Развитие рынка электронной коммерции привело к резкому росту оборота нелицензионных (контрафактных) товаров на онлайн-платформах.

По своему правовому статусу онлайн-платформы (маркетплейсы) являются агрегаторами информации о товарах (услугах).

Владелец агрегатора — это организация независимо от организационно-правовой формы либо индивидуальный предприниматель, которые являются владельцами программы для электронных вычислительных машин и (или) владельцами сайта и (или) страницы сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и которые предоставляют потребителю в отношении определенного товара (услуги) возможность одновременно ознакомиться с предложением продавца (исполнителя) о заключении договора купли-продажи товара (договора возмездного оказания услуг), заключить с продавцом (исполнителем) договор купли-продажи (договор возмездного оказания услуг), а также произвести предварительную оплату указанного товара (услуги) путем перевода денежных средств владельцу агрегатора в рамках применяемых форм безналичных расчетов1. Так, товарный агрегатор, или маркетплейс, - информационный посредник между покупателями и продавцами, электронная торговая площадка, на которой продавцы выставляют информацию о продаваемом товаре, а покупатели, выбрав подходящий товар, заключают с продавцами договор купли-продажи (в электронной форме) и т.д.

Статус товарного агрегатора (владельца агрегатора информации о товарах) предполагает наличие трех неотъемлемых признаков в совокупности:

1)

владение приложением, сайтом (страницей сайта);

2)

предоставление потребителю возможности ознакомиться на сайте или в мобильном приложении с предложением продавца о заключении договора купли-продажи, а также заключить такой договор дистанционным способом;

3)

предоставление возможности произвести предварительную оплату товаров наличным или безналичным способом2.

В настоящее время в Российской Федерации нет отдельного нормативно-правового акта, который регулировал бы отношения по защите интеллектуальной собственности в онлайн-среде.

Согласно статье 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)3.

Основные положения об ответственности информационных посредников, статусом которых часто на практике наделяются товарные агрегаторы, за нарушение интеллектуальных прав содержатся в ст. 1253.1 ГК РФ («Особенности ответственности информационного посредника»).

Информационным посредником признается лицо:

1)

осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в т. ч. в Интернете;

2)

предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для их получения с использованием информационно- телекоммуникационной сети;

3)

предоставляющее возможность доступа к материалам в этой сети.

Информационный посредник, осуществляющий передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате этой передачи, при одновременном соблюдении следующих условий:

1)

он не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала;

2)

он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала;

3)

он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, является неправомерным.

Информационный посредник не несет ответственность за размещение нарушающих интеллектуальную собственность материалов, если он не знал и не должен был знать о том, что размещение таких материалов было неправомерным, и в случае получения уведомления от правообладателя, посредник принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом.

Информационный посредник не несет ответственность за размещение нарушающих интеллектуальную собственность материалов, если он не знал и не должен был знать о том, что размещение таких материалов было неправомерным, и в случае получения уведомления от правообладателя, посредник принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом.

В деле № А40-296316/2019 (ИП К.А. Богданов и ООО «ТВОЕ») истцу принадлежали исключительные права на произведения изобразительного искусства – рисунки. ООО «ТВОЕ» производило и реализовывало футболки, на которых были напечатаны соответствующие изображения. Футболки продавались на платформах Wildberries и Ozon. Суд признал ООО «ТВОЕ» виновным в нарушении исключительных прав и обязал ответчика выплатить истцу компенсацию в размере 100 000 руб. Таким образом, ответственность за нарушение интеллектуальных прав на платформах электронной коммерции несут именно продавцы, а не информационные посредники, которыми в данном деле и были признаны торговые онлайн-площадки4.

В решении Арбитражного суда Московской области от 26 февраля 2021 г. по делу № А41-58140/2020 указано, что ООО «Вайлдберриз» не является лицом, продающим товар, а равно делающим покупателям предложения о заключении договора купли-продажи на сайте www.wildberries.ru. Указанное подтверждается Правилами пользования торговой площадкой Wildberries, размещенными в открытом доступе в сети Интернет. Таким образом, лицо, которое не осуществляет напрямую взаимодействие товарами, содержащими результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, не может считаться лицом, использующим соответствующий объект, а значит не может быть признано нарушителем интеллектуальных прав5.

