Доступность и скорость распространения информации в Интернете несут риски убытков для правообладателей объектов интеллектуальной собственности. Наибольшее количество нарушений в цифровой среде происходит, с одной стороны, в области авторских и смежных прав (например, посредством воспроизведения и доведения произведения до всеобщего сведения), и, с другой – в области средств индивидуализации (например, посредством продажи контрафактной продукции).

Быстрое копирование незаконной информации на множестве ресурсов требует инструментов, способных оперативно пресечь правонарушение. Все еще высокий уровень анонимности, возможность совершения нарушения в Интернете «территориально» со стороны другого государства, наконец, - защита данных пользователей лицами, оказывающими посреднические услуги (по размещению информации, хостингу, и т.д.), не способствуют самостоятельной защите своих прав путем обращения к непосредственному нарушителю.

Важнейшими лицами, участвующими в цепочке передачи информации, и, соответственно, прямо влияющими на ее появление и распространение в Интернете, являются информационные посредники.

Указанный термин был внесен в российское законодательство в 2013 г. при принятии так называемого «антипиратского закона» (Федеральный закон от 2 июля 2013 г. № 187-ФЗ).

Статьей 1253.1 ГК РФ информационные посредники были разделены на три категории:

1)

лица, осуществляющие передачу материала;

2)

лица, предоставляющие возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения;

3)

лица, предоставляющие возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения.

Действие статьи не ограничивается Интернетом, а направлено на информационно-телекоммуникационные сети. Поэтому лица, оказывающие посредством таких сетей упомянутые услуги, также будут относиться к категории посредников.

Определения информационного посредника законодательство не содержит. С учетом норм ст. 1253.1 ГК РФ можно заключить, что это - лицо, предоставляющее возможность размещения, передачи или получения доступа к информации, нарушающей интеллектуальные права, в информационно-телекоммуникационных сетях.

Неопределенность законодательных формулировок породила многочисленные дискуссии об отнесении тех или иных субъектов к тому или иному типу информационных посредников1. Сейчас все еще нельзя говорить о едином взгляде исследователей на этот счет. В настоящей работе будут приведены мнения, наиболее соотносящиеся со взглядом автора.

К первому типу посредников относятся лица, способствующие передаче информации в сетях. К ним, в первую очередь, традиционно относят операторов связи. Сейчас, кроме того, можно добавить к ним правообладателей программ для ЭВМ (включая мобильные приложения) и сайтов, предоставляющих своим пользователям возможность передачи материала (например, сообщений) друг другу. Так, например, А.И. Савельев выделяет коммуникационные интернет-сервисы, обеспечивающие передачу сообщений между пользователями, включая социальные сети2. В одном из судебных актов было указано: «Владелец сайта может быть признан информационным посредником на основании пункта 2 статьи 1253.1 ГК РФ, если он осуществляет передачу материала в сети Интернет. К этой категории лиц относятся, например, владельцы сайта yandex.ru, mail.ru в части предоставления услуг электронной почты, социальные сети в части передачи сообщений пользователей»3.

Как любые приложения-мессенджеры, так и иные программы, имеющие свой симулякр в Интернете (как, например, WhatsApp и Telegram) могут быть отнесены к указанной категории. В первом случае посредником будет правообладатель программы, во втором – администратор соответствующего сайта, функционал которого предполагает возможность передачи материала между пользователями.

Второй тип информационных посредников представлен любым лицом, посредством которого в Интернете появляется («размещается») содержание, нарушающее интеллектуальные права. При этом п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ говорит только о предоставлении возможности размещения материала, а п. 1 – еще и размещения «информации, необходимой для его получения». При прямом толковании норм можно отнести к указанной категории, с одной стороны, хостинг-провайдеров4 (как лиц, предоставляющих ресурсы для размещения информации под определенным адресом в Интернете), и, с другой, – любых правообладателей интернет-ресурсов (как доменных имен, так и сайтов), предоставляющих возможность пользователям размещать не только контент, но и гиперссылки, по которым он может быть доступен.

Последнее представляется неоднозначным. Формулировки п. 1 и 3 в совокупности существенно расширили перечень информационных посредников с лиц, предоставляющих возможность размещения пользователями контента (фактически потенциально допускающих использование посредством их интернет-ресурса любого объекта интеллектуальной собственности) до лиц, пользовательский функционал которых ограничивается написанием текстовых сообщений (например, комментариев). Очевидно, что «гиперссылка – одно из базовых средств, на которых построен Интернет, и возлагать на информационного посредника контроль за всеми ссылками – довольно спорное решение. С другой стороны, возложение ответственности за размещение гиперссылки само по себе весьма спорное решение и может применяться только в исключительных случаях»5.

Правообладатели доменных имен и сайтов обладают возможностью определения судьбы контента, размещаемого пользователями посредством использования их объектов6. Отнесение их к информационным посредникам объясняется тем, что такие субъекты при предоставлении третьим лицам права размещать информацию могут оперативно удалять ее или ограничивать доступ к соответствующему интернет-идентификатору, который с ней связан. Такая возможность существует даже при отсутствии фактического контроля информации при ее выгрузке в Интернет.

