Компенсация как мера ответственности за нарушение исключительных прав (часть 1)

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 2 (36), июнь 2022 г., с. 152-190

Компенсация как мера ответственности за нарушение исключительных прав чрезвычайно популярна у правообладателей и широко ими используется. Вместе с тем ее применение порождает много спорных вопросов, которые создают заметную нестабильность судебной практики, что, в свою очередь, приводит к частому изменению содержания разъяснений высших судебных инстанций в отношении данного института, а также уточнению действующих норм Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о способах расчета и порядке взыскания компенсации.

Особенности взыскания убытков за нарушение прав интеллектуальной собственности существуют во многих странах. Они вызваны двумя основными причинами, обусловленными нематериальным характером таких объектов: сложностью доказывания убытков от нарушения исключительных прав, а также легкостью совершения таких нарушений и их распространенностью.

Положения об имущественных взысканиях в пользу правообладателя обычно формулируются таким образом, чтобы обеспечивать для него льготный режим по доказыванию потерь, причиненных нарушением его прав. Как правило, это достигается с помощью установления законодательных презумпций: типичных способов расчета потерь правообладателя или примерной суммы, в пределах которой правообладателю не нужно доказывать точный размер своих потерь. В ряде правовых систем допускается выполнение компенсацией за нарушение исключительных прав не только цели восстановления положения правообладателя, но и оказания превентивного воздействия на нарушителя и третьих лиц, которые потенциально могут нарушить права на объекты интеллектуальных прав в будущем.

В современном российском законодательстве компенсация как способ защиты прав на объекты интеллектуальных прав впервые появилась в 1992 г. Суть такой защиты состоит в том, что правообладатель может взыскать с нарушителя определенную сумму в установленных законом пределах, не доказывая размера своих убытков.

В действующем ГК РФ общие положения о компенсации закреплены в п. 3 ст. 1252 ГК РФ, которая указывает на то, что компенсация может применяться для защиты прав на отдельные виды результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в случаях, предусмотренных ГК РФ. Положения глав части четвертой ГК РФ об отдельных видах результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые предусматривают компенсацию, являются по отношению к ст. 1252 ГК РФ специальными. В настоящее время компенсация может применяться для защиты авторских прав (ст. 1299, 1300, 1301 ГК РФ), смежных прав (ст. 1309, 1310, 1311 ГК РФ), патентных прав (ст. 1406? ГК РФ), прав на товарные знаки (ст. 1515 ГК РФ) и прав на географические указания и наименования мест происхождения товаров (ст. 1537 ГК РФ).

На протяжении последних лет нормы о компенсации неоднократно подвергались корректировке: многие изменения вносились в законодательство в связи с проблемами, выявленными в результате правоприменения. Кроме того, положения о компенсации регулярно толковались в различных актах высших судов – как в виде абстрактного толкования, так и в решениях по отдельным делам. Существенную роль в формировании судебной практики сыграли совместное постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части 4 ГК РФ»; Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 23сентября 2015 г.; Обзор судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2017), утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017. Значительное число разъяснений, посвященных компенсации, содержится в недавнем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса РФ» (далее – Постановление Пленума Верховного Суда № 10).

Вопросы применения действующих положений ГК РФ о компенсации также несколько раз рассматривались Конституционным Судом Российской Федерации (в частности, Постановление Конституционного Суда РФ от 13 декабря 2016 г. № 28-П «По делу о проверке конституционности пп. 1 ст. 1301, пп. 1 ст. 1311 и пп. 1 п. 4 ст. 1515 Гражданского кодекса РФ в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края»; Постановление Конституционного Суда РФ от 13 февраля 2018 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «ПАГ»; Постановление Конституционного Суда РФ от 24 июля 2020 г. № 40-П «По делу о проверке конституционности подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросом Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда»).

Конституционный Суд РФ в п. 2 Постановления от 13 декабря 2016 г. № 28-П признал положения подп. 1 ст. 1301, подп. 1 ст. 1311 и подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ о компенсации не соответствующими статьям 17 (ч. 3), 19 (ч. 1 и 2), 34 (ч. 1) и 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации. Также Конституционный Суд РФ в п. 1 Постановления от 24 июля2020 г. № 40-П признал подпункт 2 пункта 4 статьи 1515 ГК Российской Федерации не соответствующим статьям 17 (ч. 3), 19 (ч. 1 и 2), 34 и 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации. Поправки в указанные статьи ГК РФ, призванные учесть позицию Конституционного Суда РФ, пока не приняты.

