В условиях современной рыночной экономики производители товаров и услуг конкурируют между собой за внимание, оперативную и долгосрочную память потребителя. В решении данной задачи существенную роль играют товарные знаки, и в особенности – нетрадиционные товарные знаки, которые оказывают особое психологическое влияние на потребителя. В литературе отмечается, что «сенсорный брендинг», включающий пять чувств, может быть весьма эффективным в создании сильного бренда, привлечении и удержании клиентов1.

В настоящее время во всем мире обороты набирает регистрация цветовых товарных знаков. Причины тому кроются в особом эмоциональном воздействии, которое оказывает цвет на человека на физиологическом, культурном и ассоциативном уровне. Цвет обладает повышенной привлекательностью и запоминаемостью для потребителя, оказывает влияние на его настроение, что доказывается многочисленными исследованиями в области психологии человека2.

Например, исследования показали, что красный цвет настраивает на сладкое, желтый – на кислое3, а зеленый ассоциируется с натуральной, здоровой едой4. В связи с этим интересно отметить, что ПАО «Сбербанк» при доказывании приобретения различительной способности зеленым цветом для банковских услуг привел аргумент о психологическом восприятии человеком зеленого цвета как цвета жизни, об оказании им успокаивающего воздействия5.

В качестве цветового товарного знака можно зарегистрировать комбинацию цветов или цвет сам по себе (per se). В Правилах регистрации товарных знаков содержится требование о необходимости указания соответствующего кода международной признанной системы идентификации цветов, выбранной заявителем (чаще всего заявители используют систему pantone). такое требование обусловлено стремлением расширить диапазон оттенков одного и того же цвета для предотвращения монополизации всей палитры, а также необходимостью объективного представления цвета при регистрации. поэтому в одном из дел, рассмотренных в великобритании, лицу отказали в предоставлении правовой охраны цвету «», так как в заявке оно использовало формулировку «преобладающий фиолетовый цвет», что, по мнению суда, дает возможность использования товарного знака в отличающихся от Pantone 2685C цветах и влечет несправедливое конкурентное преимущество7.

Несмотря на возрастающую популярность цветовых товарных знаков, процесс регистрации таких обозначений и объем предоставляемой им правовой охраны вызывает ряд вопросов.

Во-первых, как и все иные товарные знаки, цветовые обозначения должны обладать различительной способностью. При этом некоторые ученые ставят под сомнение возможность приобретения цветом различительной способности, достаточной для того, чтобы товарный знак выполнял свою функцию средства индивидуализации, о чем подробнее будет сказано далее.

Долгое время цвет был исключен из правовой охраны в качестве товарного знака ввиду практических трудностей, возникавших при регистрации: необходимо было представить знак графически, а хромолитографическая технология того времени не могла справиться с задачей достоверной печати точного оттенка. Далее акцент сместился на аргументы в пользу общественных интересов: цвет может быть натуральным для данного изделия или может быть обусловлен культурной (красный цвет – опасность, соблазн) или утилитарной функцией (скрывать грязь, отражать тепло)8.

Впервые вывод о возможности получения цветом правовой охраны был сделан Верховным судом США в деле Qualitex Co. против Jacobson Prods. Co., 514 U.S. 159 (1995)9, где рассматривался вопрос о регистрации зелено-золотистого цвета покрытия подушек гладильных прессов:

Суд постановил, что цвет может охраняться в качестве товарного знака, если он приобрел различительную способность. С критикой данного решения выступила Энн Бартоу, директор Центра интеллектуальной собственности Франклина Пирса, по мнению которой, данное решение позволяет компаниям монополизировать эстетические и коммуникативные атрибуты цвета.

Несмотря на приводимые ответчиком аргументы против правовой охраны цвета, суд указал, что для предотвращения монополизации, необоснованного ограничения конкуренции всегда доступна доктрина функциональности. Кроме того, судом было отмечено, что сложные вопросы о смешении возникают и при анализе словесных и изобразительных товарных знаков, но их разрешение не является невозможным для судей.