Правообладатель сайта обладает такими полномочиями, постольку поскольку имеет доступ к содержанию своего ресурса, и наличие противоправной информации может быть им оперативно пресечено. Правообладатель доменного имени, если он – лицо, отличное от правообладателя сайта, может и не иметь доступа к содержимому ресурса. Тем не менее в его правомочие входит возможность вносить сведения о расположении доменного имени (вместе с его содержимым, которое находится на сайте, связанном с именем) на ресурсах в адресном пространстве. Адресация устройства на сайт, связанный с доменным именем, возможна лишь в случае внесения таких записей7.

Таким образом, любой правообладатель сайта, предоставляющий возможность пользователям размещать на нем информацию, будет являться информационным посредником. Сказанное справедливо и к любому администратору доменного имени, которое связано с таким сайтом.

Поэтому возможность нарушения интеллектуальных прав со стороны третьих лиц особенно чувствительна для следующих категорий сайтов, каждый из которых предполагает возможность размещения информации пользователями:

-

социальные сети (в части, не касающейся обмена сообщениями);

-

площадки видеохостинга;

-

сервисы, предоставляющие возможность размещения объявлений о продаже товаров и оказания услуг (в том числе, маркетплейсы);

-

стриминговые платформы;

-

форумы.

К третьему типу информационных посредников законодатель отнес лиц, способствующих доступу через свои сервисы к контенту, размещенному на других ресурсах. Нельзя не отметить, что формулировка о доступе, в отсутствие дополнительных разъяснений, формально позволяет относить к посредникам лиц, на ресурсах которых имеются гиперссылки, только на этот раз размещенные не пользователями, а правообладателями самих ресурсов. Такая позиция встречается и в литературе8 и в правоприменительной практике. Так, в недавнем акте Суда по интеллектуальным правам было указано: «Суды не учли, что в отношении лиц, размещающих гиперссылку на другой материал, находящийся в сети Интернет, вне зависимости от того, осуществляется переход по ссылке на стартовую страницу другого сайта или непосредственно к материалу, в котором неправомерно использован объект интеллектуальных прав, применяются положения об информационных посредниках в силу п. 5 ст. 1253.1 ГК РФ, так как данные лица обеспечивают возможность перехода к этому материалу»9. Подобный вывод был сделан и в двух других актах конца 2022 и начала 2023 года10.

В двух делах 2019 г. к указанной категории были отнесены как лица, разместившие «ссылку на другой сайт, так и операторы поисковых систем»11.

А.И. Савельев, помимо таких лиц, дополнительно относит торрент-трекеры, поисковые сервисы, «сервисы контекстной рекламы (например, Google AdWords, Яндекс.Директ)»12. К ним можно добавить как социальные сети, так и многофункциональные приложения, генерирующие соответствующую рекламу (ближайший и упоминавшийся ранее пример – мессенджер Telegram).

Вопрос размещения гиперссылок для признания лица информационным посредником достаточно спорный. Законодательное решение видится чрезмерным, по крайней мере, в широте выбранной трактовки. Кроме того, сама формулировка предполагает возможность отнесения любого пользователя, разместившего гиперссылку, к информационному посреднику (поскольку он «предоставляет возможность доступа к материалу»), что крайне странно, в том числе с точки возможной защиты прав. Представляется, что более логично было бы относить к ним лиц, самостоятельно размещающих информацию, ведущую на ресурсы третьих лиц, на постоянной и профессиональной основе – например, операторов поисковых систем, лиц, генерирующих и распространяющих контекстную рекламу (к последним могут быть отнесены и администраторы соответствующих сайтов, правообладатели «припаркованных» доменных имен с рекламой по системе «pay-per-click»).

При этом отметим, что статус поисковых систем как информационных посредников в России – один из самых дискуссионных вопросов в рассматриваемой области13. Спорность их статуса проявляется и в практической работе: разные поисковые системы по-разному реагируют на обращения правообладателей, например, об удалении из поисковой выдачи того или иного интернет-ресурса, даже при явном и избыточном числе доказательств очевидного нарушения интеллектуальных прав. Отказ в удовлетворении такого обращения, как правило, связан с неотнесением поисковой системы себя к информационным посредникам. Примечательно, что на практике не относят себя к посредникам в основном российские системы.

Подводя итог, отметим, что некоторые сайты и сервисы, таким образом, могут выполнять функции любого информационного посредника: их отнесение к конкретной категории зависит от способа работы с информацией: организации доступа к ней, передаче или предоставления возможности ее размещения третьим лицам. Привлечение к ответственности таких субъектов за нарушение интеллектуальных прав будет связано с их выполнением той или иной функции. Аналогичный вывод был сделан Верховным Судом РФ в абз. 2 п. 77 постановления Пленума от 23 апреля 2019 г. № 10.

Ответственность информационных посредников за нарушение интеллектуальных прав наступает при наличии вины, определение которой зависит от их категории. Во всех случаях основания для освобождения от ответственности связаны с отсутствием личного вклада посредника в действия, способствующие появлению или распространению материала и знания о том, что этот материал противоправен. Отметим, что даже в отсутствие вины существует возможность предъявления к посредникам требований о пресечении нарушений интеллектуальных прав (п. 4 ст. 1253.1 ГК РФ).

