"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 4 (34), декабрь 2021 г., с. 69-81

Контроль правообладателя над объектом авторских прав, сферой его использования ограничен. В предыдущих публикациях автор рассматривал четыре вида границ исключительных прав – содержательные, временные, территориальные и объектные, которые разделяют сферу контроля правообладателя и сферы свободного использования объекта (его отдельных элементов) всеми иными лицами. Действия правообладателя «внутри» подобных границ представляют собой осуществление его права, а за их рамками любые иные лица могут использовать объект интеллектуальных прав без согласия на то правообладателя1.

Обосновано, что в авторском праве в международном масштабе сформировались два подхода к установлению содержательных границ: американский (балансовый) и континентально-европейский (перечневый). Первый подход основан на доктрине добросовестного использования (fair use). Речь идет о тесте - совокупности абстрактных условий, при наличии которых допускается использование произведения без санкции правообладателя.

Статья 107 Закона об авторском праве США установила четыре критерия для определения допустимости использования объекта авторского права без согласия правообладателя:

1)

цель и характер использования, включая оценку, имеет ли такое использование коммерческий характер или осуществляется для некоммерческих образовательных целей;

2)

характер работы;

3)

объем и существенность заимствования в отношении охраняемой работы в целом;

4)

воздействие, которое такое использование оказывает на потенциальный рынок или ценность охраняемого произведения2.

По своей сути подобный подход предполагает гибкость в оценке правовых конфликтов, значительную степень судейского усмотрения. В соответствии с ним у судов есть возможность определить новые случаи свободного использования, не дожидаясь законодателя. Другой вопрос, что в последнее время на практике американские суды не слишком активно пользуются такими дискреционными полномочиями. На уровне прецедентных решений был выработан как жесткий перечень случаев свободного использования (в том числе: использование в личных целях, правомерное цитирование и иллюстрирование, пародийное использование), так и достаточно конкретные условия, критерии их применимости.

Второй подход (континентально-европейский) заключается в установлении на законодательном уровне четкого перечня случаев свободного использования чужих произведений. Он характеризуется правовой определенностью и относительной негибкостью (в сравнении с американским). Так, ст. 5(2) и 5(3) Директивы 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС от 22 мая 2001 г. «О гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе» позволяет государствам-членам устанавливать ограничения исключительных прав на объекты авторского права, в частности в следующих случаях: иллюстрации, предназначенные для процесса обучения или научных исследований; использование во благо людей с инвалидностью; извещения о текущих событиях; цитаты, приводимые в критике или обзоре; случайные включения работ в другие материалы; карикатура, пародия или стилизация. Данный перечень является закрытым.

Систему случаев свободного использованием (в том числе сформулированных на основе доктрины fair use) нельзя признать окончательной и устоявшейся. Она требует обновления, прежде всего, с учетом цифровых вызов. Западные правопорядки это прекрасно понимают. Если применительно к традиционному авторскому праву перечень случаев свободного использования был законсервирован, то применительно к цифровой сфере, интернет – пространству обсуждаются новые изъятия из исключительных прав. В рамках данной статьи сфокусируемся на трех проблемах установления (уточнения) границ исключительных прав, обусловленных развитие различных форм интернет – творчества.

I. Начнем с интернет интернет-мемов. В современных условиях интернет–мемы представляют не только самостоятельное направление творчества, но и форму социального высказывания; элемент коммуникации в социальных сетях. В некоторых случаях мемы представляют собой намного более точный, чем слова, способ передачи эмоций. Пользователь хочет показать саркастичное отношение к высказыванию собеседника? Достаточно разместить Вилли Вонка («Ну давай, расскажи мне»). Высказать недовольство? - мем «сердитый кот» (grumpy cat).

Большинство мемов произошло от оригинального контента (как правило, фотографии), который интернет-пользователи нашли в Интернете, скопировали и наполнили новым культурным и социальным смыслом. В таком случае возникает несколько вопросов. Во-первых, правомерны ли действия создателя мема? Не нарушают ли они исключительных авторских прав? Во-вторых, кому принадлежат права на мем как таковой?

При размещении в сети Интернет мема, созданного пользователем на основе чужого произведения, происходит, как воспроизведение, так и доведение до всеобщего сведения произведения. В некоторых случаях может иметь место также и распространение, переработка произведения. В таком случае следует признать, что создатели мемов используют чужое произведение авторских прав. Распространяется ли на такие действия контроль правообладателя? Попытаемся ответить на данный вопрос сначала с позиции российского права.

На действия пользователей в случае с мемами не распространяется изъятие для случаев воспроизведения в личных целях: в ст. 1273 ГК РФ речь идет лишь про случаи воспроизведения произведения, в то время как размещение мемов в Интернете предполагает также доведение до всеобщего сведения и (или) распространение.

