"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 21, сентябрь 2018 г., с. 74-78

29 мая 2014 года Российская Федерация подписала Договор о Евразийском экономическом союзе (далее – ЕАЭС, Союз), войдя в пятерку членов Международной организации региональной экономической интеграции.

Союз наделен компетенцией в пределах и объемах, установленных указанным и иными международными договорами в рамках ЕАЭС. Скоординированная согласованная политика членов ЕАЭС согласно союзному праву осуществляется в пределах и объемах, установленных Договором о Союзе и международными договорами в рамках ЕАЭС.

В соответствии с пунктом 1 ст. 89 Договора о Евразийском экономическом союзе государства-члены осуществляют сотрудничество в сфере охраны и защиты прав на объекты интеллектуальной собственности и обеспечивают на своей территории охрану и защиту прав на них в соответствии с нормами международного права, международными договорами и актами, составляющими право Союза, и законодательством государств-членов.

Регулирование отношений в сфере охраны и защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, включая определение особенностей правового режима применительно к отдельным видам объектов интеллектуальной собственности, осуществляется согласно Приложению № 26 к Договору «Протокол об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности».

В соответствии с пунктом 16 указанного документа на территориях государств-членов Союза действует региональный принцип исчерпания исключительного права на товарный знак, согласно которому импортеру необходимо получение согласия правообладателя на ввоз на территорию Союза товара с товарным знаком и дальнейший оборот данной продукции во всем пространстве ЕАЭС.

Между тем с 2014 года на уровне Союза обсуждается возможность введения исключений на действующий порядок: в 2014 году была создана рабочая группа по выработке предложений в отношении дальнейшего применения принципа исчерпания исключительного права на объекты интеллектуальной собственности. Было проведено 17 заседаний экспертов, рассмотревших

более сорока проектов решений. Перед рабочей группой ставилась основная задача - оценить целесообразность введения принципа исчерпания прав на определенные товары и последствия перехода. В рамках состоявшихся дискуссий обсуждались различные форматы введения исключений, поскольку вопрос осложняется тем, что затрагивает не только национальное законодательство каждого из пяти государств Союза, но выходит на наднациональный уровень ЕАЭС. В этой связи, в частности, обсуждался вопрос введения смешанного (дифференцированного) принципа в условиях действующих международных договоров, подписанных странами-участниками ЕАЭС.

Итогом экспертной работы стало Распоряжение Евразийского межправительственного совета от 13 апреля 2016 года № 6 «О вопросах применения принципа исчерпания исключительного права на товарный знак, товарный знак Евразийского экономического союза». Этот документ поручил Евразийской экономической комиссии совместно с правительствами государств-членов ЕАЭС разработать проект протокола о внесении изменений в Договор о ЕАЭС от 29 мая 2014 года, предусматривающего наделение Евразийского межправительственного совета полномочиями по установлению в отношении отдельных видов товаров исключений из применения принципа исчерпания исключительного права на товарный знак, товарный знак Евразийского экономического союза.

Проект был разработан и направлен на согласование в государственные органы государств-членов Союза.

Проект протокола содержит положения по временному установлению Евразийским межправительственным советом в отношении отдельных видов товаров применение принципа исчерпания права на товарный знак, знак Союза.

Таким образом, проект документа делает правомерной следующую ситуацию: не будет являться нарушением исключительного права на товарный знак, товарный знак Союза и их использование в отношении товаров, правомерно введенных в гражданский оборот на территориях любого из государств-членов ЕАЭС либо третьей страны непосредственно правообладателем или иным лицом с его согласия.

Однако необходимо отметить, что подобные правовые исключения требуют обеспечения следующих условий.

Прежде всего соблюдения обязательств международных договоров государств-членов.

Во-вторых, исключение будет возможно в отношении тех товаров, которые недоступны на рынке Союза. Приобретение их вероятно только в недостаточном количестве и (или) по завышенным ценам.

И, наконец, в иных случаях исходя из социально-экономических интересов государств-членов.

Проект содержит нормы, в соответствии с которыми правообладатель может инициировать процедуру отмены вводимого исключения.

Процедура установления применения принципа исчерпания исключительного права, продления и досрочного прекращения действия таких исключений также утверждается Евразийским межправительственным советом согласно проекту.

В марте 2017 года Распоряжением Совета Евразийской экономической комиссии было поручено в срок до 30 апреля 2017 года направить проект протокола для проведения внутригосударственного согласования до 1 июля 2017 года.