В литературе высказывалось мнение о том, что ответственность посредника является субсидиарной по отношению к ответственности самого нарушителя14. Такая позиция неоднозначна, поскольку применение соответствующих мер гражданско-правовой ответственности к посреднику возможно при наличии у него вины, выразившейся в самостоятельных действиях либо по включению в процесс оборота информации, нарушающей права, либо по игнорированию обращений лица, права которого нарушены. Поэтому вина посредника связана с намеренностью либо действий, нарушающих права, либо бездействия по пресечению нарушения. С учетом этого ответственность посредников видится самостоятельной мерой, хотя и нередко связанной с осуществлением нарушения третьим лицом.

Отметим, что на практике встречается привлечение к солидарной ответственности как информационного посредника, так и лица, фактически нарушившего право15, что представляется верным.

Первая группа посредников освобождается от ответственности, если лицо не является инициатором передачи информации, не определяет получателя материала, не изменяет его при оказании услуг связи (кроме изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи), не знает и не должно был знать о том, что этот материал нарушает исключительные права. Как отмечает В.О. Калятин, «в общем случае простая передача сигнала в ходе текущей деятельности уже сама по себе будет указывать на отсутствие знания о наличии правовых проблем с передаваемым материалом»16. Критикуя критерий знания применительно к первой категории посредников, Е.А. Войниканис указывает: «Условие неприменимо к провайдерам передачи данных, так как, по аналогии с перевозчиками или почтальонами, они лишь передают информацию, исходящую от третьих лиц… не существует ситуаций, когда провайдер должен знать о содержании информации»17. Поэтому споры с первой категорией посредников и привлечение их к ответственности – довольно редкий случай на практике.

Вторая группа освобождается при том же отсутствии знания или очевидности знания посредника (он «не знал или не должен был знать») о нарушении интеллектуальных прав и при принятии им мер по его прекращению после получения заявления от правообладателя. При этом меры должны быть своевременными и достаточными для прекращения нарушения. В судебной практике встречается указание на то, что «своевременность, необходимость и достаточность принятия мер определяется судом с учетом обстоятельств конкретного дела»18. Специальных требований ни к заявлению (кроме письменной формы и указания в нем URL страницы или IP-адреса, где происходит нарушение), ни к срокам его рассмотрения, ни к перечню мер законодательство не содержит, однако имеет отсылочную норму о возможности регулирования этого вопроса.

В литературе встречались мнения об отсутствии значения личности отправившего такое заявление: «В любом случае информационный посредник должен совершить требуемые от него действия… В большинстве случаев для разумного участника оборота очевиден факт нарушения этого права, при том что правообладатель может так и не узнать о нарушении его прав в Интернете»19. Такая позиция представляется выходящей за рамки законодательства. Так, нормы подп. 2 п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ прямо указывают на заявление правообладателя, реакцией на которое должны следовать соответствующие меры. Безусловно, с учетом ст. 1250, 1252 и 1254 ГК РФ за защитой могут обращаться и иные лица: исключительные лицензиаты, организации по управлению правами, доверительные управляющие, их представители. Отличные от них субъекты не имеют полномочий защищать права третьих лиц: в отсутствие подтверждения права на объект, которое предположительно нарушено, или полномочий представителя, информационный посредник не имеет оснований рассматривать такие заявления. Кроме того, очевидность нарушения для одного лица не означает того же для другого, тем более, что не всегда лица, разместившие соответствующую информацию, делают это противозаконно. Далее отметим, что нередко правообладатель заинтересован в распространении своего произведения, выдавая разрешения тем или иным лицам, либо, зная об использовании своего объекта, намеренно игнорирует это.

Для третьей группы информационных посредников не конкретизированы основания наступления ответственности и освобождения от нее. В совокупности п. 5 и п. 1 ст. 1253.1 ГК РФ содержат лишь указание на наличие вины как необходимый фактор привлечения их к ответственности. Полагаем возможным согласиться с мнением А.И. Савельева: «С учетом близости процессов размещения и предоставления доступа к информации по общему правилу к ним могут применяться по аналогии закона те же положения, что и для информационных посредников, обеспечивающих размещение информации в сети Интернет»20. Действительно, организация доступа к информации гораздо ближе к ее размещению, чем организация ее передачи между пользователями. Тем более видится близкой аналогия с размещением информации, необходимой для получения материала. Фактически, и доступ к материалу (третья категория посредников) и размещение данных о его местонахождении (вторая категория) представляют собой указание на конкретный идентификатор адресного пространства (доменного имени или URL); сама информация, нарушающая интеллектуальные права, содержится уже внутри конкретизированного идентификатора. Кроме того, возможность привлечения к ответственности за размещение гиперссылок (какой бы спорной она не была) – общая черта и второй, и третьей группы посредников. Разница лишь в том, что для второй категории гиперссылки должны быть размещены пользователями услуг или ресурса посредника, а для третьей – самим посредником.

Отметим, что в нескольких делах суды, говоря о посредниках, предоставляющих доступ к материалу, ссылались на основания освобождения от ответственности для лиц, способствующих размещению материала (второй категории)21. Таким образом, выводы, сделанные об ответственности для второй группы посредников, будут применимы и к третьей.