Наиболее близким к мемам случаем свободного использования, предусмотренным ГК РФ, является пародийное использование. В соответствии с п. 4 ст. 1274 ГК РФ, создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) произведение и последующее использование этих пародии (карикатуры) допускается без согласия правообладателя.

Первое, на что следует обратить внимание, это то, что пародия предполагает создание самостоятельного производного произведения. Между тем в случае с мемами это происходит далеко не всегда. В некоторых случаях интернет-мем создается посредством привнесения пользователями некоего подтекста к оригинальному произведению. При этом сама форма изначального произведения может не меняться, оно используется как таковое. Меняется лишь неохраняемое содержание. В таком случае о создании самостоятельного пародийного произведения в принципе не приходится. Пользователи копируют, распространяют само оригинальное произведение. Другое дело, что в него привносится дополнительный смысл, значение, которое, однако, не охраняется авторским правом. Такая ситуация имела место в случае с мемом «Успешный ребенок». В 2007 г. Л. Гринер сделала фотографию своего 11– месячного сына Сэма на пляже. Сэм набрал в руку песок и пытался его съесть. Между тем на фотографии это выглядит так, словно он победно сжал кулак. Спустя год фотография стала вирусной. Так, в 2008 г. многие пользователи MySpace загружали фото мальчика в качестве своих аватаров. Чуть позже фотография стала активно использоваться пользователями в переписке, постах в социальных сетях в качестве символа победы, успеха.

Другие мемы могут быть созданы посредством добавления к фотографии / картинке небольших надписей, иногда одного слова. В таком случае о создании самостоятельного произведения говорить также не приходится.

Возможна и другая ситуация, когда при трансформации чужого фотографического произведения, персонажа (перерисовки его в юмористической манере) произведения создается новый объект авторских прав. И в таком случае говорить о пародии, как представляется, не приходится.

Мем является комментарием (в том числе ироничным, насмешливым) не по отношению к оригинальному произведению, а к явлениям социальной действительности, либо же является смешным сам по себе. Между тем предметом правомерной пародии должны выступать оригинальное произведение, элементы его формы, содержания или хотя бы связанный с ним контекст3. Так, еще Президиумом ВАС РФ было констатировано, что «при создании пародии первоначальное оригинальное произведение должно быть в центре нового, а не быть его фоном или вспомогательным средством»4.

Придание чужому произведению шутливой формы как таковое не представляет собой пародию. Оно может быть квалифицировано как переработка произведения и, соответственно, нарушение исключительного права.

Иной подход, при котором установление пародийного характера использования происходило бы в ситуации, когда последующее произведение само по себе носит комический, шутливый характер (не обращенный к оригиналу) и высмеивает некие абстрактные социальные явления, – привел бы к неоправданному расширению сферы свободного использования. Тогда заинтересованным в использовании чужого произведения субъектам было бы достаточно немного творчески преобразовать оригинальное произведение в комическом ключе и вложить в переработанное произведение какой-либо дополнительный смысл, чтобы вывести произведение из сферы господства правообладателя. В таком случае чужие произведения можно было использовать в рекламе, в качестве иллюстраций и т.п. Подобное использование вступило бы в противоречие с обычным использованием произведения и существенным образом нарушило бы интересы правообладателя.

Отсюда следует, что в российском правопорядке в настоящее время не предусмотрено изъятий из исключительных прав для создания и использование интернет– мемов, основанных на чужих объектах авторского права. De lege lata действия пользователей по размещению на своих страничках таких объектов представляют собой нарушения исключительных прав. Данный тезис является справедливым и для других континентально-европейских правопорядков.

Что касается американского права, то некоторые ученые полагают, что практика, связанная с созданием и распространением мемов, может быть оправдана на основании доктрины fair use5. Совокупность обстоятельств, подлежащих анализу в рамках теста fair use, «перевешивает» в таком случае в пользу правообладателя6. По мнению Р. Петела, первый фактор - характер и цель использования — свидетельствует в пользу добросовестности использования. Мемы служат культурному развитию, объяснению явлений, посредством сведения их к простой и понятной шутке. Мемы предоставляют новые возможности для выражения идеи, повышая вероятность того, что сообщение будет передано более эффективным способом. Иными словами, с развитием интернет-мемов у интернет– пользователей расширяется арсенал средств выразительности. Увеличивается потенциальная аудитория, на которую можно повлиять, возрастает способность обсуждать культуру и участвовать в ней7.

Оценивая мемы с позиции четвертого фактора, автор подчеркивает, что использование должно быть разрешено, если оно служит социально значимой функции, между тем оно не будет осуществляться на рынке, помимо добросовестного использования. Рост числа мемов носит естественный (спонтанный характер). Для создания таких объектов не требуется существенных ресурсов. Невозможно представить, что бесконечное число пользователей, которые могут придумать на основе оригинального объекта мемы, сможет заключить соглашение с правообладателем. В отсутствие свободного использования мемы не получат какого-либо распространения. При этом, по мнению автора, борьба со свободным использованием мемов не привела бы к получению дополнительной прибыли правообладателем.