Анализ судебной практики свидетельствует о существующей устойчивой тенденции к снижению взыскиваемого размера компенсации, стремлении судов не допустить взыскание чрезмерных её сумм, что неизбежно приводит к перегибам – ситуациям, в которых правообладатели не только не компенсируют свои потери от нарушений исключительных прав, но и не могут вернуть понесенные судебные расходы.

В данной ситуации представляется целесообразным предпринять попытку внести изменения в порядок взыскания и способы расчета компенсации на законодательном уровне, пересмотрев условия возникновения данного вида ответственности, последствия множественности нарушений для нарушителей и потерпевших, оптимизировав и дифференцировав размеры взыскиваемых сумм компенсации.

В целях разработки концепции совершенствования законодательства в части регулирования компенсации как меры ответственности за нарушение исключительного права, а также возможной подготовки текста законодательных предложений на основе такой концепции в Исследовательском центре частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации была сформирована рабочая группа из сотрудников Центра, Российской школы частного права и Суда по интеллектуальным правам. В состав рабочей группы вошли: к.ю.н. Е.А. Павлова, к.ю.н. В.О. Калятин, к.ю.н. В.А. Корнеев, к.ю.н. М.В. Радецкая, к.ю.н. Э.А. Евстигнеев, м.ч.п. М.А. Кольздорф, м.ч.п. А.Е. Туркина, м.ч.п. Н.Б. Спиридонова.

Итогом работы данной рабочей группы стал отчет о научно-исследовательской работе и Концепция совершенствования законодательства о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.

Ряд материалов, подготовленных членами рабочей группы, был опубликован в 2020 - 2021 годах. Так, в журнале Суда по интеллектуальным правам в феврале 2020 г. был опубликован Обзор российской судебной практики по вопросам взыскания компенсации за нарушения исключительного права (авторы М.В. Радецкая, А.Е. Туркина)2, а в декабре 2020 г. – Обзор иностранного законодательства и судебной практики по вопросам взыскания убытков и компенсации за нарушения исключительного права (авторы М.В. Радецкая, Н.Б. Спиридонова, А.Е. Туркина)3. В журнале «Вестник гражданского права» № 5 за 2020 г. (том 20) была опубликована статья А.Е. Туркиной «К вопросу о незаконном изменении или удалении информации об авторском праве»4, подготовленная в процессе разработки концепции.

В журнале «Патенты и лицензии. Интеллектуальные права» № 9 за 2021 г. опубликована статья Е.А. Павловой и А.Е. Туркиной «Выплата компенсации в случае множественности нарушений». В журнале «Цивилистика» № 6 за 2021 г. была опубликована статья Э.А. Евстигнеева «Проблемы совершенствования института компенсации в случае множественности на стороне нарушителя исключительных прав». В декабре 2021 г. в журнале Суда по интеллектуальным правам была опубликована статья М.В. Радецкой и А.Е. Туркиной «Отдельные вопросы применения компенсации за нарушение прав на наименования мест происхождения товаров и географические указания»5.

Обязательство по выплате компенсации относится к мерам гражданско-правовой ответственности. Возникновение подобного рода обязательств связано с наличием определенных условий, а именно: наличием вреда у потерпевшего, противоправности и вины причинителя вреда, причинно-следственной связи между вредом и виной причинителя вреда. Однако применительно к институту компенсации некоторые из указанных условий имеют особое положение и специальные обстоятельства, при которых условие считается соблюденным.

Отношение к условиям применения мер гражданско-правовой ответственности за нарушение интеллектуальных прав на протяжении последних 30 лет неоднократно менялось.

Так, согласно п. 2 ст. 1064 ГК РФ лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда.

В судебной практике дискуссионным был вопрос о том, является ли таким исключением норма п. 2 ст. 49 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах», в силу которой основанием для взыскания с нарушителя авторских и смежных прав компенсации являлся факт нарушения таких прав, установленный судом (без указания на иные условия; аналогичные нормы имелись и в иных специальных законах). Лишь в пункте 6 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. № 122, в этой дискуссии была поставлена точка – отмечено, что конкретная формулировка п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве не является исключением из правила первого предложения п. 2 ст. 1064 ГК РФ.

Вместе с тем вскоре после этого вступила в силу часть четвертая ГК РФ, в ст. 1250 которой (в первоначальной редакции) указывалось на то, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. Эта норма явным образом представляла собой исключение из п. 2 ст. 1064 ГК РФ. При этом непосредственно в ней никакие ограничения из правила о безвиновном применении мер защиты интеллектуальных прав не указывались (например, по кругу нарушителей, по кругу возможных мер), лишь приводился неисчерпывающий перечень таких мер.

