Для цитирования:

Овчинников И.В. Снижение размера компенсации за нарушение исключительного права: о пределах судебного правотворчества // Журнал Суда по интеллектуальным правам. Март 2023. Вып. 1 (39). С. 89-95.
DOI: 10.58741/23134852_2023_1_89

Ovchinnikov I.V. Reduction of the Compensation for Exclusive Right Violation: On the Limits of Judicial Lawmaking // Zhurnal Suda po intellektual'nym pravam. March 2023. 1 (39). Pp. 89-95. (In Russ.).
DOI: 10.58741/23134852_2023_1_89

Нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности в нашем гражданском праве образует своеобразный вид деликта, полностью вмещаясь в понятие имущественного вреда, причиненного бездоговорным нарушением абсолютного права. Вместе с тем фактическая и формально-юридическая специфика такого нарушения столь велика, что осмысление его в общих рамках традиционного деликтного права кажется практически бесплодным занятием. Одно из характерных проявлений этого своеобразия заключается в наличии у правообладателя способов защиты, не свойственных для защиты других категорий абсолютных прав.

Как известно из содержания ст. 1252 ГК РФ, правообладатель вместо требования о возмещении убытков вправе предъявить к нарушителю также требование о выплате компенсации. Такой способ защиты права предусмотрен для большинства объектов, охраняемых ч. 4 ГК РФ, и имеет перед убытками то преимущество, что не требует доказывания последних. Как справедливо замечает Л.А. Новоселова, компенсация упрощает возмещение имущественных потерь в условиях, когда точный размер убытков или даже сам факт их несения не может быть определен1. В этой связи компенсация фактически вытеснила убытки как способ имущественного возмещения на случай нарушения исключительного права.

Освободив правообладателя от необходимости доказывать размер причиненных ему убытков, законодатель предоставил в его распоряжение три основных способа расчета компенсации: 1) в размере от 10 тыс. до 5 миллионов рублей; 2) в двукратном размере контрафактных экземпляров; 3) в двукратном размере стоимости права использования объекта. Второй и третий способы с практической точки зрения требуют от правообладателя предоставления суду соответствующего расчета и активных действий по доказыванию стоимости и количества контрафактных товаров или стоимости права использования соответственно. Первый способ наименее обременителен для правообладателя, но и он требует обоснования соразмерности требуемой суммы допущенному нарушению.

Таким образом, понятие убытков заменяется абстрактной и нормативно предписанной денежной оценкой нарушения, именуемой компенсацией. Ущерб раскрывается здесь не через призму фактических имущественных потерь правообладателя, возникших вследствие нарушения, а с помощью некоторой моделируемой на основе норм закона стоимости самого нарушения. Разница между первым и вторым делает концептуально неприменимым к компенсации принцип полноты возмещения убытков, рождая в отечественной науке многочисленные дискуссии о ее юридической природе2.

Следствием сказанного служит и правило абз. 2 п. 3 ст. 1252 ГК РФ, согласно которому размер компенсации определяется судом в зависимости от характера нарушения и обстоятельств дела, требований разумности и справедливости. Очевидно, что суд не вправе выйти за пределы требований истца и присудить ему компенсацию в размере больше требуемого, а смысл этой нормы состоит, напротив, в закреплении дискреционных полномочий по снижению ее размера.

Между тем наш закон в этом отношении скуп на детали и не дает суду, за исключением перечисленных оценочных категорий, конкретных ориентиров. Так, в рамках первого способа определения компенсации суд вправе снизить ее размер по своему усмотрению до нижнего предела, то есть 10 тысяч рублей. Вопрос снижения компенсации, определенной одним из расчетных способов (двукратная стоимость контрафакта или права использования объекта), неоднозначен и до настоящего времени не решен окончательно.

Одна из проблем, связанных с таким снижением, потребовала внесения изменений в ст. 1252 ГК РФ. Ее первоначальная редакция не содержала специального регулирования на случай, если лицо одним действием нарушает исключительные права на несколько объектов одного правообладателя. Абзац 3 п. 3 данной статьи лишь содержал указание на то, что последний вправе требовать выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования объекта либо за допущенное правонарушение в целом. В этих условиях продажа, например, одного экземпляра, содержащего 10 произведений, принадлежащих одному правообладателю, представляла собой такое же число нарушений прав на каждое из них. Даже с учетом снижения компенсации за каждое нарушение до минимального предела в 10 тысяч рублей ее общий размер в приведенном примере должен был составлять не менее 100 тысяч рублей (при несопоставимой стоимости экземпляра).