Что касается второго и третьего критерия— сущности произведения, величины и существенности используемой части по отношению к всему произведению, - они могут быть как в пользу правообладателя, так и создателя мема. Для создания мема может использоваться лишь один из кадров кинофильма, телевизионной передачи и т.п. В таком случае можно заключить, что используется несущественная часть произведения. Возможна принципиально иная ситуация – в качестве основы для мема используется все произведение полностью: фотография, рисунок. Как бы то ни было, по мнению автора, первый и четвертый факторы, которые говорят в пользу создателей мемов, перевешивают обозначенные обстоятельства в пользу правообладателя.

В целом с позицией автора можно согласиться. Однако следует заметить, что он не коснулся важного вопроса: каким именно образом можно использовать созданные мемы? Возможно ли их коммерческое использование? Можно предположить, что доктрине fair use будет соответствовать их использование в интернет сфере, в рамках так называемого пользовательского контента. Именно подобное использование может быть признано свободным и в континентально-европейских правопорядках. Например, следует признать правомерным размещение мемов в социальных сетях пользователями. До тех пор пока действия с мемами носят некоммерческий характер, интересы правообладателя не страдают. Скорее наоборот. Например, использование фотографии в меме делает ее саму и запечатленных на ней персонажей известной. Фотографией могут заинтересовать СМИ, частные компании с целью использования ее рекламе и т.п. Кроме того, подобный подход соответствует сложившейся практике, – правообладатели фотографий, как правило, не пытаются пресечь некоммерческое использование их объектов пользователями социальных сетей. Даже если бы они захотели это сделать, это потребовало бы от них колоссальных затрат. Невозможно представить ситуацию, что правообладатель популярного мема установил всех пользователей, разместивших мем на своих страницах, и предъявил к ним иск. Если квалифицировать действия пользователей в качестве нарушений исключительных прав, следует признать, что ответственность будут нести лишь отдельные (меньше 1% из всех пользователей) лица, выбранные, как правило, случайным образом. Большинству же субъектов удастся избежать ответственности. Такие ситуации не являются желательными, так как способствуют росту правового нигилизма.

Намного больше вопросов возникает относительно возможности использования мемов, созданных на основе чужого объекта авторских прав не некоммерческих целях, в частности в рекламе (при продвижении товаров, услуг). Представляется, что в таком случае действия пользователя должны квалифицироваться в качестве нарушения исключительного права.

В данное аспекте весьма показательно дело Grumpy Cat Limited v. Grenade Beverage LLC, et al.8 Истец является правообладателем изображений кошки, известной в интернете как как Grumpy Cat. Кофейная компания Grenade (Ответчик) в 2013 г. заключила лицензионный договор на $150 тыс. с Grumpy Cat Limited. Договор предусматривал, что ответчик вправе использовать изображение кошки в оформлении холодного кофейного напитка Grumppuccino. Истцы утверждали, что ответчик превысил свои правомочия и продавал другие продукты (обжаренный кофе, футболки) с изображением кошки без разрешения правообладателя. Суд встал на сторону правообладателя, хотя изображение хмурой кошки давно стало популярным мемом и активно используется в сети Интернет. Подобное решение следует поддержать.

Интерес представляет также спор Furie v. Infowars, LLC, связанный с «мемификацией» известного персонажа Лягушонок Пепе9. Данный персонаж был придуман в 2005 г. американским художником Мэттом Фьюри (Matt Furie). В качестве мема его изображение использовалось, начиная с первого выпуска комикса Boy’s Club. Спустя некоторое время лягушонок стал использоваться в блогах на Myspace и стал шуткой «для своих» на разных интернет-форумах. Затем Пепе стали посвящали отдельные блоги, завели аккаунт в Инстаграме и страничку на Фейсбуке. В 2014 г. изображения с Пепе были загружены в социальные сети такими знаменитостями как Кэти Перри и Ники Минаж. В 2015 г. Пепе попал на шестую позицию списка наиболее важных интернет-мемов по версии Daily News and Analysis, а также стал самым «ретвитнутым» мемом в Twitter.

Автора Пепе — Мэтта Фьюри — судьба Пепе поначалу волновала мало. В 2011 г. художник дал интервью, в котором подчеркнул, что ему совершенно все равно, как используют и преображают его персонажа10. Между тем спустя некоторое время ему пришлось изменить свою позицию.

В 2015 – 2016 гг. Пепе приобрел плохую репутацию – он стал использоваться как символ националистов, антисемитов, ультраправых. Антидиффамационная лига, американская организация по борьбе с антисемитизмом, включила образ Пепе в свою базу символов ненависти, подчеркнув при этом, что большинство изображений с Пепе не содержат контекста ненависти.

