Для цитирования:

Витко В.С. Комментарий правовых подходов, сформированных Судом по интеллектуальным правам по вопросам производных произведений // Журнал Суда по интеллектуальным правам. Сентябрь 2023. Вып. 3 (41). С. 44-59.
DOI: 10.58741/23134852_2023_3_5

Vitko V.S. Commentary on the legal approaches formed by the Intellectual Property Rights Court on derivative works // Zhurnal Suda po intellektual'nym pravam. September 2023. 3 (41). Pp. 44-59. (In Russ.).
DOI: 10.58741/23134852_2023_3_5

Поводом для продолжения исследования природы производных произведений2 послужили правовые вопросы и правовые позиции, выявленные Судом по интеллектуальным правам при анализе судебной практики по применению норм о производных произведениях и предложенные для обсуждения на заседании Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам в июне 2023 г.

Один из таких вопросов сформулирован следующим образом: «Можно ли признать производным произведение, в которое включено другое произведение (его творческие части) без каких-либо изменений (например, включение музыки, персонажа в аудиовизуальное произведение)? Может ли включение части произведения без изменения в другое произведение носить творческий характер?».

При этом Суд по интеллектуальным правам представил два подхода к квалификации результатов интеллектуальной деятельности в качестве производных произведений, сформированные в судебной практике.

С одной стороны, переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего (абзац четвертый п. 87 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление Пленума № 10). Можно предположить, что для признания произведения производным не требуется внесение изменений в изначальное произведение, соответственно, простое включение произведения в состав другого может приводить к созданию производного произведения.

С другой стороны, производные произведения – это произведения, представляющие собой переработку другого произведения (подп. 1 п. 2 ст. 1259 ГК РФ). При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т. п.) (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Из указанных примеров следует, что для создания производного произведения в существующее произведение вносятся творческие изменения. В практике также встречается позиция, заключающаяся в том, что для создания производного произведения (переработки) требуется внесение изменений в изначальное произведение (постановление Суда по интеллектуальным правам от 30 октября 2020 г. по делу № А40-150262/2019). При этом такие изменения должны являться результатом творческого труда (постановление Суда по интеллектуальным правам от 15 декабря 2022 г. по делу № А40-100965/2021).

Проанализируем представленные выше подходы к установлению юридической природы производных произведений.

Первый подход, основывающийся на правовой позиции Верховного Суда РФ о том, что «переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего» (п. 87 постановления Пленума № 10)3, предполагает, что «для признания произведения производным не требуется внесение изменений в изначальное произведение, соответственно, простое включение произведения в состав другого может приводить к созданию производного произведения».

Такую позицию, как нам кажется, достаточно сложно поддержать. Во-первых, если согласиться с ней, тогда необходимо признать, что творческим трудом переработчика в смысле ст. 1257 ГК РФ является труд по воспроизведению произведения, осуществляемый физическим по характеру трудом. Едва ли серьезно можно говорить о том, что механическое копирование произведения или его части является творчеством в понимании авторского права. Ведь в таком случае переработка, подразумеваемая законом как творческий процесс, будет сведена к простому копированию другого произведения. При этом мы не отрицаем, что первоначальное (оригинальное) произведение может быть воспроизведено в производном in extenso. Напрасно некоторые исследователи полагают, что «в переработке в любом случае используются не все элементы оригинального произведения»4. Однако первоначальное произведение воспроизводится не как целое, а как совокупность определённых частей, служащих передаче замысла автора оригинального произведения. Во-вторых, по установлению закона автору производного произведения принадлежат авторские права на осуществленную переработку другого (оригинального) произведения (п.1 ст. 1260 ГК РФ), т. е. только на форму произведения, созданную собственным трудом автора производного произведения. Оставляя пока в стороне вопрос содержания понятия «переработка», на основе общего правила ст. 1257 ГК РФ можно заключить, что переработка осуществляется творческим трудом. На это, к примеру, указывает В.И. Серебровский: «Необходимым элементом в создании путем переработки нового произведения должен быть элемент творчества»5.

Из сказанного, ясно видно, что включение (воспроизведение) оригинального произведения в состав другого, создаваемого творческим трудом переработчика, едва ли может быть признано переработкой, являющейся по смыслу статей 1257, 1259, 1260, 1270 ГК РФ творческим актом, и поэтому создаваемое таким способом произведение не может быть признано производным. Полагаем, что перед нами заурядный случай незаконного воспроизведения чужого произведения под прикрытием создания производного произведения. Не лишним будет заметить, что согласно сформированной в судебной доктрине правовой позиции, по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи объектом авторского права (произведением) является только тот результат, который создан творческим трудом» (п. 80 постановления Пленума № 10).

Подчеркнем, что полученный нами вывод зиждется лишь на характере труда по созданию произведения (ст. 1257 ГК РФ), без раскрытия содержания понятия «переработка произведения» как определяющей черты производного произведения.