Известным также является дело Либертел против Бенелюкс-Меркенбюро, рассмотренное Европейским судом справедливости, которое касалось регистрации оранжевого цвета в качестве товарного знака относительно телекоммуникационных услуг10. Данное дело интересно тем, что суд в своем решении высказался о возможности обладания цветом изначальной различительной способностью, но в очень редких случаях (например, при обороте на специфичном рынке или при существовании ограниченного числа данной продукции). Отметим, что такое мнение поддерживается далеко не всеми; существует также мнение, что такой способностью могут обладать лишь услуги11.

В Правилах отмечается, что цветовым обозначениям правовая охрана предоставляется, как правило, в том случае, если они приобрели различительную способность в результате их использования. Использование слов «как правило» намекает о потенциальной возможности регистрации цвета, изначально обладающего различительной способностью. Тем не менее, практика Роспатента и судебная практика показывают, что в России регистрация цветовых товарных знаков осуществляется только при предоставлении заявителем существенных доказательств, подтверждающих длительное и интенсивное использование цвета для индивидуализации соответствующих товаров или услуг.

Так, в Постановлении Суда по интеллектуальным правам по делу о регистрации производителем «Whiskas» фиолетового цвета было отмечено, что исходя из положений п. 2 ст. 1482 ГК РФ товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании, следовательно, цвет предназначен для использования в товарных знаках неограниченного круга лиц и сам по себе не способен выполнять отличительную функцию, присущую товарному знаку12. Вместе с тем цветовым обозначениям правовая охрана может быть предоставлена в том случае, если они приобрели различительную способность в результате их использования.

В соответствии с п. 35 Правил для доказательства приобретения различительной способности, предусмотренной подп. 1 п. 1.1 ст. 1483 ГК РФ, могут быть представлены содержащиеся в соответствующих документах фактические сведения: о длительности, интенсивности использования обозначения, территории и объемах реализации товаров, маркированных заявленным обозначением, о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности, о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров, включая результаты социологических опросов; сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, сопровождаемых заявленным обозначением и иные сведения.

При этом доказать различительную способность цветового обозначения непросто. Во-первых, потому, что обычно цвет используется на упаковке товара вместе с иными обозначениями – словесными и изобразительными элементами. В связи с этим Роспатент отказывает в регистрации цветового товарного знака, указывая на недоказанность различительной способности цвета вне связи с иными элементами. Например, в уже упомянутом деле по регистрации фиолетового цвета для корма для кошек «Whiskas», Суд по интеллектуальным правам согласился с доводом Роспатента о том, что все ранее используемые заявителем обозначения имели помимо цветового, словесный или изобразительный элементы, используемые заявителем на упаковке, и что замена цвета с фиолетового на иной не повлечет потери узнаваемости продукта.

Отдельно отметим, что довод заявителя об использовании фиолетового цвета оттенка Pantone 248 для маркировки кормов для кошек только им на рынке, был также отклонен по причине отсутствия какой-либо оригинальности или технической сложности в выполнении упаковки корма в фиолетовом цвете данного оттенка. С данным аргументом сложно согласиться, ведь то же самое можно сказать, к примеру, о красном цвете ПАО «МТС», который также с легкостью может быть повторен любым иным производителем.

Еще одной проблемой является отсутствие единых требований, единой методики проведения социологических опросов – популярного средства доказывания различительной способности товарных знаков, вследствие чего Роспатент и Суд по интеллектуальным правам весьма критически относятся к объективности результатов социологических опросов, представленных заявителями.

Так, например, в сентябре прошлого года Суд по интеллектуальным правам вынес постановление, в котором отказал известному маркетплейсу ООО «Вайлдберриз» в предоставлении правовой охраны фиолетовому цвету для соответствующих услуг13. Суд отклонил результаты социологического опроса, указав, что доля опрошенных, связывающих данное обозначение с услугами онлайн-магазинов (52 %) (между прочим, абсолютное большинство!) является недостаточной для вывода о том, что фиолетовый цвет стал восприниматься в качестве средства индивидуализации услуг 35-го класса МКТУ.