Аналогична данной ситуации так называемая кумулятивная охрана объекта, то есть допускаемая нашим законом самостоятельная охрана одного результата интеллектуальной деятельности разными институтами права интеллектуальной собственности3. Например, в российской практике широко распространена регистрация персонажей анимационных фильмов в качестве товарных знаков. Продавая рюкзак, на который незаконно были нанесены эти персонажи, лицо тем самым нарушало права на каждый из товарных знаков, а также исключительное право на соответствующее аудиовизуальное произведение (его персонажей).

Стремясь закрыть обнаруженный пробел, законодатель в 2014 г. изменил редакцию соответствующей нормы: в приведенных ситуациях суд вправе снизить общий размер компенсации ниже установленного предела, но в любом случае не ниже 50 процентов суммы минимальных размеров компенсаций за каждое нарушение (в настоящий момент случаи применения абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ обобщены и систематизированы Верховным судом)4.

Практика показала, что эти изменения не в полной мере устранили проблему, и уже Конституционный Суд РФ в своем известном Постановлении от 13 декабря 2016 г. № 28-П5 предусмотрел второй вид снижения, а именно ниже 50 процентов суммы минимальных размеров компенсаций, если субъектом ответственности выступает индивидуальный предприниматель.

Конституционный суд указал, что компенсация может превышать размер фактических убытков правообладателя, что само по себе не противоречит принципам гражданского законодательства: штрафная функция компенсации способствует общей превенции нарушений интеллектуальных прав. Вместе с тем он отметил, что взыскание компенсации, даже с учетом возможности ее снижения, гарантированной ст. 1252 ГК РФ, может негативно сказаться на индивидуальных предпринимателях, отвечающих по обязательствам своим имуществом.

Постановление № 28-П имело узкий характер применения. Это очевидно любому специалисту, знакомому с практикой взыскания с индивидуальных предпринимателей десятков тысяч рублей за продажу канцелярских ластиков стоимостью в несколько рублей. Более того, Конституционный Суд был аккуратен в формулировании условий снижения, подчеркнув, что оно возможно лишь в том случае, если: а) размер компенсации многократно превышает убытки правообладателя; б) нарушение совершено предпринимателем впервые; в) нарушение не носило грубый характер; г) незаконное использование чужих результатов интеллектуальной деятельности не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности.

Несмотря на все сказанное, Постановление № 28-П дало начало судебному правотворчеству в вопросе снижения компенсации. Оно оставляло без ответа ряд вопросов, возникавших после его прочтения. Во-первых, может ли предусмотренный в нем механизм снижения применяться к юридическим лицам? Конституционный Суд обосновывал свою правовую позицию заботой о благополучии индивидуальных предпринимателей, а не юридических лиц. В отношении последних было замечено, что привлечение их к ответственности за нарушение исключительного права не сказывается на имущественной сфере их участников. Вместе с тем установленные Конституционным судом условия для снижения размера компенсации достаточно универсальны и могут быть применены к любым субъектам предпринимательской деятельности.

Во-вторых, применяется ли данный механизм снижения лишь в отношении компенсации, исчисленной первым способом, то есть от 10 тысяч до 5 миллионов, или же независимо от способа расчета? Есть ли вообще у суда какая-либо дискреция по снижению компенсации в том случае, если она определена истцом в виде двукратной стоимости контрафакта или права использования объекта? Президиум Высшего Арбитражного Суда еще в 2013 г. сформулировал следующую позицию: закон предусматривает одну меру гражданско-правовой ответственности – компенсацию, которая лишь рассчитывается разными способами. В этой связи выработанные судом подходы к практике взыскания компенсации, рассчитанной одним способом, применяются и к другим6. Данное мнение, однако, не было в последующие годы массово поддержано арбитражной практикой.