Нам могут, конечно, возразить тем, что первоначальное произведение включается в состав другого, создаваемого творческим трудом переработчика, и поэтому нельзя утверждать, что творческий вклад отсутствует. Однако нужно принять во внимание то, что этот труд представляет собой творческий вклад в собственное (независимое) произведение, а не в производное.

Таким образом, включение (воспроизведение) существующего произведения без каких-либо изменений в состав другого, в отсутствие творческого труда по изменению формы первоначального произведения, не является переработкой произведения и поэтому не может приводить к созданию производного произведения. Воспроизведение является использованием существующего произведения, а не созданием нового самостоятельного произведения в смысле ст. 1257 ГК РФ6.

Вместе с тем некоторые исследователи держатся представленного Судом по интеллектуальным правам подхода. Так, например, А.С. Ворожевич, разбирая вопрос о том, почему правообладатель оригинального произведения может контролировать использование производного произведения, в частности, перевода, пишет, что «перевод представляет собой замену внешней формы при сохранении внутренней, но «возможна и ситуация, при которой в производном произведении будут присутствовать и элементы внешней формы оригинального произведения. Представим, что в рекламном плакате была использована картина известного современного художника. Автор рекламного плаката заменил фон картины, пририсовал изображенным на ней людям в руки рекламируемый товар»7.

На наш взгляд, в производном произведении всегда используется другое, уже существующее (оригинальное) произведение (или его части), поэтому утверждение о том, что в производном произведении лишь возможно наличие элементов внешней формы другого произведения, нам кажется не более чем досадной неточностью. При этом предложенный ученым пример не видится удачным, поскольку едва ли можно согласиться с тем, что дополнение существующего произведения живописи, например, картины Э. Мунка «Крик» изображением мешка картошки, составит производное произведение. Причина в том, что «в таком случае есть некоторый элемент новизны, но нет элемента творчества, а потому и не возникает самостоятельного объекта авторского права»8.

Другой подход, основывающийся на совокупности известных правил:

1)

производные произведения – это произведения, представляющие собой переработку другого произведения (подп. 1 п. 2 ст. 1259 ГК РФ);

2)

переработкой произведения является создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.) (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), состоит в том, что для создания производного произведения в существующее произведение вносятся творческие изменения9.

Разберем предложенный критерий производного произведения - уь«изменение оригинального произведения творческим трудом».

Начнем с того, что такой признак предлагался в доктрине права интеллектуальной собственности. Так, например, по мнению Э.П. Гаврилова, переработкой являются такие случаи, «когда произведение видоизменяется, когда его форма частично заменяется другими элементами»10. Прежде В.О. Калятин высказывал суждение, что переработка - это «частичное преобразование» произведения11. М.А. Рожкова пишет, что поименованные в ГК РФ способы переделки предполагают изменения формы произведения12. Следует сказать, что на такой точке зрения стоит целый ряд исследователей13. Такое понимание содержания переработки неизменно встречается в судебной практике. Так, по одному делу суд кассационной инстанции указал, что «при переработке произведение видоизменяется, когда его форма частично заменяется другими элементами. Но при этом само произведение, взятое в оригинальной, первоначальной форме, используется, остается узнаваемым»14.

Таким образом, судебная практика и ряд ученых достаточно общим мнением сводят переработку к изменению оригинального произведения, состоящим в замене элементов (фрагментов) оригинального произведения частями, созданными творческим трудом переработчика.

Что смущает в таком понимании переделки? Переработке, как правило, подлежат лучшие по художественному (научному) достоинству произведения. Из этого закономерно возникает вопрос: зачем вносить изменения в оригинальное произведение, при том, что его форма, в общем случае, упрощается и тем самым творчество автора оригинального произведения лишается индивидуальных особенностей. Думается, вряд ли автор согласится на переделку созданного им произведения, влекущей снижение достоинства произведения или искажение авторского замысла.

Так, к примеру, замена одной или нескольких строк стихотворения (скорее, кажется, мелодии звуков) В. Хлебникова «Бобэоби пелись губы…», которым выражены эмоции от увиденного на выставке портрета: «Бобэоби пелись губы, / Вээоми пелись взоры, / Пиээо пелись брови, / Лиэээй - пелся облик, / Гзи-гзи-гзэо пелась цепь. / Так на холсте каких-то соответствий / Вне протяжения жило Лицо» (1908-1909), скорее всего приведет к искажению созданного поэтом образа Лица «чуждыми практической речи звукосочетаниями» (Р.О. Якобсон), а не созданию производного произведения.

Таким образом, переделку произведения едва ли следует сводить к изменению другого (оригинального) произведения (или его частей) путем замещения частями, созданными творческим трудом переработчика.

Стоит заметить, что если под переработкой понимать изменение другого произведения, то предельный случай переработки - полное изменение всех творческих элементов первоначального произведения, приведет к созданию самостоятельного (независимого) произведения. Кроме того, против сведения переработки к изменению другого произведения можно указать на правило п. 1 ст. 1266 ГК РФ, согласно которому не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения). При этом, конечно, мы не утверждаем, что существующее произведение не может быть переработано в силу права неприкосновенности.