Однако в последнее время суды стали все чаще отходить от изложенной позиции относительно статуса маркетплейсов при нарушении интеллектуальных прав.

В 2020 г. ООО «Комфортплюс» обратилось в суд с требованием о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак «Guosai» к ООО «Строи? Материалы Холдинг» и ООО «Вайлдбериз». В обоснование требовании? истец ссылается на то, что ответчиками на саи?те www.wildberries.ru без его согласия размещены предложения о продаже товаров, индивидуализированных обозначениями, сходными с названным товарным знаком.

Суд по интеллектуальным правам, поддержав позицию судов первой и апелляционной инстанции, пришел к выводу, что торговая онлайн-площадка не является информационным посредником и должна нести ответственность наравне с продавцом, поскольку, согласно Правилам реализации товаров на сайте www.wildberries.ru, принимает на себя обязательства за вознаграждение совершать от имени продавца и за счет продавца сделки по реализации товаров, принадлежащих продавцу на праве собственности, организует доставку товаров до покупателя, от имени продавца рекламирует их посредством размещения изображении? товаров на саи?те, принимает возвращенные покупателем товары и оплату за товары от покупателеи?, передает вырученные от реализации товара денежные средства продавцу и утилизирует товар продавца, возвращенные покупателем в связи с наличием в товаре недостатков. Кроме того, согласно п. 1 Правил использования Портала «Право Ваи?лдберриз на использование интеллектуальнои? собственности Продавца», продавец предоставляет обществу «Вайлдбериз» согласие на использование товарного знака, какои? нанесен на передаваемые (поставляемые) товары в целях использования их на саи?те для продажи товара, а также для использования в рекламе6.

Так, можно прийти к выводу, что Wildberries вправе определять содержание предложения о продаже, в том числе цену; использовать товарные знаки в рекламе, что исключает его неосведомленность об опубликованных на саи?те сведениях, включая предложения о продажах и их содержании.

Необходимо упомянуть и о том, что в ноябре 2022 г. на ООО «Вайлдбериз» было заведено дело об административном правонарушении за продажу поддельных кроссовок Adidas, так как у продавца отсутствовали необходимые для реализации товаров документы. Тогда маркетплейс выплатил ему относительно небольшую сумму и реализовывал товар от собственного имени, что никак не запрещено Правилами реализации товаров данного сервиса7.

В этих условиях представляется два варианта решения поставленной проблемы: императивное установление правил реализации товаров для торговых онлайн-площадок, что в условиях рыночной экономики и децентрализованного регулирования оборота товаров не представляется возможным, или же привлечение владельцев таких площадок к ответственности за нарушение интеллектуальных прав.

Так, 29 июля 2022 г. Правительством РФ было принято Постановление, согласно которому с 1 марта 2023 г. маркетплейсы будут нести ответственность за распространение контрафактной продукции, а также немаркированного товара. Как следует из документа, онлайн-площадки будут отвечать именно за непередачу сведений в систему обязательной электронной маркировки8.

Единым оператором национальной системы маркировки выступает Центр развития перспективных технологий (ЦРПТ). В соответствии с требованиями ЦРПТ, на каждую единицу продукции (на упаковку) наносится уникальный двумерный штрих-код (DataMatrix), который хранит в себе различную информацию о товаре. Данная информация позволяет прослеживать движение товара от производителя (импортера) продукции до момента продажи товара в розничной точке (интернет-магазине) потребителю.

В настоящее время обязательной маркировке подлежат следующие товарные группы: табачные изделия, меховые изделия, обувь, фармацевтические препараты, парфюмерия, фотоаппараты и лампы-вспышки, шины и покрышки, отдельные товары легкой промышленности.

Цифровая система прослеживаемости товаров должна обеспечить защиту от попадания на рынок контрафактных товаров. Однако эксперты отмечают, что обязательная цифровая маркировка в отдельных случаях может быть существенным барьером для развития рынка электронной коммерции. В первую очередь потому, что требует от участников дополнительных финансовых затрат на закупку соответствующего оборудования. Зачастую компании вынуждены снимать с продажи такие категории товаров, в т. ч. по технологическим причинам.

Также отметим, что помимо законодательных мер борьба с контрафактом должна происходить и на уровне самих платформ электронной коммерции.

Один из инструментов – службы контроля качества. Правообладатель звонит на горячую линию или пишет письмо на электронную почту с просьбой удалить товар, нарушающий его интеллектуальные права.

