Для цитирования:

Бахтиозина А.Т., Белозёрова Е.О. Объективная форма произведения: может ли аромат быть объектом авторского права?//Журнал Суда по интеллектуальным правам. Июнь 2024. N 2 (44). С. 196-204.
DOI: 10.58741/23134852_2024_2_11

Bakhtiozina A.T., Belozerova E.O. Objective form of a work: can a fragrance be the object of copyright? //Zhurnal Suda po intellektual'nym pravam. June 2024. N 2 (44). Pp. 196-204. (In Russ.).
DOI: 10.58741/23134852_2024_2_11

Производители парфюма сегодня обеспечивают правовую охрану своих товаров в основном посредством регистрации товарных знаков (словесных, изобразительных, объемных или комбинированных) в отношении названия, формы флакона, упаковки, этикетки. Формы флакона или этикетки также можно зарегистрировать в качестве промышленного образца (например, промышленный образец № 110027), а патенты на изобретения могут обеспечить охрану способа получения определённого аромата (например, патент на изобретение № 2611140). Однако это скорее позволяет обеспечить защиту только от копирования или имитации внешнего вида упаковки / флакона или отдельных его компонентов (например, этикетки), а значит предоставляет очень ограниченную защиту и не препятствует копированию и имитации самих ароматов.

Вопрос о том, относится ли аромат к объектам авторского права, является дискуссионным. Исследования правовых аспектов индустрии парфюмерии немногочисленны, а касательно возможности авторско-правовой охраны парфюма результаты существующих исследований скорее сводятся к выводу о несоответствии парфюма критерию объективной формы.

Гипотетическими препятствиями для признания аромата объектом авторского права могут являться условия, предусмотренные в ст. 1259 ГК РФ, а именно: (1) необходимость выражения аромата в объективной форме; и (2) термин «произведение науки, литературы и искусства».

Существуют основания полагать, что аромат соответствует перечисленным критериям. Анализ соответствия критерию объективной формы (1) и произведения (2) позволит рассмотреть особенности судебной защиты аромата духов как объекта авторского права (3).

1. Выражен ли аромат в объективной форме?

Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ) не дает определение «объективной формы» произведения, но конкретизирует объективную форму в п. 3 ст. 1259 ГК РФ через следующую фразу: «…в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме». Следовательно, данный перечень является открытым.

Сегодня в научной литературе возродились дискуссии о том, что может считаться объективной формой произведения.

К пониманию объективной формы можно условно предложить два подхода: (1) объективная форма подразумевает возможности воспроизводить произведение, и (2) объективная форма подразумевает возможность восприятия произведения человеческими органами чувств.

Первый подход – объективная форма заключается не только в возможности воспринимать объект, но и в возможности воспроизводить произведение. Иными словами, воспроизводимость произведения определяется формой, в которой оно выражено. Соответствующий подход был широко распространен в советском праве, где в качестве одного из требований к результату творческой деятельности устанавливался критерий «воспроизводимость». Согласно данному подходу, аромат парфюма, выраженный в совокупности химических соединений жидкого вида, производящих аромат, может быть воспроизведен в той же форме, равно как и картину может перерисовать другой художник (хотя профессионалы смогут отличить оригинал от репродукции).

Второй подход – объективная форма является самостоятельным критерием, который действует наравне с критерием воспроизводимости. Согласно данному подходу, объективная форма подразумевает возможность восприятия произведения человеческими органами чувств (слух, зрение, обоняние, осязание).

Все перечисленные в п. 1 ст. 1259 ГК РФ объекты авторского права воспринимаются органами слуха или органами зрения. В случае с ароматом духов восприятие осуществляется с помощью органов обоняния, что также означает возможность восприятия произведения органом человеческих чувств. При этом доводы о том, что аромат является мимолётным и не всеми может одинаково восприниматься, не должны являться достаточным аргументом против предоставления авторской охраны аромату парфюма. Так, например, ни у кого не возникает сомнений в охраноспособности произведения, написанного на фарерском языке, при том, что большинство читателей из России не смогут воспринять этот текст, а люди, знающие фарерский язык, будут интерпретировать содержание по-разному.