На наш взгляд, исходя из значения слова изменить - «сделать иным»15, под переработкой следует понимать создание другого произведения16. Занимая позицию, согласно которой авторское право охраняет созданную творческим трудом форму произведения (форму изложения законченной мысли17), мы полагаем, что переработка - если ее определять как авторско-правовую категорию в смысле ст. 1257 ГК РФ - это не изменение другого существующего (оригинального) произведения, а создание собственным творческим трудом нового произведения с использованием другого существующего произведения (или его частей) путем воспроизведения или публичного исполнения. Как метко заметил В.Я. Ионас, переработчик «заимствует и творит одновременно»18.

Сформированный подход согласуется с правилом п. 3 ст. 2 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. (далее – Бернская конвенция), согласно которому переделки литературного или художественного произведения охраняются наравне с оригинальными произведениями, поскольку являются результатами творческого труда19. При этом, как правило, использованию (воспроизведению) подлежат такие части оригинального произведения, которые служат передаче авторского замысла (идеи). Вполне можно согласиться с тем, что при переработке используются «существенные, основные элементы исходного произведения»20. Итак, переработка - это не новые заплатки на старом платье, а новый наряд на свой покрой.

Следует сказать, что ряд цивилистов придерживается схожего подхода, указывая в качестве отличительной черты производного произведения на заимствование существенных (охраняемых) элементов чужого произведения. Так, В.Я. Ионас определял зависимое (производное) произведение как «произведения литературы, искусства или науки, автор которого, заимствуя частично или полностью существенные элементы из чужого произведения, проявляет при этом собственное творчество»21. Схожее определение предлагает А.П. Сергеев: производные (зависимые) произведения - это произведения, «при создании которых частично заимствуются охраняемые элементы чужого произведения» при условии их творческой самостоятельности22. На такой же точке зрения стоит и Э.П. Гаврилов, который в работе 1984 г. указывает, что «характерный признак переработки - заимствование определенных элементов формы (язык, художественные образы, последовательность изложения материала) из ранее существовавшего произведения»23. Вместе тем некоторые исследователи считают, что производные произведения могут включать охраняемые элементы ранее появившихся произведений24.

Можно, кажется, утверждать, что такой подход господствует в российской судебной практике. Так, по одному делу Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ сформулировала правовую позицию, согласно которой новая программа является переработкой исходной в случае использования путем воспроизведения кода исходной программы25. По целому ряду дел суды первой инстанции заняли позицию, схожую с изложенной позицией высшей судебной инстанции. Так, по одному спору суд указал, что при создании производного произведения происходит определенное заимствование элементов оригинального произведения, но при этом производное произведение воплощается в иной внешней форме, что придает ему творческую самостоятельность26. По другому делу суд заключил, что переработкой является заимствование элементов оригинального произведения в производном произведении, с добавлением к ним частей, созданных переработчиком27.

Как видим, наряду с творческим характером труда28, необходимым признаком производного произведения выдвигается заимствование (воспроизведение) существенных (охраняемых) элементов чужого произведения. В этом мнении кажется неточным указание на переработку чужого произведение29. В силу п. 1 ст. 1270 ГК РФ исключительное право использовать произведение, в том числе путем переработки, принадлежит автору произведения или иному правообладателю, поэтому создателем производного может быть автор первоначального (оригинального) произведения30. При этом автор произведения может быть нарушителем права на переработку, когда он не является правообладателем произведения. Так, по одному делу суд пришел к выводу о неправомерном использовании автором собственного произведения изобразительного искусства - картины «Пулково не принимает» (2008 г.), имущественные права на которое, в том числе право на переработку, принадлежат другому лицу31.

Поддерживая анализируемый признак производного произведения, полагаем, что он требует уточнения. На наш взгляд, вместо терминов «существенные», «специфические», «охраняемые» элементы (фрагменты) произведения, следует использовать понятие «часть произведения, созданная творческим трудом», включающее в себя: часть произведения в смысле п. 7 ст. 1259 ГК РФ (название, персонажи и др.), а также результаты творческого труда, неохраняемые авторским правом в силу подп. 1-3 п. 6 ст. 1259, ст. 1282 ГК РФ. Ведь «обычные», нетворческие элементы, переработчик может создать и сам, поэтому ему нет необходимости воспроизводить такие элементы оригинального произведения. Исходя из этого, совпадение нетворческих элементов не является признаком переработки, поскольку свидетельствует не об использовании (воспроизведении) другого (оригинального) произведения, а о параллельном, точнее, кажется, независимом (идентичном) создании фрагментов, неохраняемых авторским правом.

В пользу этого вывода можно привести следующий пример: «Представим себе объект авторских прав – игрушка плюшевый медведь. У таких игрушек примерно одинаковый силуэт, округлая форма ушей, небольшой хвост, четыре лапы (обусловленная сходством с животным медведь, встречающимся в природе). При этом у большинства из реализуемых на рынке игрушек на шее повязан бант. Совпадение перечисленных элементов не образует переработки. Для признания факта нарушения необходимо, чтобы ответчик повторил какие-то специфические черты – например, заплатки, голубой нос, светло-серую расцветку»32.