Фьюри предъявил претензии к нескольким нарушителям его прав на персонаж, требуя прекратить использование лягушонка. Большинство нарушителей выполнило требования правообладателя в добровольном порядке. Исключением стал InfoWars, известный веб-сайт, управляемый крайне правым теоретиком заговора Алексом Джонсом11.

В отзыве на иск InfoWars заявил, что использование персонажа в качестве мема должно быть оправдано на основании доктрины fair use. Суд отклонил ходатайство ответчика о рассмотрении дела в упрощенном порядке. Суд заметил, что использование носило безусловно коммерческий характер. При этом вне зависимости от того, насколько популярным мемом стал персонаж, необходимо учитывать, что правообладатель, по-прежнему имеет право охранять его от несанкционированного использования. В конечном итоге стороны пришли к мировому соглашению. Ответчик обязался не использовать персонаж. Кроме того, он согласился заплатить правообладателю $ 15 тыс. убытков. Фьюри оценил такое соглашение, как свою победу в деле о защите авторских прав. Юристы InfoWar, с другой стороны, указали, что Фьюри «получил жалкие 15 000 долларов» после того, как, вероятно, потратил 1 миллион долларов на гонорары адвокатов. При этом они не учли, что юристы Фьюри работали на общественных началах.

В еще одном интересном деле правообладатели мемов Keyboard Cat («кошка– пианист») и Nyan Cat (рисунок кошки с телом из печенья «Поп-тартс», летящей в космосе и оставляющей за собой шлейф из радуги) предъявили иск к Warner Bros. и 5th Cell Media о нарушении авторских прав и товарных знаков при использовании изображений кошек в их видеоигре Scribblenauts. Спор завершился мировым соглашением, в соответствии с которым правообладатели получили компенсацию за использование их персонажей в видеоигре.

Споры развернулись и вокруг мема «Успешный ребенок». Л. Гринер успешно коммерциализировала сделанную ею фотографию. Она выдала лицензию для рекламы Vitamin Water и Virgin Mobile UK. Мем использовался и в политическом контексте - при продвижении миграционной реформы президента Обамы. Белый дом получил разрешение Гринер на использование мема. Между тем не все компании действовали правомерно. Так, Л. Гринер пришлось предъявить иск о нарушении ее исключительных авторских прав к производителю фейерверков Back Off, которые использовали фотографию Сэма на упаковке своих продуктов. Как отметил представитель Л. Гринер: истец не ставит по сомнение право пользователей Интернета использовать мем «успешный ребенок». Между тем он против того, чтобы компании использовали фотографию Сэма в коммерческих целях, позиционируя правообладателя как фактического продавца продукта. В конечном итоге сторонам удалось прийти к соглашению.

Исходя из вышеизложенного, сделаем несколько выводов относительно практики создания и распространения интернет–мемов.

1.

В качестве основы интернет– мемов выступают чужие объекты авторских прав (рисунки, фотографии и т.п.). Воспроизведение, распространение и доведение до всеобщего сведения мемов de lege lata относится к сфере контроля правообладателя. А потому в отсутствии его разрешения представляет собой нарушение исключительного права.

2.

De lege ferenda некоммерческое использование мемов пользователями Интернета (в частности, социальных сетей) должно признаваться правомерным использованием (случаем свободного использования). Мем как социально-культурный феномен представляет собой нечто принципиально иное, чем фотография. Пользователи социальных сетей использует его как средство коммуникации, форму высказывания. При этом их особо не интересует эстетическая составляющая (которая обычно и охраняется в случае с фотографическими и художественными произведениями). Собственно, в таком случае речь идет именно об использовании мема (определенной заложенной в него неохраняемой идеи, шутки и т.п.), а не фотографии как таковой. Следует согласиться с авторами, которые отмечают, что оригинальный объект в случае с интернет-мемами служит лишь сырьем для пользователей Интернета. Он «преобразуется для получения новой информации, новой эстетики, новых идей и понимания»12. Объекты авторских прав становятся мемами, когда пользователи Интернета совместно преобразовали оригинальные образы, наполнив их новыми значениями, сообщениями, а также социальным контекстом и пониманием13. В большинстве случаев мем служит принципиально иной цели, чем исходное изображение или фотография, на основе которой создан мем.

Такое использование отвечает не только общественным интересам, но и интересам правообладателя, так как мемификация в конечном итоге определяет возможность эффективной коммерциализации объекта авторских прав. При этом может быть установлено ограничение на использование мемов при оправдании асоциальных, противоправных действий, но при условии, что использование может причинить вред чести, достоинству, деловой репутации автора и (или) правообладателя объекта интеллектуальных прав.

3.