По итогам рассмотрения государствами-членами ЕАЭС единая позиция Союза по данному вопросу не сформировалась: Республикой Армения и Кыргызской Республикой проект протокола согласован, так же как и Республикой Казахстан, и Российской Федерацией; но с некоторыми дополнениями - стороны внесли предложения в части порядка уведомления правообладателей и учета международных обязательств.

Позиция же Республики Беларусь в отношении установления исключения из регионального принципа исчерпания права сводится к признанию отсутствия необходимости введения исключений в установленный Договором о ЕАЭС региональный принцип исчерпания прав в связи с возможными рисками негативных последствий для промышленного сектора в части ухудшения условий для привлечения инвестиций и локализации производств международных компаний.

«На сегодня в Беларуси протокол не согласован. Говорить о перспективах, что в ближайшее время будет выработана единая позиция, преждевременно. Вопрос продолжает обсуждаться», - прокомментировал А. Заяц, заместитель начальника управления права и международных договоров Национального центра интеллектуальной собственности (НЦИС) Беларуси. И давать какие-то прогнозы, будет ли изменена белорусская позиция в отношении регионального принципа исчерпания прав, – преждевременно1.

Основной аргумент противников введения исключений из регионального принципа исчерпания права - снижение инвестиционной привлекательности государств, на территории которых будет введен данный принцип, рост импорта контрафакта, а главное - ухудшение качества продукции.

Главный аргумент противоположного мнения, выступающего за легализацию параллельного импорта, – уменьшение стоимости продукции, решение государственных задач (например, в целях обеспечения лекарственными средствами).

Для разрешения сложившейся ситуации, не позволяющей предпринимать сколько-нибудь значимые действия в развитие этой темы, вопрос требует рассмотрения на заседании Совета Евразийской экономической комиссии.

На форуме IPQuorum, прошедшем в апреле 2018 года, глава Калининградской области А. Алиханов предложил Калининград в качестве экспериментальной площадки по внедрению параллельного импорта.

В плане выбора территории для проведения такого эксперимента Калининград является, пожалуй, одним из самых подходящих субъектов: действие на его территории особой государственной программы - льготы по таможенным пошлинам и НДС (на территории Калининградской области создана особая экономическая зона (далее - ОЭЗ), в которой есть льгота — освобождение от уплаты пошлин и НДС при использовании товара внутри ОЭЗ), а главное – географическое расположение региона, которому дешевле импортировать из Европы.

Основные трудности в реализации идеи – разработка нормативно-правового регулирования механизма, внедрение в действующее законодательство, которые повлекут множественные принципиальные изменения, которые должны учитывать ко всему прочему право Союза.

В начале этого года Калининград стал ключевым местом в части вопроса параллельного импорта. Жалоба калининградской компании, поданная в Конституционный суд Российской Федерации, позволила в большой степени уточнить вопросы, задающиеся на протяжении многих лет участниками торгового оборота, касающиеся параллельного импорта. Речь идет о Постановлении Конституционного Суда РФ от 13 февраля 2018 года N 8-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "ПАГ"»2.

ООО «ПАГ» ввозило в Калининградскую область оригинальную бумагу для аппаратов УЗИ, маркированную товарным знаком Sony, принадлежащим «Сони Корпорейшн» (Sony Corporation). Однако бумага была закуплена у польской фирмы MEDITECH Sp. Zo.o. На таможенной границе товар был арестован, против ООО «ПАГ» подан иск о запрете ввоза, продажи или иного введения в гражданский оборот товара и компенсации на нарушение исключительного права на товарный знак. Суд удовлетворил требования японской компании, взыскав с ООО «ПАГ» 100 тыс. руб. и конфисковав товар.

Дело дошло до Конституционного суда Российской Федерации: ООО «ПАГ» подало жалобу о проверке конституционности ч. 4 ст. 1252 Гражданского кодекса Российской федерации (далее - ГК РФ), ст. 1487 ГК РФ, ч. 1, 2 и 4 ст. 1515 ГК РФ, примененных в деле Sony № А21-7328/20143.

Истец отмечает следующее: согласно ГК РФ товар является контрафактным, если на нем незаконно размещен товарный знак. Между тем бумага, закупленная у польской компании, является оригинальной продукцией, произведенной компанией «Сони Корпорейшн», а значит - факт незаконного размещения товарного знака отсутствует. При этом фактически санкции (изъятие из оборота, уничтожение и взыскание компенсации) за действия, совершенные с двумя разными видами товаров - подделками, маркированным чужим товарным знаком и проданным без согласия правообладателя, и оригинальными товарами, законно введенным в гражданский оборот другой страны правообладателем или его официальным дистрибьютером, но ввезенными на территорию Российской Федерации иным импортёром, - одинаковы. Следовательно - нарушаются конституционные принципы правовой определённости и справедливости, а также неприкосновенности частной собственности. В этом случае нормы ГК РФ, определяющие права владельца товарного знака, противоречат ст. 1, 7, 17, 18, 19, 35, 55 Конституции РФ.