Такой подход находит поддержку в судебной практике. Так, по одному спору суд пришел к выводу о том, что в случае переработки возникает новый объект охраны, но сохраняющий в существенной части элементы формы исходного произведения33.

Таким образом, необходимый признак производного произведения - использование другого (оригинального) произведения (или его частей) путем воспроизведения или публичного исполнения34. Воспроизведение с незначительными изменениями формы оригинального произведения также подпадает под этот критерий.

Однако одного этого признака недостаточно для характеристики понятия производного произведения, поскольку он не позволяет отграничить производные произведения от схожих типов произведений, например, произведений в жанре пародии, карикатуры (п. 4 ст. 1274 ГК РФ), а также от свободного использования произведений путем цитирования и иллюстрирования (п. 1ст. 1274 ГК РФ). К примеру, воспроизведение охраняемых частей произведения для передачи мысли, при соблюдении правил п. 1 ст. 1274 ГК РФ, будет являться цитированием, а не созданием производного произведения. Подчеркнем, предложенный признак не является самостоятельным в том смысле, что сам по себе (отдельно) не составляет отличительную черту производного произведения, поскольку воспроизведение другого произведена (или его частей) не является созданием произведения в смысле ст. 1257, 1270 ГК РФ. По этой причине не вполне справедливо утверждать, что «если в объекте нарушителя повторено преобладающее большинство признаков оригинала, то можно сделать вывод о переработке»35.

Создание производного произведения осуществляется теми же знаками - средствами изложения мысли (словами, звуками, линиями, цветом и т. д.), поэтому оригинальное и производное произведения всегда являются произведениями одного и того же вида (литературы, изобразительного искусства, музыки и т. д.). Исходя из этого, мы склоняется к признанию признаком производного произведения неизменность вида формы (словесной, изобразительной, музыкальной и др.), которой излагается идея (замысел) производного произведения.

Так, на пьесу Генрика Ибсена «Пер Гюнт» (1867), сложную по идее драму о самоопределении и реализации человеческой личности, композитор Эдвард Григ, по просьбе самого Ибсена, написал симфоническую сюиту36 «Пер Гюнт» (1874)37. Музыкальное произведение должно было иллюстрировать отдельные моменты действия, а также частично заменять его в тех случаях, когда для постановки писатель делал большие купюры в драме, в частности, почти целиком выпущенное четвертое действие. По нашему мнению, нет оснований квалифицировать сюиту в качестве производного произведения, поскольку в ней была использована только лишь идея, но не форма (словесная) оригинального произведения - пьесы Ибсена «Пер Гюнт». Поэтому хотя бы сюита и является воплощением чужого замысла, однако исходя из своей формы (музыкальной) является оригинальным музыкальным произведением.

Другой пример. Французский художник Жорж Антуан Рошгросс написал картину «Рыцарь цветов» (1894) по идее и сюжету оперы Рихарда Вагнера «Парсифаль» (1882)38. На ней изображен момент, когда главный герой, рыцарь короля Артура по имени Парсифаль, идет к замку злого волшебника Клингзора, чтобы убить его. Перед Парсифалем возникает заколдованный сад с прекрасными девами-цветами, которые пытаются очаровать рыцаря и сбить его с пути39. По объяснению самого Рошгросса, он хотел изобразить мысль о том, что человек не поддается соблазнам и искушению, когда одержим идеалом. Поскольку Рошгросс при создании картины заимствовал только идею и сюжет (второго действия) оперы, она является самостоятельным оригинальным произведением.

Или возьмем, к примеру, известное описание внешности поэта Ивана Николаевича Понырева, пишущего под псевдонимом Бездомный, из романа «Мастер и Маргарита» М.А. Булгакова: «Плечистый, рыжеватый, вихрастый молодой человек в заломленной на затылок клетчатой кепке - был в ковбойке, жеваных белых брюках и черных тапочках». Если, строго следуя этому описанию, художник изобразит героя романа линиями, цветом и т. д., - в изобразительной форме, разве это будет производное произведение? Нет, самостоятельное произведение, поскольку, во-первых, характерные черты внешности действующего лица выражены без использования формы (словесной), которой автором романа передана идея этого действующего лица, во-вторых, в другой форме - изобразительной40.

Так, Н.В. Щербак, по нашему мнению, совершенно права, когда говорит, что «автор литературного персонажа не может считать свои права нарушенными, если на основе его литературного произведения будут созданы художественный персонаж, рисунок, картина, иллюстрация или сценический образ в спектакле либо в фильме, поскольку сферы их деятельности не совпадают»41. При этом, к сожалению, приведенный ученым довод - различие сфер деятельности, носит слишком общий характер и поэтому трудно угадать его точный смысл. Ранее В.И. Серебровский высказывал мысль о том, что не является нарушением авторского права переделки произведения из одной художественной формы в другую, например, использование картины для создания скульптуры, поскольку «дело идет о создании нового произведения, относящегося к другому роду искусства, для которого характерны совершенно иные способы и техника работы (для живописи - изображение предметов на поверхности красками, для скульптуры - изображение людей, предметов из различных материалов: глины, мрамора, металла и т. д., путем лепки, высекания, вырезания и т. д.). В таких случаях всегда имеет место наличие элементов творчества, в результате чего возникает самостоятельное произведение»42.