Воспроизводимость как самостоятельный признак, согласно второму подходу, представляет собой возможность воспроизведения произведения без участия автора, то есть воспроизводимость определяет «устойчивость» формы. Современная парфюмерная индустрия и развитие технологий позволяют воспроизвести близкий к оригиналу аромат духов и узнать практически точные смеси компонентов и их вероятное процентное соотношение при помощи хроматомассспектрометра.

Несмотря на то, что в ГК РФ сейчас разрешено противоречие приведенных подходов прямым указанием на необходимость придания произведению только объективной формы (в отличие от требований советского гражданского права), вопрос о содержании указанного признака остаётся нерешённым и вызывает бурные дискуссии в научной среде.

И.А. Зенин и Е.А. Павлова придерживаются позиции, согласно которой под объективной формой понимается придание идеальному результату умственного труда любой осязаемой формы. При этом осязаемость в данном случае означает воспринимаемость органами чувств, например, глазами, ушами, языком, носом, кожей. Указанное определение не противоречит распространению авторско-правовой охраны на аромат, так как он воспринимается органами чувств (носом).

Иногда признак объективной формы определяют как форму существования произведения во внешнем мире (материальная форма). Более того, для признания объектом авторского права произведения, выраженного в объективной форме, не имеет значения способ его выражения. Исходя из философского определения и общенаучного подхода к понятию «материя», аромат парфюма является одной из субстанций вещей, следовательно, он имеет объективную форму, является материальным.

При этом материальность формы никак не противоречит нематериальной природе результатов интеллектуальной деятельности, поскольку «авторское право охраняет нематериальную по своей природе форму произведения при условии ее выражения в объективной форме». Указанную позицию И.А. Близнеца и В.С. Витко также разделяет Э.П. Гаврилов. Так же и аромат, который сначала формируется в сознании автора как нематериальный объект в виде представления о сочетаемости определенных нот парфюма, впоследствии выражается в объективной форме путем соединения всех необходимых веществ, которые и образуют желаемый аромат.

В статье 1259 ГК РФ перечислен ряд форм, которые попадают под понятие «объективная форма» – письменная форма, устная, форма изображения, форма звуко-видеозаписи, объемно-пространственная форма. Данный перечень, однако, не является исчерпывающим. Объективная форма парфюма – субстанция (в том числе жидкая или твёрдая), которую можно обонять и наносить на кожу. Отсутствие прямого упоминания такой формы в п. 3 ст. 1259 ГК РФ, которая перечисляет лишь ряд традиционных форм, допуская существование и иных, само по себе не может являться препятствием для распространения авторско-правовой охраны в отношении аромата парфюма.

Тот факт, что аромат не всегда является устойчивым, также не может являться аргументом против предоставления авторско-правовой охраны парфюму. Например, устная форма, в которой может быть выражено литературное произведение и которая воспринимается органами слуха, не всегда обладает большей устойчивостью, чем форма парфюма, которая воспринимается органами обоняния.

Элементы, создающие парфюмерную композицию, имеют объективную форму жидкости во флаконе, а также в большинстве случаев могут быть воспроизведены без субъекта его создавшего, с помощью специального аппарата – масс-спектрометра, который автоматически определяет монокомпоненты, из которых состоит смесь, и также идентифицирует эти вещества (при этом вещества идентифицирует достаточно точно, а их процентное соотношение все-таки с погрешностями). В то же время при предоставлении правовой охраны литературному произведению, напечатанному в книге, защищается воспринимаемое читателем произведение (то есть что и, главное, как написано), но не сам лист пергамента, на котором отображены слова. Такой подход применим и к восприятию аромата из флакона.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что парфюм имеет объективную форму выражения, так как выражен в виде субстанции (жидкой или твердой), воспринимаемой с помощью обоняния, таким органом чувств, как нос.

2. Является ли парфюм произведением, созданным творческим трудом?

Второе гипотетическое препятствие для признания аромата в качестве объекта, охраняемого авторским правом, – это непоименованность аромата в списке произведений, приведенном в ст. 1259 ГК РФ. Данный список, однако, не является исчерпывающим, на что прямо указывает включение в этот список пункта «другие произведения».