В большинстве случаев соблюдение критерия знания возможно лишь при получении соответствующих сведений от лица, притом лица, наделенного соответствующими полномочиями. Информационным посредникам невозможно проверять каждый загружаемый их пользователями файл или размещаемую ими гиперссылку на «чистоту» соблюдения интеллектуальных прав.

Поэтому очевидность знания представляется весьма специфическим случаем на практике: можно представить не слишком реалистичные примеры информирования посредников самими нарушителями. Другой, не менее редкий случай иногда отмечается в судебной практике. Он был указан в одном из определений ВАС РФ, вменявшего обязанность судам проверять ряд факторов для привлечения посредника к ответственности, включая возможность «узнать (в том числе из широкого обсуждения в средствах массовой информации) об использовании его интернет-ресурса с нарушением исключительных прав других лиц»22.

Соответственно, в большинстве случаев знание о нарушении интеллектуальных прав будет определяться направлением правообладателем уведомления информационному посреднику. Основания наступления вины для этих категорий, таким образом, почти всегда будут вытекать одно из другого: информационный посредник должен принимать меры по пресечению нарушения интеллектуальных прав, постольку поскольку узнал о них от правообладателя, направившего уведомление об этом.

На практике взаимодействие между правообладателями и информационными посредниками осуществляется разными способами. Чем крупнее бизнес посредника, тем большее внимание уделяется вопросам охраны интеллектуальных прав. Одни сайты имеют специальные формы для отправки жалоб (иногда разделяя их по нарушениям на конкретные объекты), другие – адреса электронных почт. Взаимодействие, в большинстве случаев, осуществляется в пределах цифровой среды.

Требований к заявлению, кроме письменной формы и указания IP-адреса или URL с нарушением, подп. 2 п. 3 ст. 1253.1 не содержит. Поэтому можно, с одной стороны, отталкиваться от нормы 15.7 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»23, применяя ее по аналогии, с другой – руководствоваться необходимым минимумом, который нужен для подтверждения нарушения. Письма с информацией общего характера о том, что такое-то лицо – правообладатель, а на соответствующем сайте нарушаются его права, не могут конкретизировать нарушение и его место, в особенности на площадках с многомиллионной аудиторией. Поэтому можно предположить минимум обязательных сведений, которых будет достаточно для подтверждения как прав, так и нарушений:

-

сведения об объекте интеллектуальной собственности с подтверждением прав на них24 (последнее – при необходимости);

-

сведения о лице, обратившемся к посреднику, с подтверждением при необходимости полномочий;

-

сведения о месте нарушения интеллектуального права: указания URL, на которых находится объект, или URL самого объекта. Хотя и в нормах ФЗ «Об информации…», и в подп. 2 п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ возможно указание IP-адреса, видится лучшим указывать URL с нарушением, поскольку один IP-адрес может быть связан с несколькими доменными именами, каждое из которых может иметь сотни или тысячи URL.

Вывод о необходимости представления детализированных, а не общих сведений о нарушении, был сделан в одном из дел: «АлиЭкспресс Сингапур может считаться осведомленным (знающим) о конкретном факте нарушения только после сообщения ему об этом… он должен обладать достаточной информацией (включая информацию, позволяющую установить статус правообладателя и спорный объект, а также информацию, позволяющую обнаружить конкретный факт нарушения). Претензии, направленные в адрес АлиЭкспресс Сингапур, не содержали сведений, позволяющих идентифицировать заявителя как правообладателя спорных объектов, а также информацию, позволяющую обнаружить конкретный факт нарушения, что исключает гражданско-правовую ответственность АлиЭкспресс Сингапур по смыслу статьи 1253.1»25.

Безусловно, разовое удаление материалов одного правообладателя не наделяет информационного посредника обязанностями по мониторингу их дальнейшего появления. Судебная практика содержит похожие выводы26. Равным образом и рассмотрение посредником претензии не должно выходить за рамки указанных в обращении ссылок. Тем не менее иногда посредники могут, видя аналогичные действия того же или других нарушителей и зная об отсутствии разрешения правообладателя, удалять отдельные материалы по своей инициативе.

Отметим, что и сроки взаимодействия между посредниками и правообладателями едва ли должны быть регламентированы ввиду как специфики разных информационных посредников, так и отдельных объектов интеллектуальной собственности. Претензия о массовых продажах контрафактного товара, например, пятидесятью продавцами из разных стран в рамках одного маркетплейса, может рассматриваться дольше, нежели претензия о копировании одного видео или его части на видеохостинге.

Некоторые сервисы внедряют программное обеспечение, позволяющее пресекать нарушения интеллектуальных прав их пользователями. Так, крупнейший видеохостинг мира youtube.com ввел цифровую систему идентификации загруженного пользователями контента «ContentID». В этой системе хранятся образцы контента – «цифровые отпечатки», полученные от правообладателей. Все новые видеофайлы, загруженные на сайт, предварительно сравниваются с ними, и при обнаружении использования объекта, хранящегося в системе, его правообладатель получает уведомление: при желании он имеет возможность заблокировать такое видео27.

