в силу п. 5 ст. 1259 ГК РФ авторские права не распространяются.

Вместе с тем российское авторское право содержит институт переработки произведения, развертывание которого на практике потенциально способно дать защиту от небуквального копирования. Помимо создания производного произведения подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ устанавливает весьма широкий спектр действий, подпадающих под переработку – модификацию программ для ЭВМ, признавая таковой любые изменения программы для ЭВМ, в том числе перевод с одного языка на другой, за исключением адаптации – действий в целях функционирования программы на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. С учетом положений приведенной статьи очевидно, что поскольку в качестве критерия отделения модификации от адаптации установлена цель соответствующего действия, любая форма коммерциализации измененной программы или создание ее измененных копий будет считаться нарушением авторских прав. Рассмотрим судебную практику применения положений о переработке программы для ЭВМ на предмет признания нарушением копирования не только кода, но и небуквальных элементов.

Разрешая вопрос о факте переработки, ФАС Уральского округа в деле А60-27815/2012 принял во внимание установленную экспертом функциональную схожесть программ21.

Десятый арбитражный апелляционный суд в деле А40-228517/16 на основе признаков заимствования функционала и визуального оформления установил факт переработки программы для ЭВМ22.

В оставленном без изменения последующими судебными инстанциями решении Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-141340/15-15-1130, признавая действия ответчика нарушением, суд руководствовался тем, что хотя программа ответчика и имеет собственный оригинальный программный код, она более чем на половину заимствует структуры данных и определяемый ими пользовательский интерфейс, а сам оригинальный код был разработан под функционал программы истца методом «обратного инжиниринга»23.

В деле № А60-46975/2016 Суд по интеллектуальным правам поддержал выводы судов предшествующих инстанций о том, что установленное в ходе экспертизы значительное количество совпадений логических операций и их функциональных связей в сравниваемых схемах функциональных блоков программного обеспечения ответчика и программы истца является результатом переработки и нарушают права истца24.

Таким образом можно утверждать, что институт переработки произведения способен предоставить защиту небуквальных элементов программы, включая алгоритм как структуру программы для ЭВМ, имеющую множество вариантов реализации. Вместе с тем такая защита возможна не во всяком случае, а лишь при определенных обстоятельствах. Так, в приведенных делах судами учитывались участие одних и тех же лиц в непосредственном создании как оригинального, так и спорного ПО, наличие между сторонами отношений по поводу создания спорного ПО и отсутствия доказательств его самостоятельной разработки ответчиком, прямые заимствования в инструкциях и сопроводительной документации, хронологию создания программ сторонами. Схожий процессуальный подход в реализации механизмов авторско-правовой защиты используется и в США, где в значимом прецеденте – деле ZeniMax v. Oculus – суд исходил из нарушений соглашения о неразглашении разработчиками оригинального продукта при создании нового25, в результате чего было признано нарушением установленное экспертом небуквальное копирование в виде написания программы другим кодом, но с аналогичным функционалом26. Соответственно, реализовать защиту алгоритма средствами института переработки произведения намного сложнее при независимой разработке ПО третьим лицом. Сама по себе схожесть сопоставляемых объектов, сколько бы явной она ни была, не будет признана нарушением, особенно при одновременной разработке программ для решения одной и той же задачи, то есть как раз в предельно острых конкурентных условиях.

Резюмируем параграф о защите алгоритма авторским правом. Российское законодательство позволяет защитить алгоритм как по форме, т.е. при буквальном копировании кода с помощью общих положений авторского права, так и по содержанию, т.е. при небуквальном копировании структуры и функционала программы – средствами института переработки произведения. При этом объем охраны объекта, поглощающий как частные, так и общие его воплощения весьма широк. К плюсам охраны алгоритма ПО средствами авторского права можно отнести дешевизну и относительную простоту реализации: ни регистрация программы, ни надлежащее оформление отношений, связанных с ее созданием и оборотом, сами по себе не являются сложной ресурсной или организационной задачей. Вместе с тем режим защиты имеет и минусы: насколько он легок в приобретении, настолько же сложен в использовании. Так, в случае возникновения спора на правообладателя ложится сложное бремя доказывания факта нарушения его прав, ответчик же обладает значительным маневром на поле параллельных разработок, неприкосновенном для инструментов авторского права. Однако существуют средства, преодолевающие эту неприкосновенность.