Кроме того, с недавнего времени на маркетплейсах появились специальные онлайн-формы или даже отдельные сервисы для обращения правообладателей. Так, например, AliExpress Russia использует Intellectual Property Platform для ручной подачи и рассмотрения жалоб в случае нарушения прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Платформа рассматривает жалобы, и при достаточном количестве доказательств контрафактные товары удаляются с маркетплейса.

Помимо этого, интернет-платформы вводят свои системы защиты от контрафакта. Например, в 2021 г. Ozon совместно с Росаккредитацией в тестовом порядке добавлял в карточки товаров раздела «Красота и здоровье» на своей площадке данные о безопасности товаров. Целью проекта было повышение доступности информации о безопасности товаров, предупреждения и противодействия обороту контрафактной продукции. Также на Ozon действует процедура по обработке негативных отзывов. Когда у покупателей возникают подозрения, что товар поддельный, платформа просит продавца в течение 3 дней представить документы на товар. Если по истечении этого срока продавец не может подтвердить подлинность товара, то его блокируют. Однако агрегаторы не берут на себя ответственность по проверке информации о товаре и судят о подлинности по предоставленным документам.

В случае, если при размещении товаров на Ozon продавец предоставил все документы, подтверждающие оригинальность продукции и права на его реализацию, в карточке товара размещается указание на то, что товар является оригинальным.

В августе 2022 г. в сети Интернет также появились новости о том, что крупнейшие российские онлайн-площадки Wildberries, Ozon и Яндекс.Маркет договорились о совместном ведении единой цифровой информационной системы для борьбы с контрафактной продукцией. В систему будут вноситься данные о случаях размещения контрафакта, информация о продавцах таких товаров, а также сведения из документов, подтверждающих нарушение9.

Маркетплейс, который выявляет контрафакт, самостоятельно, после обращения правообладателя, потребителя или госорганов блокирует такие предложения на своем ресурсе. Информация об этом выгружается в информационную систему для проверки наличия таких предложений и таких продавцов на остальных площадках, чтобы они могли при совпадении данных запросить у продавца документы, а при их отсутствии или недостоверности - заблокировать предложение. Компании совместно с Федеральной антимонопольной службой также планируют разработать механизм приостановки деятельности поставщиков, замеченных в размещении предложений о продаже контрафакта, и порядок возобновления их работы. Предполагается, что если наличие подделок подтвердится, деятельность продавца на площадке будет приостановлена на три месяца, при повторном нарушении этому поставщику может быть отказано в размещении товаров на всех площадках страны, подключенных к новой информационной системе.

По словам президента Ассоциации компаний интернет-торговли, такие механизмы позволят предотвратить возможные случаи продаж нелегальных товаров и сократят их распространение в российском интернет-сегменте.

Однако приведенный перечень способов защиты интеллектуальных прав на маркетплейсах не является исчерпывающим и достаточным.

Однако приведенный перечень способов защиты интеллектуальных прав на маркетплейсах не является исчерпывающим и достаточным.

29 декабря 2022 г. в США был подписан the Integrity, Notification, and Fairness in Online Retail Marketplaces for Consumers Act (далее - «the INFORM Consumers Act» или «Закон»), обязывающий онлайн-платформы (маркетплейсы) собирать, проверять и раскрывать потребителям актуальную информацию о крупных сторонних продавцах, осуществляющих свою деятельность на данных платформах10. Одной из целей принятия Закона, по словам члена Палаты представителей США Г. Билиракиса, стало «обеспечение усиленной защиты потребителей от украденных и контрафактных товаров без чрезмерного ущерба для малого бизнеса».

В соответствии с Законом, маркетплейс – это управляемая физическим или юридическим лицом электронная платформа, предоставляющая или облегчающая возможность сторонним продавцам продавать, покупать, оплачивать, хранить и доставлять потребительские товары. Сторонний продавец – независимое от маркетплейса лицо, которое продает, предлагает к продаже, заключает контракты по продаже потребительских товаров через данную электронную платформу. При этом сторонний продавец считается крупным, если он в любой непрерывный 12-месячный период в течение предыдущих 24 месяцев заключил 200 или более сделок по продаже потребительских товаров, что привело к получению совокупной выручки в размере 5 000 долл. США или более.