Внедрение подобных программ – исключительно инициатива соответствующих организаций. Повсеместная установка такого обеспечения едва ли возможна, тем более в отсутствие законодательных требований. Поэтому инициатива не должна превращаться в повсеместную обязанность, а наличие программного обеспечения не должно повлечь за собой работы по мониторингу нарушений третьих лиц. Так, в одном из дел суд указал, что наличие у маркетплейса Wildberries «технического механизма блокировки неправомерного размещения товарных знаков…не имеет правового значения, поскольку действующее законодательство не предусматривает возможность возложения на информационного посредника обязанности по мониторингу неправомерного использования товарных знаков третьих лиц»28.

Нельзя не отметить и минусы механизма взаимодействия между правообладателями и посредниками. Так, последние фактически должны выполнять роль судебного органа, выявляя наличие или отсутствие нарушений интеллектуальных прав. На практике после получения заявления от правообладателя посредник действует по-разному:

-

самостоятельно проверяет изложенные в нем доводы, после чего удовлетворяет, отказывает или запрашивает дополнительную информацию для вынесения решения;

-

перенаправляет заявление лицу, разместившему спорный контент (при наличии такой возможности) с указанием удовлетворить требования по его удалению или представить возражения; при наличии мотивированных возражений правообладателю отказывается в удовлетворении требований;

-

не проверят доводы и автоматически удаляет контент либо соответствующий интернет-идентификатор.

Во всех случаях есть риск удаления материала, фактически не нарушающего чьи-либо права. Хороший пример приводит А.Г. Серго: «Во-первых, почти всегда утверждение о нарушении прав подменяется мнением правообладателя о таком нарушении. Во-вторых, подделка электронных копий документов и рассылка их с фиктивными претензиями все чаще используются в недобросовестной конкуренции непорядочными правообладателями»29. Актуальность примера подтверждается и позицией СИП в одном из дел о том, что нарушение для информационного посредника предполагается до тех пор, пока в судебном порядке не будет установлено иное30.

У многих посредников нет ни ресурсов, ни специалистов в сфере интеллектуальных прав для детальной обработки каждого нарушения. Крупные онлайн-ресурсы с миллионной посещаемостью не могут проверять все поступающие жалобы на наличие признаков злоупотребления.

Поэтому механизм предотвращения нарушений информационными посредниками имеет риск удаления добросовестного контента, влекущий убытки для его правообладателя. Известны случаи закрытия многих каналов на платформах видеохостинга, авторы которых получали доход с рекламы: закрытие, в частности, обусловливалось подачей (иногда – массовой) фиктивных жалоб со стороны конкурента31. Другим примером может быть удаление объявлений о продаже тех или иных товаров, которые, якобы, нарушают права на те или иные объекты интеллектуальной собственности – чаще всего, средства индивидуализации. Лицо, эти товары продающее (и вероятно, обладающее правами на собственные средства индивидуализации), лишится существенной части доходов, если его деятельность связана с продажей товаров посредством информационных посредников, в особенности, маркетплейсов.

Впрочем, все указанные случаи можно считать издержками механизма по оперативному реагированию на нарушения в Интернете. Отметим, что некоторые платформы используют оговорку о том, что при необоснованном обращении, повлекшем убытки для лица, в отношении которого платформа ввела санкции, обязательства по выплате убытков ложатся на лицо, направившее такое обращение.

Рассмотрим российскую практику привлечения и освобождения от ответственности информационных посредников и приведем некоторые позиции судебных органов.

В первую очередь отметим, что суды стараются разграничивать лиц, выполняющих функции информационных посредников, необходимые для «цифрового» оборота материала, от лиц, непосредственно его использующих.

Споры с информационными посредниками первой категории достаточно редки. Связано это с указанными выше исследователями особенностями передачи информации: как правило, посредники первой категории не знают о ее содержании, т.е. фактически не выходят за пределы функций простой передачи. Последнее исключает возможность нарушения интеллектуальных прав и привлечения их к ответственности.

Определение того, что сторона спора является информационным посредником, влечет проверку выполнения им условий для освобождения от ответственности. Так, в двух делах СИП посчитал обоснованным непривлечение к ответственности операторов связи, выполнивших требования по ограничению доступа к ресурсам, на которых производилось нарушение прав (нарушение было подтверждено рядом актом Мосгорсуда по каждому сайту)32. Примечателен вывод о том, обязательства ответчика (оператора связи) считались надлежаще исполненными, поскольку доступ к сайтам можно было получить только посредством использования VPN («наличием программного обеспечения и делегирования информации с серверов, которые не могут быть под контролем оператора связи»).

В другом деле апелляционный суд отменил решение в части привлечения оператора связи к ответственности. Суд первой инстанции ошибочно причислил его к хостинг-провайдеру, обязав запретить создание технических условий, способствующих использованию произведения правообладателя33.

Информационные посредники второй категории наиболее часто выступают стороной спора. Отметим, что абз. 1 п. 78 постановления Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 указал, что бремя доказывания того, что материал был размещен третьими лицам, возлагается на информационного посредника. В отсутствие таких доказательств действует презумпция самостоятельного использования лицом объекта интеллектуальной собственности, что исключает его отнесение к информационным посредникам.