В пункте 23 совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части 4 ГК РФ» было дано ограничительное толкование этой нормы, со ссылкой на ст. 1401 ГК РФ исключившее применение тех мер защиты, которые являются мерами ответственности, к гражданам-непредпринимателям.

Специальное нормативное регулирование условий возникновения обязательства по выплате компенсации содержится в ст. 1250 и ст. 1252 ГК РФ. Согласно абзацу 1 п. 3 ст. 1250 ГК РФ в ныне действующей редакции предусмотренные п. 3 ст. 1252 ГК РФ меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, подлежат применению при наличии вины нарушителя, если иное не установлено ГК РФ. Одновременно абзацем 3 п. 3 ст. 1250 ГК РФ предусмотрено, что меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, на законодательном уровне закреплены разные условия ответственности для граждан и предпринимателей. Для граждан обязательство по выплате компенсации возникает только при наличии вины. Предприниматели несут ответственность без вины. Поскольку нарушителями интеллектуальных прав выступают, как правило, предприниматели, то в целом институт компенсации стал относиться к случаям строгой ответственности.

Особое положение занимают также условия о вреде и противоправности. В соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в соответствии с правилами ст. 1301 ГК РФ.

Таким образом, факта нарушения интеллектуальных прав достаточно для того, чтобы условия о вреде и противоправности считались наступившими. Далее все спорные вопросы возникают исключительно в части определения размера компенсации.

В свою очередь, судебная практика связывает условие о вреде с условием о вине. Согласно пункту 62 Постановления Пленума Верховного Суда № 10 при определении размера компенсации суд учитывает, в частности, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно). Следовательно, вина также оказывает влияние на условие о вреде, который должен быть компенсирован правообладателю.

Действующее регулирование с учетом смысла, придаваемого судебной практикой, приводит к возникновению проблем в области правоприменения, связанных, в первую очередь, с правилом о безвиновной ответственности предпринимателей за нарушение исключительных прав.

2.1. На практике нередко происходит взыскание компенсации с лиц, которые очевидно не могли и не должны были знать о нарушении при должном уровне заботливости и осмотрительности. В частности, такое может случиться при продаже розничным торговым предприятием товара, в котором незаконно выражен результат интеллектуальной деятельности (журнал, в котором незаконно использована фотография, являющаяся объектом авторских прав, продается в торговом центре).

2.2. В соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 1300 ГК РФ не допускается воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве.

Достаточно часто, чтобы снизить размер ответственности или избежать ее взыскания, ответчики по таким спорам указывают на наличие иных источников опубликования произведения, где информация об авторском праве отсутствовала. Поскольку действующая редакция ст. 1300 ГК РФ не содержит критерия вины и не учитывает намерение нарушителя, а компенсация представляет собой случай строгой ответственности, такие аргументы судами отклоняются5.

Для преодоления проблем, возникающих в связи с наличием правила о взыскании компенсации при отсутствии вины нарушителей-предпринимателей, возможным решением может стать переход к виновной ответственности указанных лиц.

Однако, как представляется, предпосылки для полного перехода к виновной ответственности нарушителей-предпринимателей отсутствуют.

Российский правопорядок в целом выстраивает законодательство и судебную практику исходя из того, что ответственность предпринимателей должна быть более жесткой, чем ответственность граждан. Это правило находит отражение как в области договорного, так и деликтного права.

В частности, в договорном праве правило о безвиновной ответственности предпринимателей установлено п. 3 ст. 401 ГК РФ. Согласно указанному положению, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В деликтном праве соответствующее правило закреплено в ст. 1095 ГК РФ. Согласно ч. 1 ст. 1095 ГК РФ вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара, лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем), независимо от их вины и от того, состоял потерпевший с ними в договорных отношениях или нет.

Подобное объясняется характером деятельности предпринимателей, который связан с деятельностью по извлечению прибыли. В такой ситуации действует принцип cuius commodum, eius damnum – где преимущество, там и расходы. Он означает, что когда лицу дается возможность заработать, то это влечет за собой и дополнительные обременения. В этом – суть предпринимательской деятельности, бизнеса. Подобное обоснование свойственно не только для российского правопорядка6.

Представляется, что институт компенсации в целом не должен отходить от модели строгой ответственности предпринимателей. Такое решение в настоящее время не имело бы никаких оснований.