В течение 2 рабочих дней с момента получения сторонним продавцом статуса крупного, такой продавец обязан предоставить маркетплейсу официальные документы, содержащие номер банковского счета (личного или иного, если на него поступает выручка от совершаемых продавцом сделок), идентификационный номер налогоплательщика, контактную информацию, включающую в себя актуальные рабочую электронную почту и номер телефона, а также:

-

в отношении физических лиц – имя и адрес регистрации;

-

в отношении юридических лиц – имя и адрес регистрации физического лица – представителя организации или наименование и адрес самой организации.

Примечательно, что Закон предусматривает необходимость указания именно «рабочего номера телефона» и «рабочего адреса электронной почты». Это говорит о том, что торговые площадки могут самостоятельно проверить функциональность и актуальность этой информации.

Продавцы обязаны ежегодно уведомлять операторов онлайн-платформ о любых изменениях указанных данных, а также об отсутствии изменений. В ином случае работа продавца, не прошедшего ежегодную сертификацию, на маркетплейсе приостанавливается до момента предоставления необходимых данных. Такая система имеет и существенный недостаток – частые блокировки и повторные активации учетных записей продавцов могут привести к существенным сбоям в работе маркетплейса. Кроме того, возникает вопрос о возможности предъявления правообладателями требований к заблокированным продавцам в случае реализации ими контрафактных товаров, а также доступа к карточкам с такими товарами, ведь продавец может уже не восстановить свой профиль, что, однако, не должно освобождать его от ответственности за предшествующую блокировке реализацию нелицензионного товара. Тогда приостановка деятельности должна включать исключительно лишение возможности размещать новые товары для продажи, а также совершать сделки с уже размещенными товарами и удалять их полностью системы, сохранив за правообладателями возможность выявить контрафактные товары на страницах торговой площадки, получить все необходимые сведения об их продавце. Именно так можно обеспечить максимальный баланс интересов участников онлайн-рынка.

Особо важным представляется положение Закона, в соответствии с которым маркетплейс по требованию пользователей обязан предоставлять следующую информацию о продавце: полное имя, адрес, род деятельности (производство, продажа, перепродажа, импорт и т.д.), контактные данные, включающие актуальные номер телефона, адрес электронной почты или иные данные для связи с продавцом.

Исключением являются случаи, когда продавец предоставляет информацию исключительно о личном адресе. Очевидно, имеются в виду случаи, когда физическое лицо не имеет иного адреса, кроме адреса постоянного проживания, в частности, у него отсутствует производство, склад, находящиеся по адресу, отличному от адреса постоянного проживания. Тогда Закон указывает на необходимость частичного раскрытия информации – предоставления пользователям сведений лишь о стране проживания продавца, а также информирования пользователей о возможности связи с продавцом по номеру телефона или с помощью иных электронных средств связи.

То же касается и личного номера телефона: если у продавца отсутствует рабочий номер, маркетплейс информирует пользователей о возможности направления им запросов посредством электронной почты.

В случае обнаружения подлога данных, обосновывающих частичное раскрытие информации в отношении определенных продавцов, деятельность таких продавцов на маркетплейсе приостанавливается до тех пор, пока они не дадут согласие на полное раскрытие информации.

Недостатком Закона является отсутствие указания на сроки, в течение которых пользователям должна быть предоставлена контактная информация о продавцах.

Важно, что маркетплейсы будут нести ответственность в случае ненадлежащего исполнения ими обязанностей по собиранию, проверке и предоставлению пользователям необходимой информации. Любой генеральный прокурор штата сможет подать гражданский иск в суд против торговой онлайн-площадки в случае нарушений требований Закона, если такое нарушение затрагивает интересы одного или нескольких жителей штата, обязав площадку выплатить компенсацию или возместить причиненный ущерб. Федеральная торговая комиссия США сможет инициировать правительственные проверки деятельности маркетплейсов в случае подозрений их в совершении «вводящих в заблуждение» действий. Очевидно, потребители и правообладатели также смогут обратиться в суд в случае непредоставления им информации о продавцах.

Согласно положению (3) Закона, пользователи торговых площадок смогут направлять операторам уведомления о продавцах, деятельность которых вызывает подозрения в части ее законности и добросовестности. Вероятно, подразумеваются случаи указания продавцами недостоверной информации о себе или реализуемых товарах, их качестве, производителе и т.д. Очевидно, под это правило подпадают и случаи выявления на онлайн-платформе контрафактных товаров.