Определение понятия «произведение» отсутствует как в российском законодательстве, так и в международных актах. Однако для целей конкретизации данного понятия обычно используют перечисление объектов, которые считаются произведениями. Например, в ст. 2 Бернской конвенции перед подробным перечнем произведений указано, что к произведениям относится любая продукция в области литературы, науки и искусства, вне зависимости от способа и формы выражения (every production in the literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression).

На наш взгляд, парфюм является продукцией в области искусства и поэтому может считаться произведением. Парфюмерию часто не относят к так называемому высокому искусству, указывая, что это искусство более утилитарное, а значит «незначительное» или «второстепенное». При этом, важно отметить, что согласно п. 1 ст. 1259 ГК РФ определение произведения не зависит «от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения». Например, компьютерные игры или комиксы также вряд ли можно отнести к высокому искусству, однако их охраноспособность в качестве объектов авторских прав под сомнение не ставится.

Некоторые авторы предлагают прямо закрепить в законе, что ароматы не являются произведениями, охраняемыми авторским правом, поскольку воспринимаются путем воздействия химических веществ на рецепторы органов чувств, а следовательно, по мнению данных авторов, охраняться (например, патентным правом) должны вещества и элементы, создающие аромат, но не сам аромат. На наш взгляд, указанная позиция является ошибочной и сводится к достаточно узкому пониманию произведения науки, литературы или искусства.

Критерии, которым должны соответствовать все произведения, чтобы получить охрану в качестве объекта авторского права, – это объективная форма выражения (соответствие аромата которой мы разбирали выше) произведения и творческий труд его создателя.

Понятие «творческий труд» также не одно десятилетие вызывает бурные дискуссии. Данное понятие в большей степени характеризует деятельность по созданию произведения, чем полученный результат. Наиболее распространенной является точка зрения, что произведение создается творческим трудом, если у автора был творческий выбор и автор его сделал, отразив через этот выбор какие-то аспекты своей личности и выразив идеи, пропущенные через призму своего внутреннего мира.

Руководствуясь такой логикой, можно предположить, что большинство парфюмерных композиций создаются творческим трудом.

Так, парфюм является композицией различных запаховых ингредиентов, которые должны быть гармонично сбалансированы друг с другом. Как в музыке или живописи, в парфюме есть основные ноты, которые образуют основу композиции; а также дополнительные ноты, которые придают ему уникальность и глубину. Автор парфюма, прежде чем приступить к созданию аромата, в своем сознании воссоздает желаемую «картину» запаха, продумывает необходимое сочетание нот и общую композицию.

После того как сформировано понимание желаемого аромата, парфюмер приступает к физическому соединению необходимых компонентов в нужных пропорциях так, чтобы итоговый результат соответствовал тому представлению о желаемом аромате.

Такая работа требует знаний в области парфюмерной химии, точного понимания сочетаемости ароматов и свойств отдельных компонентов. Однако парфюмерная композиция, несомненно, является продуктом творческого труда автора, так как автор делает творческий выбор, выражая свои представления о прекрасном, что соответствует закрепленному в ГК РФ критерию необходимости создания произведения творческим трудом.

Следуя данной логике, авторско-правовая охрана не должна предоставляться простым ароматам, состоящим из одного природного компонента (например, запах лаванды или лепестка розы) или ряда очень простых соединений. Для того чтобы стать произведением искусства, аромат должен состоять из различных соединений, композиция которых подобрана именно творческим трудом автора.

Именно вопрос творческого труда при создании парфюма в теории является самым дискуссионным. Однако данный вопрос не должен быть разрешен в пользу исключения ароматов в принципе из-под охраны авторским правом. В каждом конкретном случае суд должен анализировать, создавался ли конкретный парфюм творческим трудом и заслуживает ли он авторско-правовой охраны. При этом важно помнить, что творческий характер объекта интеллектуальной деятельности презюмируется, то есть произведение считается созданным творческим трудом, пока не доказано иное.

Дискуссии о целесообразности предоставления авторско-правовой охраны аромату парфюма характерны не только для российского правопорядка. В иностранных юрисдикциях также парфюм прямо не поименован в качестве объектов, охраняемых авторским правом, а закон устанавливает определенные критерии для распространения авторско-правовой охраны на объекты, например: творческий характер создания объекта авторского права, вложение усилий в создание объекта, возможность воспроизведения объекта и выражение объекта в объективной форме (в зависимости от того, какие требования местное законодательство предъявляет к объектам авторского права).