Использование мемов, основанных на чужих объектов авторских прав, в коммерческих целях (прежде всего, при продвижении, рекламе различных продуктов) должно квалифицироваться в качестве нарушений авторских прав на оригинальный объект – фотографию, рисунок. В таком случае действия ответчика вступают в противоречие с нормальным использованием объекта авторских прав его правообладателя. Препятствуют ему эффективно коммерциализовать объект, получить прибыль.

4.

При этом мемы в большинстве случае нельзя признать в качестве самостоятельных объектов авторских прав. Нередко они создаются посредством дополнения изначального объекта авторских прав новым неохраноспособным содержанием. В других случаях – опять же неохраноспособными фразами, что опять же изменяет, главным образом, неохраняемое содержание.

5.

В тех случаях, когда на основе одной фотографии создаются десятки – сотни различных вариаций мемов принципиально сложно (невозможно) разграничить авторские права. При том, соавторами всех пользователей признать невозможно. Их воля не была направлена на создание единого объекта. Следует согласиться c учеными, которые отмечают, что мем не может существовать с единственным создателем по определению в силу склонности к репликации14. В таком случае он ближе к произведениям фольклора (на которые не распространяются авторские права), чем к традиционным объектам авторского права. Следовательно, сами по себе мемы – вариации изначального объекта не могут признаваться отдельными объектами авторских прав.

II. Следующей формой интернет-творчества являются различного рода интернет- посты (текстовые и нетекстовые: фотографии, рисунки). Так, юристы нередко выкладывают на Фейсбуке свои краткие, но информативные комментарии к судебным решениям, научным публикациям коллег, законопроектам и т.п. Можно ли считать подобные мини-тексты объектами авторских прав? Представляется, что да. Установленный ст. 1259 ГК РФ перечень объектов авторских прав является открытым. При этом подобные содержательные высказывания, комментарии по определенному вопросу, безусловно, представляют собой результаты творческой деятельности. Очевидно, что отдельная фраза (из нескольких слов) или возглас пользователя («Прекрасный день!», «отличный фильм» и т.п.) не представляют собой результата творческой деятельности и не могут рассматриваться в качестве объекта авторского права.

Возникает следующий вопрос – что представляет собой репост чужого комментария: правомерное использование, либо нарушение? При условии, что пользователь не получил отдельного согласия правообладателя на подобные действия.

Репост однозначно предполагает использование чужого произведения. В данном случае имеет место как воспроизведение объекта, так и доведение до всеобщего сведения. При этом он не подпадает под предусмотренные ГК РФ случаи свободного использования. Его нельзя «оправдать» как личное использование (ст. 1273 ГК РФ), так как он не ограничивается воспроизведением. Нельзя подобные действия квалифицировать и в качестве правомерного цитирования. Как правило, при репосте произведение размещают на чужой странице в полном объеме (в том виде, в котором его разместил правообладатель). В то же время цитирование не предполагает использование произведения в его изначальном виде (в полном объеме, хорошем разрешении (применительно к фотографии) и т.п.). Кроме того, в случае с цитированием произведение выступает предметом рассмотрения (обсуждения, критики) в объекте авторского права пользователя (аналитической статье, телевизионной передаче, видеоблоге, документальном фильме), в которое интегрирован цитируемый фрагмент. Иными словами, исследование, информационная заметка, критический обзор пользователя (хотя бы в части) должны быть посвящены цитируемому фрагменту или произведению в целом. В случае с репостом этого не происходит.

Однако репост пользователями социальных сетей чужого контента следует признать в большинстве случаев правомерным действием. Почему? Возможны две ситуации.

Первая – более простая. Вопросы использования пользовательского контента иными лицами урегулированы на уровне стандартного пользовательского соглашения соответствующей социальной сети, видеохостинга, к которому присоединяются пользователи ресурса. Так, например, условиями использования размещенного на YouTube контента предусмотрено, что пользователь предоставляет неисключительную лицензию на использование Контента во всем мире, во-первых, в YouTube; во-вторых, каждому пользователю Сервиса на использование в пределах, допускаемых функционалом Сервиса (включая право на его воспроизведение, распространение, изменение, показ и демонстрацию)15.

Правилами социальной сети «ВКонтакте»16 предусмотрено, что пользователь, размещая на Сайте принадлежащий ему на законных основаниях Контент, предоставляет неисключительное право использовать Контент, во-первых администрации сайта в целях обеспечения Администрацией функционирования сайта в объеме, определяемом функционалом и архитектурой Сайта, и отображения Контента в промоматериалах Администрации Сайта. Во-вторых — другим пользователям Сайта исключительно в рамках предоставляемого Сайтом функционала путем просмотра, воспроизведения (в том числе копирования). В таком случае пользователи YouTube, ВКонтакте могут использовать (с установленными ограничениями) материалы, замещенные иными пользователями в рамках соответствующего Сайте, не обращаясь специально за разрешением к правообладателю. В том числе, - переносить на свои страницы чужие объекты авторских прав. Таким образом, В случае с YouTube и ВКонтакте репост произведений других пользователей является правомерным, так как подобные действия разрешил сам правообладатель, присоединившись к пользовательскому соглашению.