При этом, кажется, едва ли можно согласиться с мнением, согласно которому в результате действий иллюстратора по визуализации образа персонажа как совокупности описаний действующего лица создается не новый самостоятельный персонаж, а всегда производное произведение, поскольку иллюстраторы не создают, а «воссоздают уже созданный автором литературного произведения образ персонажа»43.

Не лишним будет заметить, что при переработке не всегда меняется жанр (род искусства) первоначального произведения44, что наглядно проявляется при переводе. Поскольку переделка может приводить к изменению жанра произведения, поэтому можно сказать, что переработка является своего рода жанровым переводом. К примеру, инсценировка прозаического произведения (рассказа, новеллы, повести, романа и т.д.)45 по своей жанровой природе является драмой. Таким образом, принадлежность оригинального и производного произведений к различным родам (жанрам) искусства, не является специальным критерием производного произведения.

Третий отличительный признак производного произведения - изложение (передача) идеи (замысла) другого (оригинального) произведения46. По этой причине, как можно точное следование авторскому замыслу, первоначальной мысли, с сохранением сюжета (сюжетной линии), персонажей оригинального произведения, является необходимым условием создания производного произведения. Исходя из этого, переработчик воплощает не произвольно взятую (возникшую) идею, а непременно замысел автора оригинального произведения, к тому же как можно точнее и выразительнее. Заметим, что приведенные выше определения производного произведения (В.Я. Ионаса, А.П. Сергеева и др.) не содержат указания на необходимость воплощения в производном произведении идеи (замысла) оригинального произведения. Однако В.Я. Ионас, рассуждая о переработке литературных произведений, отмечает, что при переработке «появляется существенно новая внешняя форма произведения, в которой перед нами предстают идейное и образное содержание оригинала»47 (курсив мой. - В.В.), т. е. что при переработке идейное содержание оригинала сохраняется. Поэтому в отношении создания производного произведения его автор не может, полагаем, сказать: «Я беру оригинальное произведение и изменяю по-своему»48.

С учетом правила п. 5 ст. 1259 ГК РФ, можно утверждать, что идея составляет признак производного произведения. Поэтому, вспоминая фразу К. Малевича «груша, написанная синей краской, требует ответа, почему она синяя», подчеркнем, что не сама по себе идея объявляется нами признаком зависимого произведения, а изложение идеи другого (оригинального) произведения в собственной форме. Так, например, по одному спору суд, указав на то, что общим в изображениях скейтбордов является идея изображения перевернутого скейтборда, развернутого по диагонали, но при этом характер стилизации, особенности формы, соответствующие элементы декоративного оформления скейтборда различны, не признал изображение ответчика производным произведением49.

Не лишним будет заметить, что выдвинутый признак - изложение замысла (идеи) существующего (первоначального) произведения, позволяет отграничить производные произведения от пародий, карикатур. Почему, к примеру, пародия – это не производное произведение, хотя закон говорит, что создание произведения в жанре пародии осуществляется на основе другого (оригинального) произведения (п. 4 ст. 1274 ГК РФ). Потому что производное произведение не строится на критике или, тем более, на осмеянии или уничижении другого (оригинального) произведения. В пародии, напротив, всегда видим критическое осмысление идеи и (или) формы ее передачи (изложения, объяснения) другого произведения.

Таким образом, в качестве промежуточного вывода можно заключить, что специальными признаками производного произведения следует признать:

1)

использование другого (оригинального) произведения путем воспроизведения или публичного исполнения,

2)

изложение идеи (замысла) другого (оригинального) произведения,

3)

неизменность вида формы изложения идеи (замысла).

Думается, что выдвинутая совокупность признаков приближает нас к удовлетворительному раскрытию правовой сущности производного произведения.

В качестве иллюстрации нашей мысли предложим следующий пример. Бразильский художник-иллюстратор Лукас Левитан, получивший в Интернете известность благодаря своему проекту Photo Invasion (Вторжение в фото), берет обычные фотографии и пририсовывает забавных действующих лиц (персонажей). По сути, созданное художником произведение представляет собой изменение формы оригинальной фотографии путем замены части фотографии изображением определенного персонажа (рисунком), созданным его творческим трудом. При этом рисунок, образуя с фотографией единую изобразительную форму, изменяет замысел оригинальной фотографии.

Возникает вопрос - в качестве какого вида произведения следует квалифицировать результат труда художника?