Поэтому именно судам приходится рассматривать вопросы о том, подлежит ли защите авторским правом аромат. Так, например, Верховный суд Франции признал аромат парфюма Christian Dior Dune не подлежащим защите авторским правом и указал, что создатели парфюма являются скорее ремесленниками, а не художниками. В другом деле (L'Or'eal против Bellure) британский суд анализировал похожие по запаху копии элитной парфюмерии, которые производились в Дубае бельгийской компанией Bellure. Продукция Bellure была ориентирована на массового покупателя, поэтому производила парфюм, похожий на ароматы люксовых брендов, но продавала их значительно дешевле. В данном деле суд также решил, что авторское право на аромат не распространяется. При этом указанное решение очень подробно описывает процесс создания парфюма, в том числе детально иллюстрирует творческий подход каждого производителя к созданию аромата, что может косвенно подтверждать возможность предоставления авторско-правовой охраны аромату.

Однако есть и другая судебная практика, в соответствии с которой аромат может быть отнесен к объектам авторского права. Например, в деле Kecofa против Lanc^ome французская компания Lanc^ome обратилась в суд Нидерландов с иском против голландской компании Kecofa, ссылаясь на нарушение авторских прав. Ответчик продавал духи Treasure, аромат которых был очень похож на аромат Tr'esor от Lanc^ome. Суд поддержал Lanc^ome и признал Kecofa нарушившим авторские права, сделав при этом ряд важных выводов:

- аромат парфюма обладает объективной формой, поскольку воспринимается органами чувств, а именно, носом (с помощью обоняния);

- аромат парфюма и сама жидкость, содержащая этот аромат, являются разными объектами, подобно листу бумаги, который не является объектом авторского права, в то время как содержание книги является объектом авторского права;

- духи, содержащие разные ингредиенты, но в итоге имеющие одинаковый запах (например, такое может быть в случае, если отличаются растворители, но не отличаются вещества, которые «отвечают» за запах – пояснение добавлено авторами), могут свидетельствовать о нарушении авторских прав, в то время как духи с одинаковой рецептурой, но разными ароматами (а такое возможно, если те же компоненты используются в разных пропорциях или если используются эфирные масла с одинаковым названием, но из разных регионов – пояснение добавлено авторами), не будут свидетельствовать о нарушении авторских прав;

- требование оригинальности означает, что духи, которые в точности воспроизводят, например, аромат роз, не могут быть защищены авторским правом. Считается, что парфюмер должен добавить свой личный штрих и творческие способности.

Судебной практики, как в России, так и в иностранных юрисдикциях, по данному вопросу, однако, крайне мало. Мы предполагаем, что не отсутствие актуальности проблемы копирования ароматов, а именно правовая неопределенность в отношении того, будет ли аромат признан охраноспособным объектом с точки зрения авторского права, и останавливает компании от обращения в суд. Такая правовая неопределенность и обусловливает небольшое количество судебных решений по данному вопросу.

3. Особенности, которые судам необходимо учесть при рассмотрении дел о нарушении прав на аромат в качестве произведения авторского права

Как мы указывали, на наш взгляд, нет препятствий для отнесения парфюма к объектам авторского права в соответствии с российским законодательством.

Тем не менее важно понимать, что судам при рассмотрении дел о защите исключительных авторских прав на парфюм важно учитывать следующее.

Во-первых, сложной задачей является правильное определение самого объекта охраны. Для того чтобы защищать право на аромат или распоряжаться правом на аромат (отчуждать право или передавать право использования аромата по лицензионному договору), необходимо аромат идентифицировать. Для этого, на наш взгляд, необходимо представить, например, суду в случае спора, формулу аромата (которая обычно указывается как совокупность названий веществ и их процентного соотношения) и сам флакончик с парфюмом. Касательно спорного аромата ответчика полагаем, что истец может предоставить в материалы судебного дела сам флакончик с субстанцией (так как формулу ему достать может быть сложно), а уже специалист в рамках экспертизы расшифрует формулу с помощью специального лабораторного оборудования, чтобы потом иметь возможность эти формулы сравнить.