Однако наличие правила о строгой ответственности предпринимателей не означает, что в определенных ситуациях из него нельзя делать исключений. Напротив, наличие таких исключений позволяет сделать ответственность за причинение вреда предпринимателями более сбалансированной.

Например, согласно п. 2 ст. 901 ГК РФ за утрату, недостачу или повреждение принятых на хранение вещей после того, как наступила обязанность поклажедателя взять эти вещи обратно (пункт 1 статьи 899), хранитель отвечает лишь при наличии с его стороны умысла или грубой неосторожности. Как видно из указанной нормы, при изменении обстоятельств состоялся переход от безвиновной ответственности к ответственности за вину в определенной форме.

В законодательстве встречаются и обратные примеры, когда происходит переход от более мягкой к более строгой ответственности. Например, в соответствии с п. 2 ст. 1104 ГК РФ приобретатель отвечает перед потерпевшим за всякие, в том числе и заслучайные, недостачу или ухудшение неосновательно приобретенного или сбереженного имущества, происшедшие после того, как он узнал или должен был узнать о неосновательности обогащения. До этого момента он отвечает лишь за умысел и грубую неосторожность.

Таким образом, смена ответственности с безвиновной на виновную или изменение форм вины в связи с изменением обстоятельств не является недопустимым законодательным приемом. Все зависит от того, позволяет подобный прием добиться более справедливого и сбалансированного решения или нет.

Несмотря на кажущуюся противоречивость такого решения7, европейские правопорядки также имеют тенденцию к тому, чтобы переносить ряд случаев из категории строгой ответственности в категорию ответственности по вине. Например, в английском праве условия ответственности, сформулированные в деле Rylands v. Fletcher, которые долгое время считались формой строгой ответственности, были преобразованы судами в правила об ответственности за небрежность8. В большинстве случаев выбор в пользу виновной или безвиновной ответственности зависит не от того, какой ответственность является объективно, а от того, какое решение правопорядок считает более эффективным. Из-за этого в различных правопорядках одни и те же случаи регулируются по-разному. В частности, в немецком правопорядке в отношении ответственности надзорных органов за несовершеннолетними действует принцип вины. Аналогичный подход применялся и во Франции до тех пор, пока Кассационный суд не преобразовал эту норму в случай строгой ответственности. Также немецкая ответственность владельца поврежденного здания построена на началах вины, тогда как французское право строит ответственность в аналогичном случае по правилам строгой ответственности9. Значит, переход случаев из строгой ответственности в виновную и наоборот не является чем-то невозможным или уникальным.

Необходимо оценить целесообразность перехода на ответственность с учетом вины нарушителя-предпринимателя не в целом, а в определенных случаях. Такие случаи и их соответствующее обоснование будут рассмотрены в Концепции в рамках предложений по решению сформировавшихся на практике проблем.

Впервые компенсация появилась в Законе РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-I «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных». Несколько позднее аналогичный способ защиты был предусмотрен в Законе РФ от 09 июля 1993 г. №5351- I «Об авторском праве и смежных правах» и в Законе РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-I (ред. от 11 декабря 2002 г.) «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

В указанных актах предусматривалась возможность для правообладателя вместо взыскания убытков или вместо взыскания дохода, полученного нарушителем, потребовать уплаты компенсации в установленных в законе пределах10. Несколько разновидностей компенсации, доступных правообладателю и аналогичных ныне предусмотренным в ГК РФ, появились в редакции Закона об авторском праве и смежных правах от 20 июля 2004 г. В дальнейшем подобный подход, предусматривающий три доступных правообладателю вида (способа расчета) компенсации, был закреплен и в ГК РФ.

В редакции части четвертой ГК РФ, действовавшей до 01 января 2015 г., возможность взыскания компенсации правообладателем была предусмотрена в случаях нарушения исключительного права на такие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, как произведения науки, литературы и искусства (ст. 1301 ГК РФ), объекты смежных прав (ст. 1311 ГК РФ), товарные знаки (ст. 1515 ГК РФ), наименования места происхождения товара (ст. 1537 ГК РФ).

В редакции, введённой в действие Федеральным законом от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ, ответственность в виде взыскания компенсации установлена также за нарушения исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1406.1 ГК РФ).

Компенсация может применяться наряду с иными общими или специальными мерами защиты. Исключением является взыскание убытков: как следует из абзаца 1 п. 3 ст. 1252 ГК РФ, компенсация может быть альтернативой взысканию убытков, но одновременное заявление требований и о взыскании убытков, и о взыскании компенсации не допускается.