В 2017 г. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда по так называемому делу Шато-Арно ответила на оба поставленных вопроса. Во-первых, механизм снижения компенсации, установленный в Постановлении № 28-П, должен применяться не только к индивидуальным предпринимателям, но и к юридическим лицам. Иное противоречило бы принципу равенства участников гражданских правоотношений. Во-вторых, суд вправе снижать компенсацию, рассчитанную в виде двукратной стоимости товаров или права использования, но лишь при условии мотивированного заявления ответчика, подтвержденного доказательствами необходимости снижения.

Как справедливо отмечалось, «сложность лишь в том, что действующее законодательство Российской Федерации не содержит нормы, допускающей такое снижение»8. Абзац 2 п. 3 ст. 1252 ГК РФ действительно говорит о праве суда определить размер компенсации без конкретизации или дискриминации способов ее расчета. Однако специальные нормы закона, в частности, ст. 1301, 1406.1 и 1515 ГК РФ относят слова «определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения» только к первому способу исчисления ее размера. Из смысла этих норм следует, что суд вправе снизить размер компенсации лишь в том случае, когда и сам истец определил этот размер «на глаз» в рамках первого способа.

Был у дела Шато-Арно и еще один революционный аспект. Все выводы Верховного Суда были сделаны им в ходе анализа правовой ситуации, где ответчиком было нарушено право на один объект (товарный знак). Верховный Суд в этой части вышел далеко за рамки закона и Постановления № 28-П, допускавших саму возможность снижения ниже установленного предела только в контексте нарушения одним действием прав на несколько объектов одного правообладателя.

Но и позиция Верховного Суда не изменила ситуацию коренным образом. В частности, она не мешала Суду по интеллектуальным правам утверждать, что размер компенсации, определенный в виде двукратной стоимости, является единственным (одновременно и минимальным, и максимальным)9.

Точку поставил Конституционный Суд в своем Постановлении от 24 июля 2020 г. № 40-П10. Суд прямо указал на то, что его предыдущее Постановление № 28-П создало неопределенность в вопросе о том, применяется ли изложенная в нем правовая позиция «к тем случаям, когда имеет место нарушение одним действием исключительного права лишь на один товарный знак, а исчисляется компенсация в двукратном размере стоимости права использования товарного знака».

Вывод Конституционного Суда: правовая позиция, содержащаяся в Постановлении № 28-П, носит общий (универсальный) характер, в связи с чем снижение допустимо и в указанной ситуации, но не более чем до стоимости права использования товарного знака. Таким образом, он поддержал выводы Верховного Суда по делу Шато-Арно, но установил минимальный порог для снижения компенсации.

Акцент Конституционного Суда на универсальном характере своей позиции позволяет предположить, что сфера ее применения не ограничена товарными знаками и двукратной стоимостью права использования. Трактуя ее широко, можно прийти к выводу, что суд при наличии условий, данных в Постановлении № 28-П, и независимо от способа расчета компенсации всегда имеет возможность снизить ее даже при нарушении исключительного права всего лишь на один объект правообладателя. Это логически следует из Постановления № 40-П, но не проговаривается в нем эксплицитно, что создает еще большую правовую неопределенность.

Интересно и то, что в Постановлении № 40-П не произошло расширения по субъектному составу в части юридических лиц – речь по-прежнему шла только об индивидуальных предпринимателях. Как в таком случае быть с мнением Верховного Суда о дискриминационном характере этого подхода? Конституционный Суд, надо полагать, знал о сформировавшейся после дела Шато-Арно практике применения Постановления № 28-П к юридическим лицам. Отсутствие позиции по этому вопросу можно расценить, в зависимости от предпочтений, и как молчаливое согласие с этой практикой, и как ее отрицание.

Нельзя обойти вниманием еще одну тему, связанную со снижением размера компенсации. Все рассмотренные позиции судов были направлены на защиту нарушителя как более слабой стороны и устранение тех имущественных последствий, которые он должен претерпевать, если заявленный размер компенсации с очевидностью не соответствует последствиям нарушения. Но слабой стороной может быть и правообладатель.

Как известно, суд, снижая компенсацию, тем самым отказывает в удовлетворении требований истца-правообладателя в соответствующей части. С учетом содержащегося в наших процессуальных кодексах правила о пропорциональном распределении судебных расходов между лицами, участвующими в деле, при существенном снижении компенсации возможна ситуация, где размер судебных расходов ответчика, подлежащих уплате ему истцом, окажется больше суммы компенсации, присужденной самому истцу. Последний, доказав нарушение и выиграв дело, оказывается в долгу перед нарушителем. Эта особенность данной категории споров, известная специалистам в соответствующей области, оставалась без внимания судов много лет.