Вместе с тем при исследовании результатов ответов респондентов на закрытый вопрос «Какая компания из приведенных ниже предоставляет услуги онлайн-магазинов и доставки товаров и использует данный цвет», где за ответ «ООО «Вайлдберриз»» также проголосовало большинство голосов, суд указал, что социологическое исследование фактически основано на результатах оценки ответов на вопросы, «наводящих» респондентов на определенный ответ.

Таким образом, на наш взгляд, законодателю либо непосредственно правоприменителю следует сформулировать требования к проведению социологических опросов по делам о предоставлении правовой охраны для средств индивидуализации, чтобы предотвращать подобные ошибки при проведении опросов заявителями.

Отметим, что Суд по интеллектуальным правам в деле по заявлению ООО «Вайлдберриз» указывал на то, что количество цветов ограничено и частая практика регистрации цвета на имя отдельных хозяйствующих субъектов может привести к быстрому исчерпанию всех доступных цветов в определенной сфере и, как следствие, к созданию препятствий для доступа на рынок других хозяйствующих субъектов.

Подобный аргумент об исчерпании цветовой палитры и о необходимости предоставления полной свободы творчества дизайнеру можно встретить и в литературе14.

На наш взгляд, с данным аргументом можно согласиться лишь частично. Действительно, количество цветов в природе ограничено. Еще более ограничен цветовой спектр, воспринимаемый человеком. Поэтому количество цветов, доступных для регистрации в качестве товарных знаков, ограничено способностью покупателей распознать их.

Регистрация цвета в определенном оттенке (использование системы Pantone, которая направлена на формирование некоторой объективности в восприятии цвета, позволяя расширить диапазон цветов), не сглаживает данную проблему, так как средний потребитель не может определять точный оттенок цвета и ориентируется лишь на свою память. Как верно указывал Уильям Дж. Митчелл, «сходство должно определяться с точки зрения потребителя, который не смотрит на цвет через спектрограф, прежде чем совершить покупку». Поэтому на практике сфера действия правовой монополии выходит за рамки конкретного оттенка и охватывает ряд ближайших, что порождает спекулятивные действия правообладателя.

Поэтому производство субъектом однородных товаров того же цвета, но иного оттенка все равно будет нарушением, так как возникает вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 ГК РФ). Кроме того, в п. 162 Постановления Пленума ВС РФ от 23апреля 2019 г. № 1015 уточняется, что «для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров». Иными словами, вопрос о нарушении решается не сопоставлением оттенков по системе Pantone, а с учетом общих требований о запрете сходства до степени смешения. Отсюда возникают риски злоупотребления правом и ограничения конкуренции.

Тем не менее, данная проблема сглаживается тем, что, во-первых, цвет может быть зарегистрирован за определенным производителем, если последний представит убедительные доказательства приобретения цветом различительной способности, что довольно непросто16. Во-вторых, запрет использования того или иного цвета будет действовать лишь в отношении однородных товаров. В-третьих, вопрос о регистрации всегда должен исследоваться в рамках доктрины функциональности. Поэтому сложно представить себе «черно-белое» будущее, в котором производители монополизировали всю цветовую палитру. Такая ситуация слишком атипична для того, чтобы запрещать регистрацию цветовых товарных знаков.

Популярным аргументом противников регистрации цвета является также его функциональность – как утилитарная (выполнение цветом важной функции), так и эстетическая17. Данный аргумент также представляется нам несостоятельным18.

Так, зарегистрировать естественный цвет материала, из которого изготовлен товар или сигнальный цвет (например, оранжевый цвет в отношении спасательных кругов, являющийся самым контрастным к синему цвету - цвету воды) не удастся потому, что у таких обозначений отсутствует различительная способность. Что касается эстетической функциональности, то данная доктрина не применяется в России. Как верно пишет П.В. Герман, цвет не выполняет исключительно эстетическую функцию и может служить для отличия товаров19. Поэтому возможность регистрации цвета в отношении товара, для которого он не является функциональным, при наличии его четкой ассоциации у потребителя с определенным производителем, не может подвергаться сомнению.