Разграничение ответчиков на посредников второй категории и лиц, самостоятельно использующих чужие результаты интеллектуальной деятельности, во многом определяется степенью переработки контента. Существенная переработка «может свидетельствовать» о том, что лицо размещало свой материал; напротив, если изменения «носят незначительный характер, например, форматирование, сокращение объема, то владелец сайта может быть признан информационным посредником»34. Близкая позиция содержится и в абз. 2 п. п. 78 постановления Пленума от 23 апреля 2019 г. № 10: «Существенная переработка [размещаемого третьими лицами] материала и (или) получение… доходов [от неправомерного размещения материала] владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим» объекты интеллектуальной собственности.

Получение доходов от нарушения интеллектуальных прав может указывать на то, что лицо либо непосредственно участвовало в обороте материала, что исключило возможность его отнесения к категории посредника, либо знало о нарушении. При этом сам факт получения доходов за выполнение роли посредника не может служить основанием для привлечения его к ответственности: очевидно, что большинство платформ не работают бесплатно. Услуги хостинга всегда оказываются на возмездной основе, многие сайты (в том числе, социальные сети) имеют ряд платных услуг, включая рекламные. Приведем следующую позицию СИП: «Лишь обстоятельство получения информационным посредником вознаграждения за осуществление посреднической функции само по себе не свидетельствует о том, что данное лицо не может быть признано информационным посредником»35.

Поэтому значение имеют не доходы сами по себе, а доходы от нарушения. Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 1 ноября 2011 г. по делу № А40-75669/08-110-609 было указано на необходимость проверки судами ряда факторов, включая получение посредником прибыли «от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся его услугами», отсутствие программ, способствующих нарушению исключительных прав и т.д. Эта позиция достаточно популярна и в других судебных актах36.

В одном из дел было указано: «При разрешении вопроса о получении информационным посредником вознаграждения принципиальное значение имеет, было ли вознаграждение получено в результате нарушения интеллектуального права и знал ли информационный посредник о нарушении заранее»37.

Самостоятельное размещение материала (к которому относят существенную переработку контента, выкладываемого третьими лицами) администратором сайта, не может относить его к информационным посредникам; напротив, как было указано в одном из недавних актов, «в случае нарушения интеллектуальных прав он является непосредственным нарушителем»38. В этом деле СИП отменил акты нижестоящих инстанций в части признания информационным посредником администратора сайта, размещавшего у себя автоматически генерируемые из других источников новости. Суд указал: «Если… лицо копирует материалы с другого сайта и размещает их у себя на сайте, то даже при использовании для этой цели специальной программы данное лицо не подпадает под определение информационного посредника… поскольку… самостоятельно размещает там материалы, собранные его программой с других сайтов».

Такая позиция прямо связана с законодательными особенностями этой категории посредников, которые лишь способствуют размещению материала третьими лицами (или размещают его по их «указанию»: последнее, видимо, означает размещение материала после автоматизированной технической проверки, не связанной с проверкой на нарушения прав третьих лиц – например, на наличие в материале вирусов).

Определив, является ли лицо информационным посредником, суды руководствуются наличием у него знания о нарушении и реакции на отправленное заявление правообладателем. Нередко отмечается, что «при очевидном нарушении провайдер хостинга должен удалить неправомерно размещенный на сайте материал, а если отсутствует возможность удалить на сайте конкретный материал, нарушающий интеллектуальные права, то он должен полностью блокировать доступ к сайту при условии, что владелец сайта добровольно не удалил материал после получения претензии правообладателя или не предоставил доказательства правомерности размещения такого материала на сайте»39. Такие выводы можно применить и к правообладателям сайтов, которые могут либо самостоятельно удалить спорный контент, либо направить требование разместившему материал лицу.

Иногда суды неправильно квалифицируют лиц как не являющихся посредниками, что влечет наступление ответственности даже при должной реакции на обращение о нарушении.

Так, в известном деле, рассмотренном сравнительно недавно, правообладатель обратился с иском к стриминговой платформе goodgame.ru в связи с незаконным проведением трансляции двумя пользователями платформы. При этом ответчик самостоятельно не инициировал трансляцию, а, будучи информационным посредником, предоставлял возможность размещения соответствующего материала в Интернете. Спустя 9 минут после получения претензии от правообладателя обе трансляции были прекращены. Впоследствии записи стримов были удалены, а учетные записи пользователей, их разместивших, – заблокированы.

Первые три инстанции привлекли платформу к ответственности и взыскали с нее компенсацию за нарушение интеллектуальных прав. Верховный Суд РФ отменил эти акты и отправил дело на новое рассмотрение в связи с отсутствием оценки доводов о том, что «спорные материалы были выложены на сайте пользователями, а не самим обществом [ответчиком] и при обращении правообладателя общество заблокировало указанные материалы незамедлительно»40.

В ряде других дел суды не привлекали к ответственности информационных посредников, поскольку (i) спорный материал был размещен не ими, а пользователями их сервисов и (ii) материал был удален после получения обращения соответствующего лица. Такие выводы были сделаны применительно к сайтам различного содержания, дающим возможность пользователям самостоятельно загружать материалы. Среди них: сайты отеля41, образовательной платформы42, информационный портал о спорте43, маркетплейсы44, доска объявлений45, социальная сеть «ВКонтакте»46. Аналогичный вывод был сделан применительно к администратору и арендатору доменного имени (последний одновременно был владельцем сайта и оказывал услуги по размещению рекламных материалов третьего лица)47.