Ст. 1301 ГК РФ предусматривает три возможных варианта расчета компенсации:

1)

в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2)

в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3)

в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Данные варианты расчета компенсации выступают в качестве альтернативных; выбор осуществляется правообладателем при обращении в суд.

В ст. 1311 ГК РФ предусмотрена ответственность за нарушение исключительного права на объекты смежных прав. В случае такого нарушения обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1)

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2)

в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров фонограммы;

3)

в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель.

Таким образом, расчет компенсации в виде двукратного размера стоимости контрафактных экземпляров применим не во всех возможных случаях, а только в ситуации, когда объект смежных прав записан в виде фонограммы.

Пункт 4 ст. 1515 ГК устанавливает возможность взыскания компенсации вместо убытков с лица, нарушившего исключительное право на товарный знак: правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1)

в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2)

в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак;

3)

в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Пункт 2 ст. 1537 ГК предусматривает возможность взыскания компенсации за нарушение права на наименование места происхождения товаров: правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1)

в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2)

в двукратном размере стоимости контрафактных товаров, на которых незаконно размещено наименование места происхождения товара.

Расчет компенсации в двукратном размере стоимости права использования наименования места происхождения товара не используется, поскольку в отношении данного вида средств индивидуализации законом не предусмотрена возможность распоряжения исключительным правом.

В патентном праве компенсация появилась с 1 января 2015 г. в ст. 1406.1 ГК (ч. 3 ст. 7 Федерального закона от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ). Ранее правообладатель мог требовать от нарушителя лишь возмещения убытков. В силу ч. 7 ст. 7 Федерального закона от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ введённые этим законом положения ГК РФ применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу этого закона.

Меры ответственности за нарушение прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации применяются исходя из законодательства, действовавшего на момент совершения нарушения. Следовательно, если нарушение исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец допущено до 1 января 2015 г., то к лицу, нарушившему право, не могут быть применены меры ответственности, предусмотренные ст. 1406.1 ГК РФ.

Статья 1406.1 ГК в целом текстуально повторяет положения ст. 1301 ГК РФ с одним отличием: она предусматривает лишь два варианта расчета суммы компенсации, не допуская исчисления суммы компенсации в двукратном размере стоимости товаров, в которых использовано соответствующее изобретение, полезная модель или промышленный образец. Данный способ расчета исключен в связи с причинами экономического характера. Поскольку сумма компенсации — это учтенная законодателем предполагаемая величина имущественных потерь правообладателя от допущенного нарушения, то стоимость товаров, в которых использованы соответствующее изобретение, полезная модель или промышленный образец, не может быть соразмерной имущественным потерям правообладателя (чаще всего в одном товаре используется весьма значительное число различных охраняемых результатов), а подсчет в каждом отдельном случае той части стоимости товара, которая определяется использованным в нем изобретением, может создать большие сложности в ходе практического применения.

В теории регулярно поднимается вопрос о соотношении компенсации и взыскания убытков. Можно выделить две основные позиции по данному вопросу: 1) компенсация – это самостоятельный способ защиты, не имеющий отношения к убыткам и требующий специфических решений исходя из логики данного института; 2) компенсация связана определенным образом с взысканием убытков. В последнем случае в зависимости от того, насколько сильной представляется указанная связь, правовые решения, свойственные для института взыскания убытков, применяются в большей или меньшей степени при анализе и применении положений о компенсации.

Компенсация сформулирована в действующем законодательстве таким образом, что правообладатель, обращающийся за защитой прав, имеет альтернативу – потребовать взыскания убытков «в общем порядке» или потребовать взыскания компенсации.

В Законе об авторском праве и смежных правах 1993 г. было предусмотрено, что компенсация подлежит взысканию независимо от наличия или отсутствия убытков. В четвертой части ГК РФ (в первой редакции) это положение заменила формулировка, в соответствии с которой правообладатель освобождается только от доказывания размера причиненных ему убытков (п. 3 ст. 1252). Данная формулировка может быть истолкована двояко:

1)

при широком толковании она полностью освобождает истца от доказывания своих потерь и требует только доказать факт нарушения;

2)

при узком – правообладатель освобождается от доказывания точного размера своих потерь, но должен продемонстрировать, что убытки все же имели место.

Отсюда может следовать, что, если нарушение исключительного права не причинило вреда правообладателю, он не может потребовать ни взыскания убытков «в общем порядке», ни взыскания компенсации. Таким образом, второе из названных толкований предполагает, что истцу может быть отказано во взыскании компенсации, если он доказал только сам факт нарушения, но не представил никаких доказательств в обоснование вероятных убытков.