Изображение действующего лица, при условии создания творческим трудом, является самостоятельным произведением изобразительного искусства (рисунком). При этом, как может показаться, созданное художником произведение основывается на другом (фотографии) и поэтому его следует квалифицировать в качестве производного произведения. Однако, поскольку идея оригинального произведения (фотографии) меняется, поэтому результат труда художника не может быть квалифицирован в качестве производного произведения. Учитывая, что созданное произведение представляет собой сочетание (совокупность) двух самостоятельных произведений - фотографии и рисунка, то его, как результат творческого труда по расположению (порядку размещения50) материалов, можно, кажется, признать составным произведением (подп. 2 п. 2 ст. 1259 ГК РФ). При этом в силу п. 2 ст. 1260 ГК РФ составителю составного произведения принадлежат авторские права на осуществленное им расположение материалов (составительство).

Позволим еще один пример. Американский художник Дэйв Поллот покупает в магазинах картины и дополняет их различными изображениями, как правило, объектами поп-культуры. Возникает вопрос: возможно ли результат его труда признать производным произведением? Думается, что нет, поскольку при соблюдении двух необходимых признаков: 1) использование другого произведения путем воспроизведения, 2) неизменяемость вида формы изложения замысла (изобразительная форма), отсутствует третий: включаемые в состав другого произведения изображения, не служат передаче замысла оригинального произведения.

Подводя итог сказанному, полагаем, что понятие производного произведения предварительно можно охарактеризовать совокупностью следующих признаков:

1)

общие: а) создание творческим трудом (ст. 1257 ГК РФ); б) выражение в какой-либо объективной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ);

2)

специальные: а) изложение идеи (замысла) другого (оригинального) произведения; б) использование другого (оригинального) произведения путем воспроизведения или публичного исполнения; в) неизменяемость вида формы изложения идеи (замысла).

Прежде чем на основе выработанных признаков предложить определение производного произведения, попробуем удовлетворительно разъяснить ряд вопросов.

Согласно положению, сформированному Верховным Судом РФ в абзаце 4 п. 87 постановлении Пленума № 10, «переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего»51. Полагаем, что этот подход, имеющий подкрепление в доктрине: переработки «создаются непосредственно на основе уже существующих произведений»52; переработка произведений - это «способ создания произведений на основе ранее существовавших»53, широко воспринятый судебной практикой, заслуживает полной поддержки.

Заметим, что Закон «Об авторском праве» США 1976 г. (Copyrights Law of 1976) определяет производное произведение как произведение, основанное на одном или нескольких ранее существовавших произведениях, таких как перевод, музыкальная аранжировка, инсценировка, беллетризация, киноверсия, звукозапись, художественное воспроизведение, сокращение, конденсация или любая другая форма, в которой произведение может быть переделано, преобразовано или адаптировано (§ 101). Как видим, предлагается тот же единственный критерий - создание на основе другого, существующего произведения54.

При этом, в отношении этого признака, возникают вопросы, требующие разъяснения. В силу норм ст. 1257, подп. 1 п. 2 ст. 1259 ГК РФ производное произведение - это результат творческого труда гражданина по переработке другого произведения. Исходя из этого, отличительной чертой производного произведение является особый способ его создания - путем переработки другого, существующего (оригинального) произведения. Но что следует понимать под основой произведения и в чем состоит творческий труд переработчика?

На наш взгляд, под созданием произведения (производного, зависимого) на основе другого, следует понимать особенный способ его создания - посредством использования идеи (замысла), сюжета (сюжетной линии), а также персонажей и иных частей другого (оригинального) произведения. При этом ни идея, ни сюжет, ни персонажи (изложение идей действующих лиц -характеры) оригинального произведения изменению не подлежат. Поэтому переработка состоит не в изменении оригинального произведения, а в создании новой формы теми же знаками (словами, звуками и т.д.) для передачи идеи оригинального произведения, с использованием этого произведения путем воспроизведения или исполнения.

Исходя из этого, творчество переработчика состоит в создании личным умственным трудом новой формы объяснения (изложения) идеи другого (оригинального) произведения с сохранением сюжета (сюжетной линии), с использованием персонажей и других творческих (характерных) частей этого произведения путем воспроизведения или публичного исполнения. Вполне допустимо сказать, что творчество в том, «чтобы смиренно и дерзновенно / В новую плоть наши мысли облечь» (З. Гипиус, «Нагие мысли»).

Так, по одному спору суд апелляционной инстанции визуально оценив изображение оригинального произведения и приобретенного у ответчика товара (мягкой игрушки), не нашел оснований для вывода о том, что реализованный товар является объектом, созданным на основе образа и с подражанием охраняемому объекту, поскольку не содержит в себе достаточных характерных признаков последнего (объекты различаются по форме головы, в том числе длине носа, форме тела, в том числе количеству складок, пропорциям, длине и форме рук, а также по цвету)55.

Как видим, по мнению суда для квалификации спорного произведения в качестве производного необходимо наличие у него «достаточных характерных признаков» оригинального произведения56. Это условие, основывающееся, по всей видимости, на требовании создания производного произведения на основе другого произведения, кажется нам справедливым57. Необходимо лишь добавить, что требование - создание «на основе другого произведения», кроме использования элементов формы оригинального произведения, подразумевает также использование идеи (замысла) этого произведения. Однако этот вопрос: сохранен ли замысел оригинального произведения в спорной игрушке, судами не был подвергнут исследованию58.