Профили таких продавцов должны включать четкий автоматический (не регулируемый самим маркетплейсом) механизм отчетности, который предусматривает электронные отчеты об определенной деятельности на рынке. Предполагаем, что из отчета можно будет узнать о качестве реализуемого продавцом товара, количестве направленных ему уведомлений, запросов и претензий, в том числе потребителями и правообладателями и т.д.

Так, хотя на многих онлайн-платформах уже действуют механизмы сбора и проверки информации о продавцах, вероятно, их необходимо будет изменить или дополнить в соответствии с требованиями нового закона.

Отметим, что правила реализации товаров, размещенные на веб-сайтах российских маркетплейсов, также предписывают продавцам при регистрации указать персональные данные и достоверные данные о товарах. Так, продавцы торговой площадки Ozon указывают ФИО (в отношении ИП и самозанятых) или полное наименование компании, адрес (при этом страну и город указывать не обязательно), а также реквизиты банковского счета. В случае выявления некорректнои? информации доступ продавца к маркетплейсу приостанавливается без предварительного уведомления до предоставления корректных данных.

В соответствии с п. 1.2 ст. 9 Закона РФ «О защите прав потребителей», владелец агрегатора обязан довести до сведения потребителей информацию о себе и продавце (исполнителе) (фирменное наименование (наименование), место нахождения (адрес), режим работы, государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица, фамилию, имя, отчество (если имеется), государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя), а также об имеющихся изменениях в указанной информации.

Однако ни действующие нормы отечественного законодательства, ни внутренние правила маркетплейсов не уполномочивают потребителей истребовать необходимую информацию, в частности – контактные данные, о продавце для предъявления ему претензии по факту нарушения исключительных прав или по иным основаниям, не обязывают платформы электронной коммерции эти данные предоставить. В итоге – в целях содействия защите интеллектуальных прав маркетплейсы могут лишь удалить карточку с товаром. В случае, если правообладатель преследует цель взыскания компенсации, ему необходимо самостоятельно искать способы получения информации о нарушителе.

Таким образом, the INFORM Consumers Act, в первую очередь, все же направлен на защиту прав потребителей при дистанционной купле-продаже товаров. Однако, положения закона также создают условия для оперативного получения правообладателями всей необходимой информации о продавцах, благодаря чему предъявление им требований и защита исключительных прав становятся в значительной степени доступнее и быстрее: наличие контактной информации позволит оперативно связаться с нарушителем, возможно, урегулировать спор в досудебном порядке, предъявить иск по месту жительства, не тратя время на обращение госорганы для получения соответствующей информации. В перспективе все это позволит снизить количество контрафакта на онлайн-рынке.

На основании изложенного мы можем прийти к следующим выводам.

1.

Маркетплейсы на текущий момент являются основными каналами распространения контрафактной продукции, что требует активных контрмер как со стороны государства, так и со стороны самих платформ электронной коммерции, обладающих ресурсами для повышения контроля над продавцами и предлагаемыми к продаже товарами.

2.

Правовой статус маркетплейсов не является столь однозначным. Требуется закрепление на законодательном уровне четких критериев, при которых они будут нести солидарную с продавцом ответственность за нарушение исключительных прав. Иными словами, необходимо определить, какие именно форматы участия онлайн-платформ в размещении контента и его модерации должен рассматриваться как выход за пределы статуса информационного посредника.

3.

Платформы электронной коммерции должны развивать сотрудничество в рамках защиты интеллектуальных прав, следить за эффективностью созданной единой цифровой информационной системы для борьбы с контрафактной продукцией. В частности, это решит проблему с теми, кто в случае блокировки профилей на одной платформе переходят на другую и продолжают вести там незаконную деятельность.

4.

Необходимо упростить процесс направления правообладателями уведомлений и жалоб по факту нарушения интеллектуальных прав. Кроме того, возможно приобщение к западному опыту в части предоставления правообладателям и иным заинтересованным лицам информации о продавцах, реализующих нелицензированные товары, что также способствует повышению эффективности защиты интеллектуальных прав в сфере электронной коммерции.

Данные тезисы должны стать ориентирами в борьбе с распространением нелицензированной продукции на маркетплейсах, повышении эффективности защиты интеллектуальных прав в онлайн-пространстве.