Производитель, постоянно находясь в конкурентной среде, старается выделиться с помощью способов, индивидуализирующих его на рынке. Регистрация товарных знаков давно известна предпринимателям, юристам и простым обывателям. По статистической базе данных ВОИС в 2020 г. более 67% всего производства по подаче заявок на товарные знаки приходилось на ведомства интеллектуальной собственности Китая, Соединенных Штатов Америки, Исламской Республики Иран, Европейского Союза и Индии. Самой активной страной стал Китай, на который приходится более 54% мировой активности по подаче заявок на товарные знаки, в основном от китайских резидентов1.

Во благо технического развития и идейности отечественный законодатель составил открытый перечень того, что может быть товарным знаком. Традиционно - это словесные, изобразительные, объемные, комбинированные обозначения. Нетрадиционно - все, на что хватит фантазии и слов, чтоб убедить патентное ведомство в том, что это— товарный знак. С течением времени считающиеся раньше нетрадиционными товарными знаками приобретают традиционность из-за интенсивности, популярности регистрации и использования. Например, звуковые товарные знаки, мода на регистрацию которых уже переросла в обыденность. Нетрадиционных товарных знаков много - больше, чем органов чувств человека. На данный момент существует практика регистрации таких товарных знаков, как обонятельные, осязательные, вкусовые, изменяющиеся и световые, голографические, позиционные и иные товарные знаки. Не обозначенные в перечислении, но интересные своей нестандартностью, — это цветовые товарные знаки, о них и пойдет речь в этой статье.

Согласно Гражданскому кодексу РФ (далее — ГК РФ) товарный знак — это обозначение, служащее для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридическим лицам и индивидуальным предпринимателей. В Российской Федерации нормативной правовой основой регулирования товарных знаков является национальное законодательство, а также общепризнанные нормы международного права и ратифицированные Российской Федерацией международные договоры. Основным источником является ч. 4 ГК РФ, а также утвержденные Роспатентом правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания. К ним относятся также международные акты, которыми мы оперируем: Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г., Мадридское соглашение о международной регистрации знаков 1891 г. и Мадридский протокол от 27 июня 1989 г., Соглашении ТРИПС 1994 г. и некоторые другие. Необходимость знания международных актов сводится к тому, что именно они являются отправной точкой к пониманию сущности объектов, которые не описаны национальными нормами. Например, именно из положений ТРИПС 1994 г. мы знаем, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы любые обозначения, «в частности слова, включая имена лиц, буквы, цифры, изобразительные элементы и сочетание цветов, а также любое сочетание таких обозначений»2. Такой подход в отношении цветовых товарных знаков переняло и национальное законодательство. Пункт 2 ст. 1482 ГК РФ закрепляет, что товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Далее рассмотрим следующий вопрос: почему нужно защищать исключительное право на цвет, тогда как изобразительный или словесный товарный знак регистрировать и пресекать его незаконное использование намного проще?

Для маркетологов не секрет, что цвет оказывает огромное влияние на процессы принятия решений и на поведение человека в целом. Изучив методы подбора тех или иных цветов для разрешения определенных целей, и применив их на практике, можно добиться больших успехов при реализации товаров и услуг. Такие маркетинговые приемы используются на практике. У цветового решения задача одна — вызвать у потребителя те или иные эмоции. Мы настолько привыкли к положению вещей, что не обращаем особого внимания на свои реакции. Они могут быть инстинктивными, подсознательными, физиологическими, эмоциональными и даже культурологическими. Мы и не думаем связывать цвета с собственными ощущениями, а тем более с принятием решений. Эти доводы подтверждены рядом психологических исследований, которые показывают данную связь.

Цвет как средство маркетинговой коммуникации используют и некоторые Российские организации для продвижения своих товаров и услуг. В 2016 г. Сбербанку, МТС и Газпрому удалось зарегистрировать свои цветовые товарные знаки. Сбербанк — «зеленый цвет, соответствующий Pantone 349» (св. № 556088), МТС — «красный, Pantone 485» (св. № 560598), Газпром — «синий, Pantone 300CV» (св. № 561631). Это событие повлекло закрепление Федеральной службой по интеллектуальной собственности в Руководстве по регистрации товарных знаков (утвержденном Приказом Роспатента от 24 июля 2018 г. № 128) критериев, предъявляемых к обозначениям в форме цвета, тем самым официально признав возможность регистрации цветовых товарных знаков.

Однако здесь надо отметить, что ранее в Российской практике опыт регистрации цветовых товарных знаков уже использовался. Компания «Реккит Бенкайзер Н.В.» в 2004 г. зарегистрировала товарный знак в цвете «розовый» (в соответствии со свидетельством о регистрации цветового товарного знака цвет был поименован именно таким образом без его названия в системе Pantone), который используется для товаров производителя — порошков, пятновыводителей и отбеливателей «Vanish» (св. № 310048). В 2014 г. «Тиффани энд Компани» зарегистрировали «бирюзовый, соответствующий Pantone 1837» (св. № 560852).