Несмотря на то что данный вопрос получил отражение в научных публикациях, в судебной практике он не вызвал заметных дискуссий. Суды обычно исходят из того, что сам факт взыскания компенсации не зависит от наличия доказательств вероятных убытков. В то же время подобные доказательства требуют от истцов в целях обоснования размера компенсации.

Данные тенденции нашли отражение в положениях Постановления Пленума Верховного Суда № 10. Так, в его п. 59 подчеркивается, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер. Вместе с тем, согласно п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда № 10, заявляя требование о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, истец должен представить обоснование размера взыскиваемой суммы, подтверждающее, по его мнению, соразмерность требуемой им суммы компенсации допущенному нарушению, за исключением требования о взыскании компенсации в минимальном размере.

Также в ранее действовавшем постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда № 5/29 (п. 43.3) был предложен конкретный перечень обстоятельств, которые должны учитываться при определении подлежащей взысканию суммы компенсации: «характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя». Этот перечень уточнен в Постановлении Пленума Верховного Суда № 10 (абз. 4 п. 62): «При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения».

Регулярно в делах о нарушении исключительных прав судами используется указание на то, что размер компенсации должен определяться «исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя».11 Как правило, данное указание используется в качестве дополнительного аргумента для снижения суммы компенсации, заявленной правообладателем. Очевидно, что в таких случаях суды предпринимают попытку исключить возможность неосновательного обогащения правообладателя. В пользу такой трактовки говорит и то, что обычно указание на восстановительный характер компенсации дополняется указанием на то, что по итогам взыскания компенсации правообладатель должен быть поставлен в то имущественное положение, «в котором находился бы, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно»12.

В делах об одновременном нарушении исключительных прав на несколько объектов интеллектуальной собственности постепенно выработалась практика снижения судами заявляемой правообладателем суммы компенсации до минимального размера (10 000 рублей) за каждый из объектов, в отношении которых произошло нарушение. Суды, учитывая, что итоговый размер компенсации должен быть обоснован, указывают на восстановительный характер данного способа защиты и снижают компенсацию до минимального размера в ситуации, когда правообладатель не представляет дополнительного обоснования своих потерь.

В настоящее время на основе Постановления Конституционного Суда № 28-П в ситуациях множественности объектов суды снижают сумму компенсации ниже минимального размера, иногда устанавливая её очевидно безотносительно к реальным имущественным потерям правообладателя (например, в 1 руб.).

Таким образом, несмотря на то что компенсация за нарушение исключительного права сформулирована как альтернатива взысканию убытков, в правоприменительной практике данный институт проявляет черты, характерные для правил о взыскании убытков. Объединяющим фактором для указанных институтов является критерий соразмерности, на соответствие которому проверяется сумма компенсации, заявляемая правообладателем. В практике судов указывается на восстановительный характер данного института и не реализуется идея о том, что компенсация может подразумевать взыскание с нарушителя бо?льших сумм13, чем требуется для возмещения потерь правообладателя.

В связи с вопросом о соотношении компенсации с убытками следует учитывать те изменения, которые в последнее время произошли в отношении регламентации возмещения убытков в ст. 15 ГК РФ. В абзаце 2 п. 2 ст.15 ГК РФ сейчас предусмотрено, что, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Это решение закреплено в целях определения размера ответственности в ситуации неопределённости по поводу убытков. Законодатель говорит: мы точно не знаем, какой вред причинен нарушением, но доход, полученный в результате нарушения, - это примерно и есть размер убытков правообладателя. То есть заведомо допускается возможность взыскания суммы большей, чем сумма фактически понесённых потерь, но только потому, что отсутствуют сведения о том, какую сумму нужно взыскать точно, это допускается из-за риска недокомпенсации причиненных убытков.

Конституционный Суд РФ в Постановлении № 28-П (п. 3.1) указал на то, что компенсация, как мера гражданской ответственности, носит превентивный и штрафной характер, что предполагает возможность взыскания ее в размере большем, чем размер причиненных убытков.

Представляется, что следует исходить из того, что компенсация (как альтернатива взыскания убытков)все же носит восстановительный (компенсаторный) характер. Однако это не означает, что восстановление имущественного положения правообладателя всегда может быть достигнуто путем простого определения стоимости проданного экземпляра контрафактного товара. Возмещение имущественных потерь правообладателя, понесенных им в связи с нарушением его исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, сопряжено с определенными сложностями, на решение которых и направлен институт компенсации.