По итогам рассмотрения жалобы 13 февраля 2018 года Конституционный суд Российской Федерации признал, что оспариваемые ООО «ПАГ» положения ГК РФ, касающиеся параллельного импорта, не противоречат Конституции Российской Федерации. Но здесь им было дано иное конституционно-правовое толкование.

Касается это, прежде всего, недобросовестности действий правообладателя товарного знака, последствия которых могут создать угрозу для жизни и здоровья граждан, иных публично значимых интересов. В данном случае суд может отказать полностью или частично в применении последствий ввоза на территорию России без согласия правообладателя товарного знака конкретной партии товара, на котором товарный знак размещен самим правообладателем или с его согласия и который законно выпущен в оборот за пределами Российской Федерации.

В частности, санкции против Российской Федерации также будут признаваться недобросовестными действиями: как отмечается в Постановлении Конституционного суда, «следование правообладателя товарного знака режиму санкций против Российской Федерации, ее хозяйствующих субъектов, установленных каким-либо государством вне надлежащей международно-правовой процедуры и в противоречии с многосторонними международными договорами, участником которых является Российская Федерация, выразившееся в занятой правообладателем позиции в отношении российского рынка, может само по себе рассматриваться как недобросовестное поведение».

Поэтому теперь суды при вынесении решений должны обращать внимание на следующие аспекты: право на товарный знак можно использоваться только с единственной законодательной целью - отличить подделку от оригинала. Также суды должны не забывать о верховенстве конституционных норм, которые напрямую затрагивают право интеллектуальной собственности, а также приоритет ценностей и принципов, установленных верховным законом страны: свобода перемещения товаров, защита жизни и здоровья, безопасность государства и т.п. находятся в первичном списке неоспоримых общественных интересов.

В некоторых случаях первенство в разрешении споров о перемещении товаров, маркированных товарным знаком, приобретает антимонопольная служба, оперирующая нормами о защите конкуренции, а именно злоупотреблением доминирующим положением. Ее главной задачей в контексте параллельного импорта становится препятствование злоупотреблениям правообладателя товарного знака на рынке Российской Федерации.

Таким образом общество получает гарантию от злоупотребления правом, выражающегося недопустимыми действиями правообладателей, порой, в форме полнейшего произвола, а иногда и просто беспредела: производства товаров разного качества, выстраивания бизнес-стратегии таким образом, что львиная доля прибыли компании приобретается за счет подачи исков в отношении использования товарного знака третьими лицами, а не за продажу соответствующего товара.

Отсюда следует, что запрет импорта товаров иностранными компаниями в нынешних условиях мирового разделения труда фактически является санкционной мерой, в масштабе всей страны влияющей на ее экономическую независимость.

Поэтому в целях защиты здоровья и благополучия ее граждан разрешение параллельного импорта является логичным действие государственной политики, в особенности если речь идет о лекарствах и медицинском оборудовании.

В условиях экономической блокады страны «запрет параллельного импорта в такой ситуации – вопрос геополитический и граничит с государственной изменой», как отмечает Анатолий Семенов, омбудсмен по интеллектуальной собственности. Монополизация внутреннего рынка России иностранными компаниями – правообладателями тех же товарных знаков –негативно сказывается на конкуренции и обеспечении законных интересов граждан.

Но санкции введены в отношении лишь одного государства–члена Союза.

Заставить какую-либо страну, входящую в Союз, последовать российским инициативам в ущерб национальной экономике – на практике маловероятно. Вопрос введения исключений из установленного наднационального порядка может быть решен только на уровне ЕАЭС.

Если же рассматривать легализацию параллельного импорта в качестве контрсанкционных мер, то на данном этапе это также представляется трудно выполнимым. Анализ вопроса формирования механизма взаимодействия государств-членов на уровне ЕАЭС в случае применения одним из государств Союза в одностороннем порядке специальных экономических мер показал наличие принципиальных разногласий стран по данному вопросу. И прежде всего это связано с отсутствием правовых основ для введения подобного механизма на уровне права ЕАЭС. Для изменения действующего порядка потребуется внесение соответствующих изменений в Договор о ЕАЭС.

Поэтому на данном этапе остается возможным лишь изыскать иную компромиссную возможность, которая позволит сформировать единую позицию Союза относительно дальнейшего развития вопроса установления исключений из принципа исчерпания прав.