Здесь возникает вопрос правовой природы подобных условий. Можно ли их рассматривать в качестве открытой лицензии? Проблема в том, что на тот момент, когда пользователь подтверждает свое согласие с условиями сайта, у него еще нет соответствующих объектов авторского права. Пленум № 10 от 23апреля 2019 г.17 допустил возможность заключения лицензионных договоров в отношении будущих результатов интеллектуальной деятельности. Как гласит п. 47 «положения статей 1234 и 1235 ГК РФ не исключают возможности заключения договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, предусматривающих переход исключительного права или предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, которые будут созданы (возникнут) в будущем». Между тем результаты интеллектуальной деятельности должны быть должным образом определены. Предмет такого договора должен быть индивидуализирован таким образом, чтобы позволять определить конкретный результат интеллектуальной деятельности в отношении прав, на которые договор заключается, на момент отчуждения исключительного права на такой объект или предоставления права использования такого объекта в соответствии с данным договором. Когда пользователь соглашается с Правилами социальной сети, он может не иметь малейшего представления относительно того, какие объекты будут размещены на его странице.

Представляется, что открытая лицензия на контент правообладателя «выдается» в несколько этапов: при согласии правообладателя с пользовательским соглашением и размещении в открытом доступе произведения. На первом этапе правообладатель соглашается предоставить право на использование в отношении любых объектов. На втором – индивидуализируется, уточняется конкретный объект: открытая лицензия предоставляется в отношении конкретного размещенного объекта.

Несколько сложнее обстоит ситуация с теми сайтами, пользовательские соглашения которых не предусматривают предоставление лицензии на размещаемый контент другим пользователям. К таким социальным сетям относится, например, Фейсбук и Твиттер. В соответствии с пользовательским соглашением Фейсбука пользователи при публикации и загрузки контента предоставляют Фейсбуку неисключительную, безвозмездную лицензию с правом передачи и выдачи сублицензий иным лицам. При этом, про лицензирование контента иным пользователям в пользовательском соглашении ничего не говорится. Схожие в целом условия предусмотрены и в пользовательском соглашении Твиттера. Таким образом, пользователи данных социальных сетей не дают как таковое согласие всем остальным пользователям использовать их контент. Почему же и в таком ситуации практика репоста представляется правомерной?

Объяснение следующее. Размещая пост на Фейсбуке для общего доступа и не устанавливая (что возможно) ограничений на его перепост, разумный правообладатель допускает, что иные лица могут использовать его объект в рамках социальной сети Фейсбук, воспользовавшись доступным функционалом. Его согласие подразумевается, с одной стороны, исходя из того что он размещает свое произведение в соответствующей социальной сети, характеризуемой набором конкретных опций, функций и сервисов. С другой – что он не установил технических ограничений на использование объекта. Речь в таком случае идет о подразумеваемой лицензии. Российское право до сих пор не признало данный институт. Между тем без него нельзя объяснить и разрешить некоторые возникающие в праве коллизии.

III. Отдельного внимания заслуживает ситуация использования чужих объектов авторских прав посредством гиперссылок. Такие ссылки представляют собой важный инструмент распространения информации, ведения дискуссии в интернет-пространстве. Во многих случаях гиперссылки «ведут» пользователей к объектам авторского права. В связи с чем возникает вопрос, не нарушаются ли авторские права.

Гиперссылки могут быть нескольких видов,

1.

простые гиперссылки - это текст, иконка или другой элемент, при нажатии на который откроется другая веб-страница.

2.

«встроенные ссылки» (embedded links) - гиперссылки, используемые в качестве элемента веб-дизайна, которые позволяют вызвать фрагменты контента с другого информационного ресурса на собственном вебсайте. Такой фрагмент (например, видео или изображение) выглядит для пользователя как часть просматриваемой веб-страницы, хотя в действительности он находится на чужом ресурсе18.

3.

Фреймовые ссылки (framed links) – гиперссылки, представляющие собой специальное (всплывающее) окно («окно в окне»), которое позволяет на информационном ресурсе отображать контент со стороннего веб-сайта. При этом пользователь не осуществляет переход на ресурс, где первоначально были размещены объекты авторского права.

В российском праве отсутствуют значимые (повлиявшие на формирование и развитие судебной практики) прецеденты, связанные с квалификацией действий пользователя Интернета по размещению ссылок на чужие объекты. Поэтому обратимся к зарубежному опыту.

Изначально американские суды подходили к любым видам интернет — ссылок предельно лояльно.