Так, при выявлении нарушения исключительного права, выражающегося во введении в гражданский оборот контрафактных материальных носителей, в которых незаконно выражены результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (а это деяние составляет основной объем выявляемых правонарушений), правообладатель, как правило, видит лишь вершину айсберга, не имея возможности установить реальные объемы нарушения (при том что нарушитель, безусловно, такие объемы раскрывать не стремится). В большинстве случаев существенную проблему представляет собой определение точного размера понесенных в результате нарушения исключительного права имущественных потерь.

Причина этого, как правило, заключается не столько в том, что невозможно установить точный объем нарушения (хотя это чаще всего действительно практически невозможно), сколько в сложности расчета этих потерь с экономической точки зрения.

Так, в случае расхождения цены контрафактных экземпляров, распространяемых нарушителем, и цены правомерно воспроизведенных экземпляров, распространяемых правообладателем, невозможно утверждать, что при отсутствии на рынке дешевых контрафактных экземпляров потребители приобрели бы ровно такое же количество правомерно воспроизведенных, но более дорогих экземпляров. Зачастую и территориальные границы деятельности правообладателя и нарушителя могут отличаться.

Фактически точный размер убытков может быть исчислен только в идеальных условиях, как то: затраты на производство законных и контрафактных экземпляров равны, эти экземпляры реализуются по идентичной цене на идентичной территории.

Учитывая невозможность достичь идеала, законодатель предлагает три упрощенных формы расчета имущественных потерь правообладателя:

1)

в размере от 10 тыс. до 5 млн руб. по усмотрению суда;

2)

двукратная стоимость права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации;

3)

двукратная стоимость выявленных контрафактных материальных носителей.

Расчет компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения, – наиболее традиционный. Определение минимального и максимального пределов ответственности – прерогатива законодателя, который учитывает в том числе широкую распространенность и общественную опасность нарушения, наличие или отсутствие иных правовых мер, способных оказать эффективное воздействие на нарушителей интеллектуальных прав. При установлении минимального предела компенсации законодатель, вероятно, учитывал, что правообладатель, выявляя факт нарушения, не имеет возможности установить реальное количество нарушений и их объем, и что минимальная сумма компенсации в конкретных случаях может превышать выявленные доходы нарушителя, реальные же доходы в большинстве случаев установить невозможно. Четких критериев соразмерности в этих пределах законодатель не приводит. Указание в ГК РФ на то, что расчет суммы компенсации должен представляться правообладателем и оцениваться судом «исходя из характера нарушения», означает, что размер компенсации должен быть соразмерен имущественным потерям от допущенного нарушения. Соответственно, установленные законом пределы — это учтенная законодателем соразмерность: сумма в 10 тыс. руб. соразмерна минимально возможным потерям от нарушения, влекущего ответственность, сумма в 5 млн руб. –максимально возможным.

Второй и третий способы расчета суммы компенсации – двукратный размер стоимости контрафактных экземпляров произведения и двукратный размер стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель, – также представляют собой учтенную законодателем соразмерность ответственности за допущенное нарушение имущественным последствиям от нарушения для правообладателя.

В отличие от первого вида компенсации, где законодатель установил величины компенсации, соразмерные наименьшим и наибольшим потерям правообладателя, эти два вида расчета представляют собой формулы, позволяющие рассчитать компенсацию в конкретных случаях, исходя из обстоятельств конкретного нарушения.

При этом размер компенсации, получившийся в результате применения формул, как и размер компенсации в пределах от 10 тыс. до 5 млн руб., является условным и позволяет лишь приблизительно компенсировать имущественные потери правообладателя.

Компенсация в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения определяется исходя из той цены, по которой они фактически продаются или предлагаются к продаже третьим лицам. При этом учитывается, что вероятные имущественные потери правообладателя скорее превысят стоимость контрафактных экземпляров, но будут меньше двукратной стоимости такого же количества правомерно произведенных экземпляров. В свою очередь, учет в формуле двукратной стоимости контрафактных экземпляров позволяет получить некую усредненную величину, которая экономически правдоподобно отражает возможные имущественные потери правообладателя.