Интересен также «терминологический» аргумент против регистрации цветовых товарных знаков. Указывается, что, согласно легальной дефиниции (ст. 1477 ГК РФ), товарный знак является обозначением. Обозначение – это «знак, которым что-нибудь обозначено»20, а знаком в прямом значении является «пометка, изображение, предмет, которыми отмечается, обозначается что-нибудь»21. Под цветом же понимаются «объективные свойства предметов, существенные для их узнавания». Исходя из этого, в литературе делается вывод, что цвет, являющийся свойством (признаком) объекта, не может выступать самим объектом22, то есть обозначением.

Однако данный аргумент является неубедительным, так как, очевидно, что законодатель, используя термин «обозначение», придавал ему более широкий смысл.

Среди иных аргументов против регистрации цвета хочется привести мнение М.А. Дорофеевой, которая пишет, что, «так как цвет влияет и на психологическое настроение, ограничение возможности использовать цвет может быть воспринято особенно болезненно»23. Однако подобные доводы не могут служить серьезным обоснованием необходимости запрета регистрации цветовых обозначений, так как противоречия общественным интересам по смыслу подп. 2 п. 3 ст. 1483 ГК не возникает.

Таким образом, регистрация цветового обозначения является оправданной при приобретении им различительной способности.

Наряду с цветовыми товарными знаками выделяют также позиционные товарные знаки, суть которых заключается в размещении какого-либо символа на определенной части товара в неизменной форме, размере, цвете и т. д.

Такое обозначение может обладать различительной способностью лишь в привязке к конкретному местоположению на товаре. Правообладатель такого товарного знака получает право монопольно использовать определенное обозначение на конкретной позиции на товаре и запрещать такое или аналогичное использование иным лицам в отношении однородных товаров24.

Известным является товарный знак компании «Johnson & Johnson», представляющий собой словосочетание "Clean&Clear", нанесенное на изображение флакона и расположенное в верхней трети флакона на равном удалении от его боковых граней25:

Компанией "Адидас АГ" также был зарегистрирован позиционный знак, представляющий собой три параллельные полосы, нанесенные на верхнюю часть обуви26:

Итак, особенность позиционных товарных знаков заключается в том, что различительную способность обозначение получает лишь в привязке к конкретной «позиции». Иными словами, вне расположения на определенном месте товара то или иное обозначение не будет ассоциироваться у потребителя с конкретным производителем. В связи с этим, регистрация позиционных товарных знаков целесообразна в случае закрепления за определенным местом «описательных» (по смыслу подп. 3 п. 1 ст. 1483 ГК РФ) слов, цвета, линий, штрихов и иных обозначений, не обладающих изначальной различительной способностью.

Кроме того, в ряде случаев закрепление за символом месторасположения будет расширять правовую охрану товарного знака. Допустим, на товаре имеется изображение солнца. Если такое солнце зарегистрировано как изобразительный товарный знак, то регистрация иного, отличающегося изображения солнца представляется возможной. Если же такое обозначение закреплено за определенной позицией на товаре, то регистрация иного изображения солнца другим правообладателем на том же месте будет затруднительной по причине сходства до степени смешения.

Регистрация позиционных товарных знаков также связана с определенными сложностями, которые делятся в доктрине на две группы: формальные требования при подаче заявок и сущностное рассмотрение охраноспособности таких обозначений27.

Во-первых, заявителю необходимо точно описать местоположение обозначения и его пропорции относительно границ товара, чтобы однозначно определить объем правовой охраны. Такое описание не может иметь множественного толкования, быть обобщенным, размытым, иначе в регистрации должно быть отказано.

Во-вторых, сам товар следует изображать в схематичном виде, так как его внешний вид будет в данном случае неохраняемым. Также схематичное изображение товара означает отсутствие привязки регистрации к его конкретному изображению28, поэтому в случае спора суд не может констатировать, что исполнение товара в ином цвете и т. п. является основанием для признания данного позиционного товарного знака отличающимся от зарегистрированного.

Приведенные аргументы позволяют нам сделать вывод о том, что в Руководстве Роспатента по государственной регистрации товарного знака29 следует предусмотреть обязанность заявителя представлять изображение товара в схематическом виде без дополнительных элементов, так как сейчас в нем содержится лишь рекомендация, что может порождать неопределенности на практике.