По нашему глубокому убеждению, основанном на общепризнанном положении об охране авторским правом формы изложения мысли, созданной собственным творческим трудом (ст. 1257 ГК), производное произведение по своей природе является не оригинальным, а зависимым, но при этом самостоятельным произведением, на которое в силу п. 4 ст. 1260 ГК РФ возникают самостоятельные авторские права59. При переделке происходит создание новой формы на основе использования (воспроизведения, исполнения) формы оригинального произведения с сохранением его идеи, сюжета, персонажей, т. е. своего рода творческое «достраивание» оригинального произведения, которое как бы «растворяется» в производном. Поэтому производное произведение это не совокупность фрагментов (частей), заимствованных из оригинального произведения, а собственное (самобытное) произведение.

По этой причине мы полагаем, что, к примеру, в деле № А56-86288/2021 воспроизведение оригинального произведения «Ждун» является неправомерным по той причине, что оно не составляет единства с результатом труда другого лица, не служит выражению идеи произведения «Ждун», а является механически присоединённым к созданному ответчиком словосочетанию «Жду победы сборной» и поэтому представляет собой не производное произведение, а совокупность чужого оригинального произведения (Ждун) и собственный результат интеллектуального труда - словосочетание, которые в целом не образуют нового, творчески самостоятельного произведения60. Можно сказать, что такого рода результаты интеллектуальной деятельности представляют собой все еще изображение Ждуна.

Итак, видовой чертой производного произведения является совокупность следующих признаков:

1)

изложение идеи (замысла) другого (оригинального) произведения;

2)

использование другого (оригинального) произведения путем воспроизведения или публичного исполнения;

3)

неизменяемость вида формы изложения идеи (словесная, изобразительная и т.д.). На основе выделенных признаков можно предложить следующее определение производного произведения - это произведение, созданное на основе идеи другого (оригинального) произведения, воплощенной теми же средствами (словами, звуками, линиями и т.д.), с использованием произведения (или его частей) путем воспроизведения или публичного исполнения. Кажется, что представленная дефиниция исчерпывает все содержание понятия производного произведения.

Заметим, что мы не включили в нее общие признаки произведения - создание творческим трудом и выражение в объективной форме, поскольку использовали термин «произведение». Кроме того, в разрез достаточно общему мнению мы не указали в качестве необходимого условия на использование только охраняемых произведений (частей). Кажется ясным, что по способу создания произведение будет производным и в случае использования другого произведения, не охраняемого авторским правом, например, произведения народного творчества (сказки, басни и т. д.), не имеющего конкретного автора (подп. 3 п. 6 ст. 1259 ГК РФ) или произведения, перешедшего в общественное достояние, которое может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения (п. 2 ст. 1282 ГК РФ). Использование таких произведений (или их частей) является свободным, поэтому в силу п. 3 ст. 1260 ГК РФ для правомерного осуществления автором производного произведения своих авторских прав не требуется получения согласия автора (правообладателя) произведения.

Такой вывод находит поддержку в судебной практике. Так, по одному спору, в котором ответчица осуществила переработку оригиналов скульптур львов, установленных у моста Каср-Эль-Нил в Каире, созданных французским художником А. Жакмаром в 1873 г., Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала на то, что в силу положений п. 4 ст. 1260 ГК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ (абз. 4 п. 88 постановления Пленума № 10), авторские права автора производного произведения охраняются независимо от охраны прав авторов произведений, на которых основано производное произведение, в том числе и случае, когда оригинальное произведение после прекращения действия исключительного права перешло в общественное достояние61.

Таким образом, необходимым признаком понятия производного произведения является использование другого (оригинального) произведения (или его частей), в том числе созданного творческим трудом, но неохраняемого авторским правом в силу подп. 1-3 п. 6 ст. 1259, ст. 1282 ГК РФ. С учетом этого, производное произведение следует определить как произведение, созданное на основе идеи другого (оригинального) произведения, воплощенной теми же средствами (словами, звуками, линиями и т. д.) с использованием произведения (или его частей) путем воспроизведения или публичного исполнения, в том числе созданного творческим трудом, но не охраняемого авторским правом.

В поддержку полученного вывода можно привести дело, в котором Суд по интеллектуальным правам квалифицировал в качестве производного произведения сборник лингвистических упражнений, игровых и иллюстративных материалов для детей, объединенных совокупностью охраняемых и неохраняемых авторским правом элементов оригинального произведения Н. Носова: искаженным названием, именами персонажей (Незнайка, Синеглазка и др.), наименованиями сказочных городов (Цветочный, Зеленый, Змеевка и др.), деталями внешнего вида персонажей (яркая голубая шляпа Незнайки, черный костюм и очки Знайки) и их сюжетными характеристиками («умный коротышка» Знайка, «друг Незнайки» и «прекрасный музыкант» Гусля и др.)62.

Исходя из этого, выработанный критерий - использование другого (оригинального) произведения путем воспроизведения или публичного исполнения, должен иметь следующую формулировку: использование другого (оригинального) произведения (или его частей), в том числе результата творческого труда, не охраняемого авторским правом в силу подп. 1-3 п. 6 ст. 1259, п. 2 ст. 1282 ГК РФ, путем воспроизведения или публичного исполнения.