2.2. Охрана алгоритма патентным правом

В патентном праве алгоритм компьютерной программы автором предлагается рассматривать как последовательность совершения действий над материальным объектом с помощью материальных средств, осуществляемых посредством программы для электронной вычислительной машины. Соответственно зачастую именно вопрос патентования алгоритма подразумевается под вопросом патентования ПО, признаваемого непатентоспособным как таковое в большинстве национальных правопорядков и на международном уровне. Кратко остановимся на истории этой проблематики в контексте ключевых позиций Верховного Суда США как органа, обладающего наибольшим опытом в рассматриваемой области.

Дело Gottschalk v. Benson 1972 г. – алгоритмы, представляющие собой программное обеспечение, не подлежат патентованию, если только не имеют существенного применения, выходящего за рамки выполнения алгоритма на компьютере27. Дело Parker v. Flook 1978 г. – любой алгоритм должен рассматриваться как уже известный из уровня техники, патентоспособным он может быть только при наличии «изобретательской концепции» при его применении на практике28 то есть алгоритм может быть запатентован не сам по себе, а как часть заявленного изобретения, что в отношении алгоритмов компьютерных программ интерпретируется некоторыми исследователями как возможность их патентования в составе нового и применимого аппаратного обеспечения29. Дело Diamond v. Diehr 1981 г. – осуществляемый под управлением компьютерной программы физический процесс может быть запатентован, если сам по себе в целом отвечает критериям патентоспособности30. Дело Bilski v. Kappos 2010 г. – отказываясь комментировать патентоспособность какого-либо конкретного изделия, суд указал, что если процесс не проходит тест «машины или трансформации» (то есть не связан с конкретной машиной или аппаратом; не преобразует предмет в другой или изменяет его состояние) это не означает его принципиальной непатентоспособности31. Дело Mayo Collaborative Services v. Prometheus Laboratories 2012 г. – поддержав выводы дел Бенсона и Флука и вновь указав не необходимость наличия в патентуемом процессе «изобретательской концепции», суд также призвал Конгресс выработать более точные правила патентования в отдельных областях32. Дело Alice Corp. v. CLS Bank Int’l 2014 г. – процесс, просто требующий реализации на компьютере, непатентоспособен, в этом смысле наличие компьютера самого по себе не означает наличие в процессе физического результата33.

Проводя некоторую линию через высказанные в приведенных делах идеи, можно сказать, что Верховный Суд США в общих чертах придерживается следующего подхода: алгоритм сам по себе, являющийся абстрактной идей и реализованный лишь в качестве компьютерной программы, непатентоспособен, но может быть включен как элемент патентуемого объекта, отвечающего требованиям, предъявляемым к изобретению. Вместе с тем ВС США не дает рекомендаций относительно того, какими именно должны быть критерии патентоспособного ПО, и какой тест для проверки заявок на соответствующие изобретения следует использовать, признавая некоторую правовую неопределенность в этом вопросе.

Отечественная наука также не отрицает возможности патентования алгоритма ПО как элемента в составе изобретений, что обусловлено исключением из их числа программ для ЭВМ как таковых в силу подп. 5 ч. 5 ст. 1350 ГК РФ. Так, согласно позиции Ревинского О.В. программы вполне можно охранять патентным правом, если понимать их как технические реализации идей, тесно связанные с аппаратным обеспечением самого компьютера34. Как пишет Чурилов А.Ю., по общему правилу, изобретение с программной составляющей, то есть содержащее в своей формуле программный компонент, патентоспособно вместе с этой программой, если они вместе представляют собой техническое решение, то есть решают техническую проблему или приводят к определенному техническому результату35. Подобный подход, при котором программы сами по себе непатентоспособны, но могут быть запатентованы будучи включенными в изобретение, является характерным для правопорядков большинства стран, включая США, Китай, Россию, страны Европы. При этом, в патентной заявке на компьютерно-реализованное изобретение нет необходимости указывать сам код программы, являющийся лишь способом ее воплощения36, поэтому такие патентные заявки содержат лишь алгоритм действий, которые выполняет программа для достижения результата37, соответственно, патентная защита предоставляется алгоритму, а не коду.

Однако несмотря на консенсуальность в вопросе возможности охраны алгоритма ПО патентным правом и соответствующей повсеместной практике патентования, сохраняется существенная неопределенность в применении к программам требований, предъявляемых к изобретениям. Такая неопределенность на фоне очень быстрого развития IT-отрасли влечет регулярный пересмотр подходов к вопросу патентования, результатом чего становятся случаи аннулирования ранее выданных патентов, как это было в деле Alice Corp. v. CLS Bank Int’l. Как указывает К.А. Мухаметгалиева, охрана ПО патентом – очень трудная задача, которую по всей вероятности не могут решить в современном мире на данном этапе развития системы управления интеллектуальной собственностью38. Указанная проблема особенно актуальна для такого компонента программы как алгоритм, который, в отличие, например, от также патентоспособного интерфейса, в значительной степени абстрактен.