Реакция на обращения правообладателей, согласно законодательной формулировке, должна быть своевременной. При рассмотрении дел судьи руководствуются разумными сроками рассмотрения таких обращений. Так, в одном из дел истец направил бумажную претензию администратору социальной сети «ВКонтакте» объемом 80 стр., на каждой из которых содержалось порядка 120 ссылок со спорным контентом. При получении претензии по почте ответчик связался с истцом и попросил представить те же материалы в электронном виде. После их получения ссылки были оперативно удалены, что, по мнению суда, было добросовестной реакцией «в короткие сроки», исключившей привлечение к ответственности48.

Ненаправление обращения правообладателем до суда влечет невозможность применения мер гражданско-правовой ответственности к информационным посредникам: «Истец не обращался к ответчику с требованиями о защите исключительных прав на спорное произведение до обращения в суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер и с исковым заявлением. При таких обстоятельствах отсутствуют правовые основания для привлечения ответчика, как провайдера хостинга сайта, к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания денежной компенсации»49.

Таким образом, отсутствие непосредственной роли посредника в обороте спорного материала, незнание им о нарушении и принятие мер по его устранению после получения соответствующего обращения исключают привлечение к ответственности.

Напротив, отсутствие реакции на сведения о нарушении или необоснованный отказ в его устранении повлекут за собой ответственность. Приведем примеры.

В одном из дел суд привлек к ответственности хостинг-провайдера, который не предпринял мер по удалению содержимого на одном из сайтов, правообладателю которого оказывал услуги хостинга. Одним из доводов посредника о неудовлетворений требований стало непредставление истцом документов, подтверждающих наличие у него исключительных авторских прав, возникающих при создании произведения50. В другом подобном деле ВС РФ оставил в силе нижестоящие акты, поскольку хостинг-провайдер мог и обязан был «применить свои полномочия по ограничению прав заказчика на пользование услугами провайдера в случае выявления факта нарушения исключительных прав, оказать содействие правообладателю в установлении личности нарушителя»51.

Необоснованный отказ в удовлетворении требований правообладателей стал основанием для привлечения к ответственности лиц и в других делах52.

Встречаются и противоречивые решения. В одном деле были сделаны противоположные выводы в отношении двух лиц, осуществлявших одинаковую деятельность посредством Интернета – рекламу и продажу билетов на концерт.

Ответчики – администраторы сервисов ekb.kassir.ru и «Яндекс.Афиша» – были привлечены к ответственности апелляционным судом, который посчитал их не относимыми к информационным посредникам53. СИП отправил дело на новое рассмотрение, посчитав посредником лишь второго ответчика. Неотнесение первого (ekb.kassir.ru) к таковым не было обосновано, однако постановление содержит указание, что он, «являясь профессиональным участником гражданского оборота, осуществляющим деятельность сервиса по продаже билетов на концерты, по рекламе культурных мероприятий, должен был осуществить проверку загружаемых им изображений и информации на предмет соблюдения исключительных прав иных лиц». При этом другой ответчик, такой же профессиональный участник оборота, при осуществлении им аналогичного вида деятельности – продаже билетов и проведении рекламы с использованием товарного знака истца, – такой обязанностью наделен не был54.

При новом рассмотрении суды сохранили эту позицию. Примечательно, что апелляционная инстанция указала на отсутствие «доказательств того, что размещение в сервисе "Яндекс.Афиша" информации о концерте и предложения к продаже билетов в данном случае осуществлено именно [третьим лицом]»55.

Таким образом, при сходных обстоятельствах и осуществлении аналогичной деятельности один сервис был отнесен к информационным посредникам, а другой – нет.

Споры с информационными посредниками третьей категории редко встречаются на практике. Во многом это связано с тем, что законодательство отнесло к ним фактически любых лиц, размещающих на своих ресурсах гиперссылки. Безусловно, правообладателям выгоднее бороться не с ссылкой на материал, нарушающий права, а с самим материалом.

Тем не менее, если речь идет не о простой гиперссылке, а о рекламе, которая создается самим посредником, имеет смысл обращаться не только к рекламодателю, но и рекламораспространителю.

Представляется релевантным дело, в котором суды отнесли деятельность по размещению контекстной рекламы ко второй категории информационных посредников. Суды посчитали виновным ООО «Яндекс.Директ» за использование третьим лицом чужих товарных знаков в контекстной рекламе56. Это дело интересно тем, что после направления письма от правообладателя ответчик приостановил выдачу рекламы, однако, получив гарантийное письмо от контрагента, товары которого рекламировал, восстановил спорное объявление.

Суд отклонил довод ответчика о том, что оно не полномочно рассматривать подобные спорные ситуации, и сделал следующий вывод: «Нарушение прав считается предположительным до тех пор, пока иное не будет установлено в судебном порядке… не являясь органом, наделенным компетенцией по рассмотрению и разрешению споров о праве между третьими лицами, в отсутствие соответствующего решения судебной инстанции общество "Яндекс" заняло позицию одной из сторон».