Так, в деле Perfect 10 v. Google Inc19 было сформулировано так называемое «правило сервера», в соответствии с которым размещение «встроенной» или «фреймовой» ссылки на охраняемый авторским правом контент не является доведением до всеобщего сведения и соответственно нарушением исключительных прав. У ответчика в таком случае отсутствует контрафактная копия произведения. Ответчик, который использовал встроенную ссылку, не может нести ответственность за нарушение авторских прав, за исключением тех случаев, когда он также «хранит и обслуживает» защищенный авторским правом материал, на который указывает ссылка». Американские суды руководствовались правилом сервера при рассмотрении нескольких споров в период с 2007 по 201720.

Между тем в 2017 г. суды решительно отказались от него. При рассмотрении спора Leader’s Institute, LLC v. Jackson2122 был сделан вывод, что ни «буква», ни «цель» законодательства об авторском праве не предполагают, что фактическое владение копией изображения – необходимый элемент нарушения исключительного авторского права. Ответственность не должна зависеть от неочевидных для обывателя технических процессов (решения вопроса: где именно на сервере находится спорное изобретение).

В 2021 году при рассмотрении дела Alexis Hunley, et al., v. Instagram, LLC23, окружной суд Калифорнии вновь вернулся к правилу сервера. Несколько фотографов предъявили коллективный иск о нарушении их исключительных авторских прав в связи с тем, что на сторонних веб-сайтах посредством встроенных ссылок были размещены их фотографические произведения из Инстаграма. Суд отказал в удовлетворении иска. Он исходил из того, что при применении эмбеддинга используемые произведения не сохраняются. Поэтому нарушение исключительных авторских прав отсутствует.

Между тем в деле Nicklen v. Sinclair Broadcast Group, Inc.24, рассмотренном также в 2021 году, суд пришел к выводу, что размещение фреймовых ссылок образует нарушение исключительного авторского права. В данном деле истец опубликовал на своих страницах в Facebook и Instagram видео голодающего белого медведя. Ответчик встроил видео истца в статьи в Интернете в качестве гиперссылки. Суд констатировал, что «ответчик нарушает исключительное право истца, публично демонстрируя аудиовизуальное произведение». При этом он сформулировал исключение из данного подхода: правило сервера может применяться при условии, что ответчик администрирует поисковую систему. При этом, объекты, охраняемые авторским правом, отображаются только в том случае, если пользователь щелкнул по ссылке.

Американские эксперты25 в большинстве своем поддерживают отказ от «правила сервера». По их мнению, данное правило учитывало лишь интересы развития Интернета. При этом оно негативным образом сказывалось на интересах правообладателей, дестимулируя их к созданию и распространению через Интернет новых произведений. Очевидно, что правообладатели в таком случае недополучали часть прибыли, лицензионных платежей. Владельцам различных интернет – ресурсов было проще разместить у себя чужой объект как встроенную ссылку, чем заключать лицензионный договор с правообладателем.

Директива26 № 2019/790 Европейского парламента и Совета Европейского Союза об авторском праве и смежных правах на едином цифровом рынке предусмотрела, что исключительные права издателей печатных изданий охватывают случаи онлайн– использования их публикаций в прессе провайдерами услуг информационного общества. При этом в качестве исключений из данного положения указаны акты создания гиперссылок; случаи использования отдельных слов или очень коротких выдержек из публикаций в прессе (ст. 15). Исходя из того, что в Директиве не было дано специальных пояснений, можно предположить, что речь идет о любых гиперссылках.

Суд ЕС традиционно достаточно лояльно подходит к практике размещения гиперссылок. В деле Nils Svensson v Retriever Sverige AB C-466/12 27 он отметил, что гиперссылки («кликабельные» ссылки) на объекты авторских прав, которые находились в свободном доступе и были правомерно размещены, не обращены к новой публике, а потому их размещение не является актом доведения до всеобщего сведения, так как первоначальное «свободное» размещение было ориентировано на всех интернет–пользователей. Однако в том случае, когда произведение отсутствует в свободном доступе (доступ ограничен техническими средствами), размещение гиперссылок, которые позволяют обходить установленные правообладателями технические ограничения, – нарушают авторские права.

При рассмотрении дела GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV, Playboy Enterprises International Inc., Britt Geertruida Dekker28 суд ЕС предложил перечень критериев, на основе которого суды должны оценивать гиперссылки с позиции того, образуют ли они нарушение исключительных прав или нет:

1)

ограничил ли правообладатель доступ к контенту, к которому ведет гиперссылка;

2)

знал ли / должен быть знать пользователь о том, что произведения правообладателя незаконно размещены в Интернете;

3)

преследовало ли размещение гиперссылки коммерческие цели.

Положительные ответы на данные вопросы указывают на то, что нарушение исключительных прав имело место.