Меры по преодолению неопределенности условий предоставления патентной защиты алгоритму программы возможны на двух уровнях.

1. Доктринальном – путем введения всеобщих четких и непротиворечивых критериев патентоспособности ПО, в частности того, как именно должна толковаться категория технического результата применительно к ПО. Однако даже наиболее квалифицированные органы, такие как Верховный Суд США, либо открыто демонстрируют, что им нечего предложить в этом вопросе39, либо, как Европейское патентное ведомство, выходят из ситуации, практически неограниченно расширяя возможности патентования ПО, указывая, например, что компьютерные программы могут быть запатентованы при условии, что они облегчают работу с компьютером40. На данный момент решение обозначенной проблемы на уровне доктрины затруднительно, поскольку даже при создании соответствующих критериев их обоснованность может быть довольно быстро «обнулена» техническим прогрессом в регулируемой области.

2. Классовом – так, Р.Б. Темурзиевым было предложено включить в пределы патентной защиты либо наоборот исключить из них определенные классы программ, в частности, путем введения дополнительных пунктов в ст. 1350 ГК РФ41. По мнению автора, существует более удобная альтернатива изменению кодифицированного законодательства – указание на такие классы в ведомственных документах Роспатента. Классами патентоспособного программного обеспечения, например, могут быть программы, техническим результатом которых будет функционирование промышленного оборудования, транспортных средств и других технических устройств; повышение производительности вычислительных машин и смежного оборудования путем улучшения функций сжатия данных, увеличения скорости передачи данных, оптимизации работы модулей памяти и т.д. В качестве классов непатентоспособного ПО можно выделить программы, связанные с контролем финансовых операций, выполняющие маркетинговые функции, игровые приложения. Элементы такой классовой системы встречаются в Китае, где законодатель достаточно быстро реагирует на тенденции в IT-области. Так, 21 декабря 2023 г. были изменены правила применения патентного закона КНР, в частности, патентоспособными признаны алгоритмы ИИ и обработки больших данных при наличии их технической связи с внутренней структурой компьютера и направленности на решение технической проблемы в повышении эффективности аппаратных вычислений42.

По мнению автора классовый подход наиболее оптимален как не требующий фундаментальной переработки категорий патентного права. Реализовывать такой подход удобнее на уровне ведомственных разъяснений органов исполнительной власти по вопросам проведения патентных экспертиз и порядку заполнения заявок на выдачу патентов, ввиду мобильности такого регулирования.

Резюмируем параграф о защите алгоритма патентным правом. В настоящее время общемировая тенденция применения патентной охраны ко все более широкому кругу программного обеспечения соседствует с повышающимися требованиями к качеству патентных заявок на компьютерно-реализованные изобретения, в первую очередь, в части изобретательского уровня. С одной стороны, такое положение дел позволяет защитить патентом на способ все более широкий спектр алгоритмов ПО, реализовав ключевое преимущество такой охраны – надежную, хотя и довольно узкую защиту от параллельных разработок. С другой стороны, возрастают затраты на получение патента, что обусловлено, в том числе, отсутствием устоявшейся практики патентных органов и соответствующими сложностями при составлении заявки. Кроме того, в числе недостатков патентной защиты – территориальная ограниченность и необходимость раскрытия информации. Нельзя также не отметить, что алгоритм как объект патентной охраны весьма уязвим для обходящих патентов, поскольку признаки компьютерно-реализованного изобретения в значительной степени подвержены манипуляциям как менее детерминированные физическими составляющими патентуемого способа, что в свою очередь требует тщательного подхода к выбору патентной стратегии.

2.3. Охрана алгоритма в качестве секрета производства и режимом коммерческой тайны

Как отмечает ряд авторов, принятые в 2014 году изменения ст. 1465 ГК РФ ставят под вопрос принципиальную охраноспособность компьютерных программ в качестве секрета производства. В частности, Добрякова И.Н. и Бахметьева А.В. пишут, что компьютерные программы в своем большинстве не имеют технических решений, присущих изобретениям и полезным моделям и не являются способом осуществления профессиональной деятельности, что делает невозможной их охрану как объекта ноу-хау в такой редакции Гражданского кодекса РФ43.