Во-вторых, в делах о нарушении авторских прав на аромат путем его переработки достаточно сложно определить пределы и объемы переработки первоначального аромата, особенно судье, не имеющему специальных знаний в данной области. Однако эта проблема характерна не только для парфюмов, но и для классических произведений искусства, таких как живопись или кино. С учетом специфики парфюма в неоднозначных случаях судам придется прибегать к экспертному исследованию, чтобы определить, имела ли место переработка. Эксперт, парфюмерный химик, парфюмер или парфюмерная лаборатория, в свою очередь, смогут определить с помощью специализированного оборудования формулы сравниваемых ароматов (пусть и, возможно, с некоторой долей погрешности касательно процентного соотношения ингредиентов) и решить, является ли произведение ответчика производным от произведения истца или оно создано независимо (например, под влиянием общих тенденций, трендов и моды на определенные запахи).

В-третьих, важно понимать, что не все способы свободного использования, указанные в ст. 1274 ГК РФ, применимы к аромату. Например, в виду особенностей своей формы недопустимо цитировать аромат, поскольку исполнить требования об указании автора и источника заимствования будет затруднительно, а объем цитирования в таком случае практически всегда будет соответствовать самому объекту охраны.

В-четвертых, случаи свободного использования парфюмерного произведения в личных целях должны пониматься несколько шире, чем это установлено в ст. 1273 ГК РФ, поскольку использованный человеком аромат, который он наносит на тело и одежду в личных целях, может восприниматься публикой при посещении какого-либо общественного заведения.

В данной связи высказываются опасения, что при предоставлении авторско-правовых механизмов защиты парфюма парфюмерные компании могут злоупотреблять своими правами, и использование парфюма даже покупателями должно будет сопровождаться приобретением соответствующей лицензии. По нашему мнению, такие опасения напрасны, поскольку использование парфюма покупателями должно рассматриваться в качестве случая свободного использования в личных целях.

При этом на практике возможны и злоупотребления данным исключением со стороны, например, магазинов, которые могут использовать популярные ароматы парфюмов для привлечения покупателей и оправдывать это использованием парфюма в личных целях работниками магазина. Суды в подобных ситуациях, полагаем, должны обращать внимание на конкретные обстоятельства, выявлять цели использования и объем использования, который применительно к использованию парфюма может выражаться в интенсивности и стойкости запаха, и распространении запаха на значительную часть магазина.

В-пятых, при нарушении исключительного права на аромат невозможно определять размер компенсации, исходя из двукратной стоимости контрафактных экземпляров (п. 2 ст. 1301 ГК РФ), поскольку самостоятельного «экземпляра» аромата, выраженного на материальном носителе, не существует. Данная норма применима только к объектам, выраженным в материальной форме. Сам флакон парфюма при заимствовании аромата может быть оригинальным и не признаваться контрафактным. В данном случае нарушающим должен признаваться сам аромат, и компенсация за нарушение исключительного права может рассчитываться исходя из установленной законом компенсации в твердом размере (до 5 миллионов рублей) или в размере двукратной стоимости права использования произведения.

Вывод

Предоставление авторско-правовой охраны парфюму позволит не только препятствовать копированию и имитациям, но и даст возможность распоряжаться правом на созданный объект в течение всей жизни автора и семидесяти лет после смерти автора в соответствии со ст. 1281 ГК РФ. В данном случае не требуется изменения существующего законодательства, а достаточно либо разъяснения судов высших инстанций, либо просто соответствующей позиции судов, рассматривающих споры по существу, при разрешении конкретных спорных ситуаций.

По нашему мнению, предоставление авторско-правовой охраны парфюму будет стимулировать развитие рынка парфюмерии и обеспечит возможность эффективной защиты прав парфюмеров и парфюмерных компаний. Авторское право имеет долгий срок охраны, не требует соблюдения формальностей для её предоставления, а также обеспечивает защиту от искажения (право на неприкосновенность). В свою очередь, парфюмерные компании не смогут злоупотреблять исключительным правом на аромат парфюма, поскольку законодательством предусмотрены способы свободного использования произведения, например, в личных целях, которые должны применяться в таких случаях.