Суд отклонил довод ответчика о том, что оно не полномочно рассматривать подобные спорные ситуации, и сделал следующий вывод: «Нарушение прав считается предположительным до тех пор, пока иное не будет установлено в судебном порядке… не являясь органом, наделенным компетенцией по рассмотрению и разрешению споров о праве между третьими лицами, в отсутствие соответствующего решения судебной инстанции общество "Яндекс" заняло позицию одной из сторон».

Таким образом, «Яндекс.Директ» выступал в роли информационного посредника, предоставляющего доступ к соответствующему материалу, создавая рекламу с гиперссылкой на сайт, нарушающий интеллектуальные права. Поскольку нарушение производилось не в рамках сервисов Яндекса, а на самостоятельном интернет-ресурсе, то и посредническая деятельность (в соответствии с нынешним законодательством) может быть связана лишь с предоставлением доступа к этому ресурсу.

Вместе с тем использование товарного знака в самой интернет-рекламе (имевшее место и в рассматриваемом деле) вряд ли может относить лицо, оказывающее услуги по размещению рекламы, к информационным посредникам второй категории. Контекстная реклама без гиперссылки будет простым сочетанием текста и изображения, не имеющим достаточной информации о товаре, его производителе, и т.д.; она не будет вести на сайт, где производится фактическое нарушение, поэтому в отрыве от самого ресурса не будет образовывать самостоятельное использование товарного знака. Соответственно, это изображение само по себе едва ли будет нарушать чьи-то права, в отличие от использования его для перехода на сайт, где нарушение производится57.

Поэтому лицо, создающее по заказам контекстную рекламу, не может выступать информационным посредником, «предоставляющим возможность размещения материала… третьим лицом или по его указанию», поскольку материал, фактически нарушающий права, размещается не в рекламе, а на стороннем ресурсе. Реклама в данном случае – средство перехода к нарушению.

В качестве другого практического примера Л.А. Новоселова приводит дело, в котором незнание ответчиком «о незаконности распространения информации» послужило основанием для вывода о том, что «осуществление с помощью сайта Tracksflow.com поиска музыки не является нарушением исключительных прав правообладателя»58.

Недавняя практика может увеличить число случаев рассмотрения дел, связанных с такой категорией информационных посредников. Приведенные в первом разделе статьи примеры были не самым частым случаем указания судов на то, что размещение гиперссылок относит лицо к информационному посреднику. Однако в одном из дел был сделан важный вывод о том, что относимость лица к информационному посреднику третьей категории зависит от восприятия материала посетителями сайта: если он воспринимается «как часть просматриваемой интернет-страницы на сайте и исходящий от лица, разместившего ссылку, то в таком случае можно признать, что лицо, размещающее ссылку, заимствует (присваивает) чужой материал. В этом случае лицо не выполняет функцию информационного посредника, а является лицом, использующим чужой материал, – непосредственным нарушителем»59.

Таким образом, по аналогии с посредниками, предоставляющими возможность размещения материала другим лицам, для отнесения лица к информационным посредникам третьей категории существенным критерием будет степень его вовлеченности в оборот материала. Существенная переработка материала в судебной практике эквивалентна его самостоятельному размещению; размещение же гиперссылки в таком виде, что она воспринимается как самостоятельный материал, эквивалентна самостоятельному использованию соответствующего контента.

Подводя итог исследованию, укажем, что привлечение лиц к ответственности за нарушение норм ст. 1253.1 ГК РФ связано, в большей степени, с информационными посредниками, способствующими размещению материала третьими лицами. Привлечение происходит в двух случаях: когда лицо ошибочно или намеренно относит себя к информационному посреднику, не являясь им, и самостоятельно размещает спорную информацию (в этом случае нормы статьи не применяются), или когда не выполняет установленные требования, в частности, не удаляет такую информацию после получения надлежащего обращения правообладателя.

Практика свидетельствует о проверке судьями соответствия того или иного участника спора критериям информационных посредников. Самостоятельное введение спорной информации в оборот, ее существенная переработка или размещение гиперссылки в виде такой интеграции на ресурс, что она считается его частью, а не адресом другого ресурса, указывает на то, что лицо не является посредником, а самостоятельно использует соответствующий результат интеллектуальной деятельности.

При проверке действий посредников на обращения правообладателей судьи руководствуются разумными сроками, которые могут зависеть как от способа отправки обращения, так и количества спорного контента.

Примечателен и вывод о презумпции нарушения для посредника: в условиях возможного злоупотребления правообладателями он видится спорным. Хотя посредники должны руководствоваться презумпцией добросовестности, при очевидных случаях отсутствия нарушения (например, полного несовпадения произведения) или при обращении неуполномоченного лица такие обращения могут не удовлетворяться.

Споры с первой и третьей категорией посредников достаточно редки. Для первой категории это связано с тем, что посредники этого типа фактически не вмешиваются в процесс передачи информации, и, как правило, не знают о ее содержимом. Для третьей категории – потому, что трата правообладателями ресурсов на борьбу с гиперссылками представляется не самым эффективным решением; при удалении самого спорного материала пропадет и необходимость удаления ссылок на него.