Действительно, при буквальном прочтении ст. 1465 ГК РФ возникает закономерный вопрос: если объектом охраны являются сведения о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, то может ли программа для ЭВМ или ее алгоритм рассматриваться в качестве такого объекта в принципе? По мнению автора такое возможно, по крайней мере, в том случае, если программа для ЭВМ является неотъемлемой частью способа осуществления профессиональной деятельности. Тогда алгоритм как совокупность сведений о функциях программы и способах реализации этих функций будет подпадать под сферу регулирования 75 главы ГК РФ. Вместе с тем, даже если специализированное ПО будет являться обязательным элементом способа осуществления профессиональной деятельности, реализация в отношении такого ПО или его алгоритма, как обособленного объекта, правомочий, предусмотренных ст. 1466 ГК РФ, особенно в части запрета на его использование, затруднительна, если вообще возможна.

В отличии от ноу-хау, институт коммерческой тайны не имеет ограничений по области применения. Как отмечает А.Ю. Чурилов, охрана исходного кода возможна режимом коммерческой тайны, обозначая в качестве преимущества такой охраны ПО то, что коммерческую тайну может составлять информация, отдельные элементы которой являются общеизвестными и, следовательно, неохраноспособными в качестве объектов авторского или патентного права, но в совокупности представляющие коммерческую ценность44, указывая также в другом исследовании, что режим коммерческой тайны может охранять как исходный код ПО и отдельные аудиовизуальные отображения, так и технический результат, достигаемый в ходе работы ПО45. И хотя режим коммерческой тайны, благодаря его исключительной гибкости, применим и к отдельным элементам ПО, в том числе, к коду и структуре, при использовании этого режима целесообразно говорить о его введении в отношении программы в целом, инструкций по ее использованию и иной сопроводительной документации, а также в отношении факта и содержания правоотношений, опосредующих создание программы путем подписания соглашений о неразглашении. Вместе с тем в силу правовой специфики рассматриваемого механизма применение режима коммерческой тайны может быть ограничено особенностями использования охраняемого объекта.

Так, любая форма широкой коммерциализации программы, будь то продажа ее копий или предоставление в качестве сервиса, неизбежно влечет неконтролируемые риски утраты конфиденциальности составных элементов ПО, всегда подверженного обратному инжинирингу, признаваемому надлежащим способом получения сведений о коде46. Соответственно, охрана алгоритма компьютерной программы в режиме коммерческой тайны имеет практический смысл лишь при определенных условиях. Такими условиями, в частности, могут быть: использование ПО исключительно для нужд организации-обладателя; передача программы в составе лицензии на использование ноу-хау небольшому кругу лицензиатов, в отношении которых возможны меры контроля за соблюдением конфиденциальности.

Помимо столь узкого спектра вариантов сколько-нибудь эффективного применения норм о коммерческой тайне к программным продуктам, к недостаткам этого режима следует отнести его преимущественно превентивную природу, слабо содействующую восстановлению нарушенного права обладателя коммерческой тайны и его положения на рынке. Как следует из ст. 14 ФЗ «О коммерческой тайне», за нарушение законодательства о коммерческой тайне предусмотрена дисциплинарная, гражданско-правовая, административная или уголовная ответственность. Очевидно, что привлечение работника за разглашение коммерческой тайны даже к самой строгой форме дисциплинарной ответственности – увольнению, не направлено на компенсацию возможных потерь работодателя. То же можно сказать и о санкциях, предусмотренных ст. 13.14 КоАП и ст. 183 УК РФ, являющихся достаточно мягкими, а случаи привлечения к ответственности по указанным статьям – редкими. Так, по сведениям агентства правовой информации, за 2022 г. по ст. 183 УК РФ было осуждено 48 человек, из которых лишь один к реальному лишению свободы47. Не являются в достаточной степени эффективными и меры гражданско-правовой ответственности, поскольку обоснование возможного ущерба вследствие разглашения коммерческой тайны представляет собой чрезвычайно сложную задачу. В частности, среди экспертных организаций редко встречаются оказывающие услуги по экспертизе коммерческой тайны, а сама экспертиза не включает вопросы размера причиненного ущерба48.

Резюмируем параграф о защите алгоритма как секрета производства и объекта коммерческой тайны. Действующее законодательство сильно ограничивает возможность охраны компьютерных программ, а соответственно, и их алгоритма, в качестве секрета производства. Отсутствие исследований об охране ПО как такового в качестве ноу-хау и судебной практики по применению положений 75 главы ГК РФ к программным продуктам, может как подтверждать нерелевантность этих норм рассматриваемому объекту, так и свидетельствовать в пользу банальной неразвитости практики охраны программ указанными средствами. Тем не менее соответствующий институт заслуживает внимания научного сообщества хотя бы в той мере, которая необходима для разрешения вопроса о принципиальной охраноспособности программ для ЭВМ как ноу-хау.