На основе полученных результатов, можно предложить следующий тест (подход) на установление факта переделки другого произведения, который мог бы применяться судами в спорах о переработке произведений, состоящий из совокупности трех ступеней:

1.

Возможность квалификации спорного результата интеллектуальной деятельности в качестве определенного вида произведения, т. е. результата творческого труда (ст. 1257 ГК РФ).

Такая позиция имеет поддержку в судебной практике. Так, по одному спору Суд по интеллектуальным правам, указав на то, что переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего, пришел к выводу, что использование фрагмента фотографии, полученного в результате простой обрезки исходного изображения без внесения иных изменений нельзя признать переработкой, поскольку в таком случае новое произведение не создается. Простая обрезка фотографического произведения не является результатом творческого труда63.

Напротив, в другом деле, суды, установив, что спорный дизайн воспроизводит большинство элементов дизайна, выпускаемого истцом, пришли к выводу, что незначительные различия в изображении отдельных элементов дизайна являются переработкой дизайна истца, поскольку они не влияют на композицию дизайна и общий художественный замысел64. Полагаем, что ответчиком было осуществлено незаконное воспроизведение дизайна, созданного истцом, а не переработка, поскольку едва ли незначительные различия могут быть признаны результатом творческого труда.

2.

Установление факта воспроизведения (исполнения) в спорном произведении другого (оригинального) произведения или его частей в понимании п. 7 ст. 1257 ГК РФ, т.е. результатов творческого труда автора другого, существующего произведения.

Как правило, суды путем проведения сравнительного анализа исследуют осуществление ответчиком воспроизведения спорного произведения (или его элементов). Так, в споре о незаконном использовании дизайна упаковки мороженного, суды пришли к выводу о переделке другого произведения, поскольку в спорной упаковке используется дизайн, который воспроизводит большинство элементов дизайна упаковки мороженного «Честное пионерское»65, выпускаемого истцом66.

Само по себе воспроизведение элементов (фрагментов) другого произведения еще не является доказательством создания производного произведения. Ведь воспроизведение частей другого произведения является признаком не только производного произведения, но и ряда иных типов произведений, например, пародии, карикатуры и др. При этом выявление использования элементов (фрагментов) произведений, созданных творческим трудом, но не неохраняемых авторским правом (подп. 1-3 п. 6 ст. 1259, ст. 1282 ГК РФ), также может свидетельствовать о создании производного произведения. Поскольку в силу п. 6, 7 ст. 1259 ГК РФ использование таких элементов осуществляется свободно, то не может быть упрека в незаконной переработке. Исходя из этого можно усомниться в том, что в случае использования неохраняемых элементов произведения нет оснований для вывода о переработке в смысле подп. 1 п. 2 ст. 1259 ГК РФ67. В упомянутом пункте говорится о переработке другого произведения, а не объекте авторского права. Поэтому, например, использование фрагментов произведений фольклора, созданных творческим трудом, не являющихся в силу подп. 3 п. 6 ст. 1259 ГК РФ объектами авторского права, будет являться переработкой (свободной) произведения.

3.

Выражение (изложение) идеи (замысла) другого (оригинального) произведения в спорном произведении, причем в той же самой форме (словесной, изобразительной, музыкальной и т. д.).

К сожалению, выявление этого важного условия чрезвычайно редко встречается в спорах о переработке произведений.

Таким образом, в случае, когда спорный результат является: 1) результатом творческого труда по изложению идеи другого (оригинального) произведения теми же средствами (словами, звуками, линиями и т.д.), 2) создан с использованием путем воспроизведения или исполнения оригинального произведения (или его частей), то его следует квалифицировать в качестве производного произведения. Так, по одному делу апелляционный суд сформировал позицию, согласно которой «в целом, признаками производного произведения (переработки) являются использование при его создании оригинального произведения и творческий характер деятельности переработчика»68.

Резюмируя, мы можем сформулировать следующие основные выводы:

1.

Понятие производного произведения характеризуется совокупностью признаков:

2.

1) общие:

3.

а) создание творческим трудом (ст. 1257 ГК РФ);

4.

б) выражение в какой-либо объективной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ);

5.

2) специальные:

6.

а) изложение идеи (замысла) другого (оригинального) произведения;

7.

б) использование другого (оригинального) произведения (или его частей), в том числе результата творческого труда, не охраняемого авторским правом в силу подп. 1-3 п. 6 ст. 1259, п. 2 ст. 1282 ГК РФ, путем воспроизведения или публичного исполнения;

8.

в) неизменяемость вида формы изложения идеи (замысла).

9.

Производное произведение - это произведение, созданное на основе идеи другого (оригинального) произведения, воплощенной теми же средствами (словами, звуками, линиями и т. д.) с использованием произведения (или его частей) путем воспроизведения или публичного исполнения, в том числе созданного творческим трудом, но не охраняемого авторским правом.