Определение цвета должно сопровождаться указанием соответствующего кода международной признанной системы идентификации цветов, выбранной заявителем, - чаще всего используют Pantone Matching System3.Таблица цветов разработана американской компанией Pantone Inc в 1963 г. в качестве универсального международного языка цвета.

Но в теории цветовые товарные знаки включают только один цвет или их сочетание без использования других изобразительных или словесных элементов. Цветовым товарным знакам правовая охрана предоставляется, как правило, в том случае, если они приобрели различительную способность в результате их использования4, что вытекает из положений ст. 6 quinquies Парижской конвенции. Подтверждение этому мы встречаем в международной судебной практике в деле «Qualitex Co. v. Jacobson Products Co., Inc.». Верховный суд США постановил, что цвет может быть зарегистрирован как товарный знак, если он выполняет функцию товарного знака, то есть идентифицирует и отличает товары одного производителя от товаров, изготавливаемых или реализуемых другими лицами, а доказательство приобретенной различительной способности является ключевым элементом для заявки цвета в качестве товарного знака5. Верховный суд США придерживается следующей позиции: если потребитель способен находить товар конкретного производителя, ориентируясь на определенный цвет, форму, запах и т.п., то такое обозначение выполняет отличительную функцию товарного знака6.

Интересным аргументом приобретенной различительной способности цветового товарного знака можно встретить в деле «BP Amoco PLC v. John Kelly Ltd», рассматриваемом Апелляционным судом Северной Ирландии в 2001 г.7. В ходе судебного процесса компания BP Amoco PLC смогла доказать, что автомобилист, который едет на скорости, изначально узнает заправку (широко известную в Северной Ирландии) по зеленому цвету, и лишь потом способен различить ее логотип. Суд отметил, что различительная способность работает тогда, когда цвет сам по себе указывает на производителя вне зависимости от присутствия или отсутствия логотипа на его фоне.

Уже сформировавшаяся юридическая практика предлагает такой набор доказательств, свидетельствующий о наличии различительной способности: любая достоверная информация об объемах производства и реализации товаров (договоры, акты и т.п.); документы, которые подтверждают длительность использования и затраты на рекламу товаров и услуг под цветовым обозначением; результаты исследований и социологических опросов, свидетельствующих о узнаваемости производителя в глазах потребителей.

Возвращаясь к уже зарегистрированному цветовому товарному знаку в розовом цвете «Vanish», рассмотрим используемые «Реккит Бенкайзер Н.В.» аргументы. Все без исключения зрители в начале XXI века слышали и знают рекламный слоган «Розовый цвет, доверься ему, и пятен нет», после чего шло название продукции «Ваниш». Мы запомнили не только сам товар, упаковка которого выполнена в розовом цвете, но и указание на цвет из слогана компании. При упоминании производителя в памяти строится стойкий ассоциативный ряд с товаром, который он предлагает, а что более важно - с цветом этого товара. Таким образом, «Реккит Бенкайзер Н.В.» доказала приобретенную различительную способность. В отличии от «Ваниш» моющие средства линеек Sarma и «Новый жемчуг» не вызывают стойкого ассоциативного ряда у потребителей. Так, в 2015 г. ПАО «Невская косметика» подавала заявку на регистрацию товарного знака (№ 2015742525) в сочетании красного, белого и градиента синего цветов. Компания получила отказ в регистрации в связи с отсутствием различительной способности8.

Приведем еще один пример из международной практики. Компания Beiersdorf зарегистрировала «Синий, соответствующий Pantone 280 C» и успешно использовала его на упаковке продукции своего бренда Nivea (для удобства употребления эта сторона далее — «Нивея»), тем самым синий цвет приобрел различительные способности у потребителя. Компания Unilever, представляющая бренд Dove (для удобства употребления эта сторона далее — «Дав»), обратилась в суд с требованием аннулировать регистрацию синего товарного знака. Заявитель утверждал, что участники торгового оборота не воспринимают цвет как указатель конкретного происхождения от «Нивея». Ответчик «Нивея» ссылался на использование синего цвета в качестве «фирменного» уже более 80 лет, а упаковка любого продукта «Нивея» хотя бы частично в него окрашена, поэтому синий цвет обладает различительной способностью.

Федеральный патентный суд Германии указал, что для признания различительной способности цветового товарного знака он должен обладать совокупностью определенных признаков. Во-первых, товарный рынок должен носить специфический характер и охватывать ограниченный сегмент товаров. Во-вторых, на этом рынке использование цветов либо вообще не должно быть принято, либо конкретный цвет является для него необычным. Наконец, использование цветов в качестве обозначения должно быть отраслевой традицией для участников торгового оборота.

Изучив доводы сторон, суд пришел к выводу, что цвет используется в нескольких вариантах: в декоративных целях, в качестве указателя на продукцию для мужчин или на продукцию по ночному ходу за кожей. Внутри этого рынка использование синего цвета распространено и не является необычным. Помимо это проводились новые социологические опросы, по результатам которых выяснилось, что потребитель не рассматривает зарегистрированный цветовой товарный знак как указывающий на определённого производителя. Иными словами, товарный знак «синий цвет» общеупотребим в обсуждаемом сегменте товаров и был аннулировал в 2015 г.9.