В свете столь существенного расширения дискреционных полномочий суда по снижению размера компенсации многократно увеличился риск превышения судебных расходов нарушителя над компенсацией, присуждаемой правообладателю. Наши высшие суды, перенастроив регулирование в части снижения компенсации, решили на этот случай изменить и нормы о судебных расходах. Баланс интересов спорящих сторон был найден ими в следующей формуле: судебные расходы ответчика должны быть ограничены не их фактически доказанным размером с учетом пропорционального распределения в случае снижения компенсации (и за исключением явной чрезмерности11), а суммой присужденной истцу компенсации.

Так, Верховный Суд в 2020 г. указал, что обязывание истца выплатить в пользу ответчика сумму, превышающую взысканную с того компенсацию за допущенное нарушение, не соответствует требованиям справедливости, равенства и соблюдения баланса прав и законных интересов сторон12. Подход был воспринят в практике Суда по интеллектуальным правам13. Суды разрешили правообладателю по итогам выигранного им дела, так сказать, «выйти в ноль».

Конституционный Суд в Постановлении от 28 октября 2021 г. № 46-П14 дополнил это следующей нормой: с правообладателя не могут быть взысканы судебные расходы нарушителя, если первый заявил требование о выплате компенсации в минимальном предусмотренном законом размере, но суд снизил и этот размер, применяя правовые позиции, содержащиеся в Постановлении № 28-П. В подобных ситуациях пропорция в распределении расходов заведомо служила бы наказанием правообладателя за защиту своего права.

Так ad hoc была создана не только дифференцированная система снижения компенсации, но и система снижения судебных расходов. Чтобы понять, насколько сложен для интерпретации и использования итоговый результат, достаточно обратиться к одному из недавних дел, где арбитражный суд первой инстанции, оценивая нарушение права на промышленный образец, одновременно:

1) снизил размер компенсации не ниже установленного законом предела (по обстоятельствам дела, с 4 миллионов до 100 тысяч рублей за каждое из двух нарушений);

2) обосновал снижение ссылками на абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ и Постановление № 28-П (ответчиком по делу было юридическое лицо);

3) применил при распределении судебных расходов Постановление № 46-П, отнеся их на ответчика без какого-либо учета многократного снижения компенсации15.

Таким образом, за несколько лет судебная практика отошла от одного подхода, где снижение компенсации за нарушение исключительного права допускалось в предсказуемом диапазоне ситуаций и лишь для одного из способов ее расчета, и приблизилась к другому, где суд обладает широкой дискрецией со смутно очерченными границами. Требование о снижении, разумеется, должно быть обосновано ответчиком, равно как и само снижение должно быть обосновано судом. Но известно, что практика судов по занижению сумм, указываемых правообладателями, всегда была достаточно массовой. Как верно замечено, «преобладает тенденция к снижению размера присуждаемой компенсации (в том числе к ее снижению ниже установленного законом предела)»16. Позиции наших высших судов способствуют лишь ее непропорциональному усилению. Редкая компенсация долетит до середины Днепра.

Пытаясь изолировать с помощью судебного толкования те группы ситуаций, где основанный на законе расчет компенсации оказывается избыточен и не соответствует последствиям нарушения, суды постепенно создают новый стандарт снижения, который мы не в состоянии найти в законе даже при его расширительном толковании. Норма абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ в настоящее время несет на себе весь груз многочисленных и отчасти противоречащих друг другу результатов судебного нормотворчества.

Столь изменчивое и дробное творчество судов говорит о том, как сложно найти баланс интересов правообладателей и пользователей, но также и о дисфункции в регулировании вопросов снижения компенсации. Роль судебной практики в данном вопросе незаметно, но качественно возрастает. Она берет на себя (отчасти вынужденно) функции законодателя, но реализует их уже не только для устранения существующих пробелов в регулировании, но и для изменения самих его основ. В частности, суды перестают признавать за компенсацией штрафную и превентивную функции, придавая ей все более отчетливый компенсационный характер. Подобные вопросы правовой политики все же следовало бы оставить законодателю.