Регистрирующий орган, как и в любом другом случае, должен проверять различительную способность позиционного товарного знака. В законе специальные критерии различительной способности позиционных обозначений отсутствуют. Однако, на наш взгляд, целесообразно закрепить на нормативном уровне такой критерий, как расположение обозначения на «неожиданном» месте на товаре, несвойственном для размещения подобных элементов для приобретения им различительной способности. Поэтому, например, в регистрации бантиков на нижнем белье или петли на блузке должно быть отказано.

При этом необоснованным представляется отказ в регистрации Европейским судом справедливости заклепки на ухе плюшевого медведя в известном деле, где заявителем выступала производитель игрушек Margarete Steiff30.

Суд посчитал, что размещение декоративного элемента в ухе недостаточно для признания различительной способности, так как «пуговицы на мягких игрушках используются различными производителями часто». На наш взгляд, с учетом длительного использования «заклепки в ухе» (с 1904 года), большой популярности таких медведей, а также ввиду отсутствия производства иными лицами игрушек с размещенными на их ушах пуговицами, данный товарный знак следовало зарегистрировать. Решение, вынесенное Европейским судом, устанавливает очень высокий стандарт для позиционных товарных знаков в Европе31.

Таким образом, различительная способность позиционного товарного знака во многом зависит от того, насколько оригинально его местоположение. Обозначение не должно использоваться повсеместно, быть традиционным или использоваться лишь в качестве декоративного элемента.

Далее хотелось бы упомянуть об известном во всем мире позиционном товарном знаке – красной подошве туфель Christian Louboutin.

Производителем было приведено множество доказательств приобретения обозначением различительной способности при рассмотрении дела в Палате по патентным спорам, и они оказались достаточными для вывода о возможности его регистрации32.

В некоторых странах суды посчитали, что такой товарный знак является не позиционным, а объемным, и защите подлежит не красная подошва обуви, а именно туфля, которая изображена в заявке на регистрацию, при наличии у нее красной подошвы33.

Такой вывод, на наш взгляд, является спорным: дело о красной подошве, рассматривавшееся и Европейским судом, перед которым был поставлен вопрос, является ли цвет элементом формы и подлежит ли он правовой охране (так как ст. 3(1)(e)(iii) Директивы 2008/9534 предусматривала запрет на регистрацию обозначений, состоящих исключительно из формы товара, добавляющей товару дополнительную ценность). Суд вынес решение о том, что цвет товара не является элементом формы и, несмотря на то что форма создает основу для нанесения на нее цвета, подобный товарный знак не может считаться объемным, охраняющим форму. Поэтому красная подошва была признана охраноспособным позиционным товарным знаком35.

Другое знаковое дело между Christian Louboutin и Yves Saint Laurent рассматривалось в США в 2012 г.36. Данное дело представляет особую важность, поскольку в нем был решен вопрос о пределах прав на позиционный товарный знак. Суд указал, что защита товарного знака в виде красной подошвы должна распространяться лишь на те случаи, когда основной цвет туфель отличается от красного, так как именно в таких случаях знак выполняет различительную функцию. В случае же, если туфли имеют монохромный красный цвет, нарушения нет.

Подводя итог вышеизложенным рассуждениям, нужно сказать, что регистрация цвета возможна в случае, если он выполняет индивидуализирующую (причем без связи с иными элементами), а не практическую или лишь декоративную функцию37; если цвет становится отличительным, фирменным знаком компании. На наш взгляд, преимущества от предоставления правовой охраны цветовым обозначениям значительно превалируют над возможными недостатками.

Кроме того, для некоторых сфер бизнеса регистрация цвета приобретает особое значение. Например, для автозаправок, так как благодаря регистрации цвета дизайна водитель, едущий на большой скорости, издалека сможет узнать АЗС и принять решение об остановке заранее38.

Относительно позиционных товарных знаков, стоит отметить, что заявителям следует обращать особое внимание на графическое представление обозначений, чтобы его нельзя было трактовать в качестве изобразительного или объемного товарного знака.

На уровне закона или нормативных актов Роспатента следует предусмотреть требование об обязательном представлении позиционного обозначения в схематическом виде, а также об оригинальности (неожиданности) позиции, на котором оно располагается.