В Российской судебной практике уже возникали вопросы относительно использования зеленого цвета, зарегистрированного в качестве товарного знака Сбербанка (св. № 556088). Суд по интеллектуальным правам рассмотрел кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Микрокредитная компания Сберкнижка» (далее — общество «Сберкнижка») о признании незаконными решения управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем завершения использования сходных до степени смешения с товарными знаками Сбербанка России обозначений, включающих изображение округлой формы, словесный элемент «СБЕРКНИЖКА», изобразительный элемент в виде горизонтальной черты, выполненных в цветовом сочетании зеленого и белого цветов, при оказании финансовых услуг по предоставлению потребительских займов10.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что сравниваемые средства индивидуализации ассоциируется между собой в силу сходства изобразительных элементов, графического и фонетического сходства словесных элементов «СБЕРБАНК» и «СБЕРКНИЖКА», сходства композиционного расположения изобразительных и словесных элементов, а также цветовых сочетаний. При этом суды учли результаты исследования за сентябрь 2017 г., согласно которым используемый обществом «Сберкнижка» фирменный стиль оформления офисов схож с фирменным стилем Сбербанка России, что подтверждено мнением 91% респондентов, проживающих в Российской Федерации, и 82% респондентов, проживающих в г. Красноярске, а сходство сайтов отметили 72% респондентов, проживающих в Российской Федерации, и 56% респондентов, проживающих в г. Красноярске.

Суд по интеллектуальным правам согласился с позицией судов первой и апелляционной инстанций о том, что использование спорных обозначений свидетельствует о направленности их действий на необоснованное получение преимуществ в предпринимательской деятельности. В частности, крайне важным для нас является указание суда на то, что само по себе использование сочетания зеленого и белого цветов не может быть нарушением, однако в рассматриваемом случае такое оформление офисов дополнительно формирует у среднего потребителя ощущение наличия связи между обществом «Сберкнижка» и Сбербанком России.

По мнению автора, в дискуссии об охране цвета как нетрадиционного товарного знака мнения специалистов разнятся. Противники предоставления такой охраны утверждают, что цвет без применения словесных и изобразительных элементов не может индивидуализировать одного конкретного производителя, а потребитель и вовсе не может воспринимать цвет в качестве товарного знака. По их мнению, цвет — это всегда характеристика товара, а не указание на производителя. Как обсуждалось ранее, такая маркетинговая уловка служит для привлечения внимания и побуждения к покупке товара у потребителя. В этом вопросе получила некоторую популярность теория «исчерпания цветов» (color depletion). Ее положения сводятся к тому, что количество цветов ограничено, а установление монополии на цвет неизбежно уменьшит запас доступных для использования цветов. Обывательский глаз не может различить десятки оттенков какого-то одного цвета по системе Pantone и, как минимум, десяток оттенков будут тождественны в глазах потребителя, что совершенно точно приведет к осложнению конкуренции производителей.

Так, в деле Libertel Groep BV v. Benelux-Merkenbureau о регистрации в качестве товарного знака оранжевого цвета для телекоммуникационных услуг Европейский суд ставил вопрос о возможном исчерпании цветов для регистрации11. Суд признал, что потребитель редко ассоциирует цвет с производителем, в повседневности люди не сравнивают оттенки цветов между собой как отличающие производителей, поэтому количество цветов, доступных для регистрации в качестве товарных знаков, ограничено способностью покупателей распознать их.

По мнению автора, обладание цветом становится несомненным плюсом для организации, экономически привлекательным в оформлении интерьера, экстерьера, упаковки, одежды сотрудников и т.п. в одной концепции. Но в то же время кажется более справедливым, когда цвет неотъемлем от изобразительного и/или словесного элемента товарного знака.

Нужно признать, что мировая юридическая практика находится в постоянном движении, ее меняют такие новые объекты, люди и определенные процессы. Очевидно, что положительные стороны цветовых товарных знаков превалируют над негативными, с явной тенденцией к становлению и изменению юридических практик.

Подводя итог, можно утверждать, что регистрация цветового товарного знака возможна при наличии приобретенной различительной способности, доказывание которой является единственной сложностью. Исключено наличие изначальной различительной способности цвета по тем основаниям, что возможность проведения ассоциации только что появившегося производителя или же получившего некоторую узнаваемость на рынке с определенным цветом отсутствует. Правовая охрана обозначения в виде цвета представляется более верной, когда обозначение приобрело эту способность за счет вложения денежных средств в рекламу и развитие организации, ее высокой конкурентоспособности и потребительской репутации. Сегодня обладать исключительным правом на цвет — это эксклюзивное право. Каждый факт регистрации цветового товарного знака уникален и заслуживает особого внимания, ведь именно он может оказать влияние на правоприменительную практику.