В свою очередь, режим коммерческой тайны может быть применен без ограничений как к программе в целом, так и к отдельным ее элементам. К преимуществам охраны ПО режимом коммерческой тайны можно отнести умеренные издержки, прежде всего организационного характера, на установление и поддержание режима; отсутствие формальных требований к охраняемому объекту; бессрочность охраны при сохранении режима. В числе недостатков: превентивный характер охраны, как правило, не предполагающий действительного возмещения в случае нарушения; невозможность широкой коммерциализации режимного объекта; в случае патентоспособности сведений, составляющих коммерческую тайну, – их патентование третьими лицами в результате параллельных разработок или разглашения тайны.

3. Заключение: обзор выявленных проблем охраны алгоритма и их предпочтительного решения

Рассмотрев с точки зрения различных правовых механизмов охрану алгоритма ПО как результата интеллектуальной деятельности, проблемы его защиты, по мнению автора, можно разделить на два вида: фундаментальные и институциональные. Фундаментальной проблемой охраны алгоритма является высокий уровень его абстракции, не предполагающий охрану ввиду общественной опасности монополизации любых достаточно абстрактных категорий: идей, принципов, методов и т.д. Указанная проблема, если ее вообще считать таковой, очевидно не может и не должна быть решена путем предоставления правовой защиты абстракциям.

Вместе с тем существует достаточно четкая граница, при переходе которой абстрактный алгоритм становится охраноспособен – его воплощение в составе программы для ЭВМ. С этого момента алгоритм сталкивается уже с институциональными проблемами его защиты. В процессе исследования автором было установлено, что во всех институтах интеллектуального права проблемы охраны алгоритма ПО могут быть сведены к проблемам охраны ПО в целом и тождественны им, за исключением одного случая в авторском праве – копирования алгоритма не как кода, но как структуры программы, то есть копирования ее небуквального элемента. В этом случае алгоритм выступает обособленным объектом, защита которого может быть осуществлена институтом переработки произведений – модификации программ. При этом проблемы реализации такой защиты носят не материально-правовой, а практико-процессуальный характер, и выражаются в сложности доказывания обстоятельств нарушения, и, соответственно, обусловлены фактическими обстоятельствами конкретного дела и не должны решаться материально-правовыми средствами.

Иначе дело обстоит с патентным правом, в котором алгоритм ПО отождествляется с самим ПО, а его код не подлежит охране. Здесь выявленная проблема носит материально-правовой характер и выражается в сложности установления универсальных критериев патентоспособности программ, что обусловлено не только доктринальной противоречивостью объекта, в частности, в вопросе приложения к нему критериев технического результата и промышленной применимости, но и внешними объективными обстоятельствами – быстрым изменением регулируемой сферы общественных отношений. Из перечисленных решений этой проблемы автором отдано предпочтение выделению классов патентоспособных/непатентоспособных программ и их включение, а при дальнейшей необходимости – исключение из нормативных актов специализированных органов государственной власти, без изменения кодифицированного законодательства.

Вопрос о принципиальной охраноспособности алгоритма ПО, да и программ в целом, в качестве секрета производства остается открытым, тема – неизученной, а практика такой охраны, если и существует, до настоящего времени остается за рамками публичного поля, по крайней мере, его судебного аспекта, в связи с чем попытка определения соответствующей проблематики преждевременна. В свою очередь охрана алгоритма как ноу-хау возможна, поскольку сведения о программе и ее компонентах, в том числе алгоритме, могут быть включены в состав сведений о способах осуществления профессиональной деятельности, неотъемлемой частью которых является конкретное ПО.

Как и в случае с авторско-правовой защитой, проблемы охраны алгоритма нормами о коммерческой тайне носят практико-процессуальный характер, что в значительной степени обусловлено неразвитостью соответствующих отношений в отечественном правопорядке. Так, подавляющая часть судебных споров, в которых ключевые обстоятельства, подлежащие доказыванию, касаются коммерческой тайны – трудовые; гражданско-правовые споры о возмещении ущерба/взыскании договорной неустойки на основании нарушения коммерческой тайны встречаются редко, а присужденные суммы почти всегда незначительны; практика привлечения к административной и уголовной ответственности также скудна, а главное, как и в спорах иной природы, не касается алгоритма ПО или программ в целом.

Таким образом, материально-правовая проблематика охраны алгоритма была выявлена в патентном праве, в иных институтах права интеллектуальной собственности она носит практико-процессуальный характер либо не может быть определена ввиду зачаточного состояния отдельных сфер правоотношений.