В деле BestWater International GmbH v Michael Mebes and Stefan Potsch 29 Истец разместил свое произведение на YouTube. Ответчик посредством технологии framing «встроил» данное произведение без согласия на то правообладателя на свой интернет – ресурс. Суд признал действия ответчика правомерными. Он исходил из того, что произведение BestWater было доступно широкому кругу лиц на YouTube. Правообладатель, разместив свое произведение, принял во внимание всех пользователей Интернета30.

Не меньший интерес представляет спор VG Bild-Kunst v Stiftung Preu?ischer Kulturbesitz 31. Суд ЕС отметил, что пока произведение находится в свободном доступе на сайте, на который указывает гиперссылка, необходимо исходить из того, что правообладатель, разместивший объект интеллектуальной собственности, имел ввиду всех пользователей Интернета как публику, до которой будет доведено соответствующее произведение. В таком случае использование объекта во фреймовой ссылке нельзя признать нарушением исключительного права - произведение не доводится до сведения новой публики. При этом, суд подчеркнул, что «доведение до всеобщего сведения» должно толковаться широко - как все сообщения, рассчитанные на неограниченный круг лиц, сделанные в иных местах, помимо того, где было размещено произведение. Принципиально иным образом обстоит ситуация, если правообладатель наложил технические ограничения либо в принципе закрыл доступ к объекту. Если ссылка позволяет обойти такие ограничения, то ее размещение представляет собой несанкционированное доведение произведения до всеобщего сведения и образует нарушение исключительного права.

Представляется, что размещение простой гиперссылки на материал правообладателя само по себе не должно рассматриваться в качестве использования объекта авторского права. В данном случае субъект лишь «показывает путь» к контенту. Не происходит ни воспроизведения произведения, ни доведения до всеобщего сведения. В конечном итоге пользователь может ознакомиться с объектом только на том ресурсе, на котором объект разместил сам правообладатель. При этом можно предположить, что правообладатель, разместив произведение в свободном доступе, изначально ориентировался на максимально возможное число читателей.

Ситуация усложняется в двух случаях.

Во-первых — когда ссылка ведет в незаконно размещенному (без согласия правообладателя) контенту. В таком случае необходимо исходить из того, что разместившие ссылку лицо «содействует» нарушению («помогает» нарушителю довести произведение до более широкого круга пользователей). Иными словами, оно действует в качестве своеобразного посредника. Представляется, что такое лицо будет нести ответственность за размещение гиперссылки при наличии следующих условий:

—

лицо знало или должно было знать (в том числе, после получения соответствующего уведомления со стороны правообладателя);

—

после получения заявления правообладателя такое лицо не приняло необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Кроме того, судами может учитываться характер деятельности субъекта – носит ли она коммерческий характер; составляет ли предоставление ссылок на чужие объекты интеллектуальной собственности основу такой деятельности.

Во-вторых — когда субъект, разместив гиперссылку, «обходит» установленные правообладателем технические меры защиты. Подобные действия не могут быть признаны правомерными. По общему правилу несанкционированное правообладателем размещение его объекта авторского права в качестве встроенной или фреймовой ссылки представляет собой нарушение исключительных прав.

Представим ситуацию. Правообладатель — фотограф разместил на своем сайте авторскую фотографию с целью продать права на нее издательствам, рекламным агентствам, Интернет– изданиям без согласия на правообладателя использовало фотографию в качестве иллюстрации к своей статье. Другой вариант – фотография «включена» в рекламу интернет–магазина. Очевидно, что в таком случае имело место нарушение исключительного права. Действия интернет–магазина / издательства противоречили нормальному использованию произведения правообладателем. Не позволяли ему извлечь экономическую пользу из объекта. При этом, в качестве противоправных способов использования необходимо назвать и воспроизведение, и доведение до всеобщего сведения. А теперь представим, что Интернет–издательство / магазин разместили фотографию правообладателя в качестве встроенной ссылки. В экономическом смысле разницы между двумя этими ситуациями нет никакой. Правообладатель «недосчитался» части своей прибыли. Интернет–издательство проиллюстрировало свой материал красивой фотографией, привлекло дополнительных читателей, рекламодателей, не заплатив ни копейки правообладателю. Читатели могли в принципе не понять, что фотография представляет собой ссылку. Разница лишь в том, что в техническом смысле во второй ситуации не было копирования; использован иной механизм «размещения» произведения как ссылки. Вместе с тем подобные технические нюансы, которые никак не влияют на баланс интересов стороны, не могут быть положены в основу правовой квалификации действий ответчика, как правомерных или противоправных.

Однако на использование во фреймовых и встроенных ссылках распространяется/ должны распространяться установленные в ГК РФ изъятия из исключительных прав – случаи свободного использования. Прежде всего необходимо вести речь о правомерном цитировании. Представляется, что при определенных условиях такие ссылки (прежде всего, фреймовые) могут рассматриваться в качестве специфических способов оформления цитаты.