Расчет компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который применил нарушитель, также представляет собой некую усредненную величину имущественных потерь правообладателя. В этом случае за основу берется сумма, которую предположительно мог бы получить правообладатель, заключив с нарушителем лицензионный договор, предусматривающий предоставление права использования произведения тем способом, которым его использовал нарушитель, на условиях простой (неисключительной) лицензии, на момент совершения нарушения. Указанная сумма подлежит увеличению в два раза в связи с тем, что плата взимается за уже состоявшееся использование. Другими словами, нарушитель вынужден как бы заключить ретроактивный договор, поскольку использование уже состоялось (при этом цена договора после факта использования экономически должна быть выше, чем цена договора, заключаемого до факта использования, в том числе потому, что по договору, заключаемому до факта использования, лицензиат рискует тем, что может вообще не получить прибыли от использования, т.е. фактически зря заключить договор)14.

В настоящее время формула расчета размера компенсации едина по всем видам объектов интеллектуальных прав, для которых возможность взыскания компенсации предусмотрена (за исключением невозможности взыскания компенсации в размере двукратной стоимости контрафактных товаров в сфере патентного права и в размере двукратной стоимости права в сфере права на географические указания и наименования места происхождения товара).

Следует отметить, что постоянно меняется представление о том, обоснованы ли экономически рассуждения законодателя о соразмерности 1) рассчитанных предусмотренным законом способом сумм 2) вероятным убыткам правообладателя.

Нынешнее состояние законодательства о расчете сумм компенсации вряд ли можно признать удовлетворительным (даже не принимая во внимание очевидную экономическую несостоятельность умножения в арифметической прогрессии сумм компенсации при множественности нарушений).

Законодательство практически не учитывает как разницу объектов интеллектуальных прав с экономической точки зрения (за исключением невозможности взыскания компенсации в размере двукратной стоимости контрафактных товаров в сфере патентного права), так и разные способы нарушений.

Наиболее сбалансированной с точки зрения экономической идеи законодателя видится возможность взыскания компенсации в виде двукратной стоимости права (которая позволяет учесть как особенности объекта, подлежащего защите, так и особенности конкретного нарушения).

Многие имеющиеся проблемы применения норм об этом способе расчета суммы компенсации в целом могут быть решены путем точного соблюдения судами методологии расчета.

Так, как отмечено в абзаце пятом п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда № 10, «если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, изобретения, полезной модели, промышленного образца или товарного знака, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель».

Таким образом, должны сопоставляться обстоятельства нарушения и представленные истцом доказательства цены права.

Исходя из пункта 62 Постановления Пленума Верховного Суда № 10 «суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (ст. 196 ГПК РФ, ст. 168 АПК РФ), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (абзац пятый ст. 132, п. 1 ч. 1 ст. 149 ГПК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 126 АПК РФ), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации ( п.п. 2 и 3 ч. 2 ст. 149 ГПК РФ, п. 3 ч. 5 ст.131 АПК РФ)».

Таким образом, учитываются доводы ответчика о цене права. Оспаривание ответчиком цены права может строиться как по модели представления доказательств иной цены права, так и по модели сопоставления заявленной истцом цены права с фактически допущенным нарушением.

Если эта методология будет соблюдаться, то установленная правильно сумма компенсации не может многократно превышать убытки правообладателя.

Вместе с тем закон не дает критериев, по которым должна определяться цена права.

Как правило, нарушение заключается в разовой продаже одного товара. В материалы дела представляется лицензионный договор на несколько способов использования, в отношении товарного знака, зарегистрированного для индивидуализации нескольких товаров, действующий в течение определенного срока.

Ответчики предлагают использовать чисто математическую модель:

взять стоимость права по договору;

разделить ее на количество способов использования;

разделить результат на количество товарных позиций, в отношении которых предоставлена правовая охрана знаку и охватываемых договором;

разделить результат на количество дней срока действия договора.

Так получается стоимость права за один способ использования в отношении одного товара за один день.

При всей кажущейся простоте такого подхода, полагаем, он не дает определить цену, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование: так, экономически абсурдным представляется реальное заключение лицензионных договоров на один день.

С этой точки зрения и по этому способу расчета компенсации должны быть определены параметры, с учетом которых должна методологически верно определяться сумма компенсации.

Компенсация в размере двукратной стоимости экземпляров (товара) при всей своей кажущейся простоте не может быть универсальной – фактически она может быть применена только за часть нарушений интеллектуальных прав – связанных с введением экземпляров (товара) в гражданский оборот.

Кроме того, даже по нарушениям, связанным с введением экземпляров (товара) в гражданский оборот, единая формула расчета суммы компенсации оказывается экономически ущербной – она создавалась тогда, когда стоимость контрафактного товара была существенно ниже стоимости легальных товаров.

Если речь идет не о «дешевых подделках», очевидных потребителю, который знает о контрафакте и готов его покупать, а об «интеллектуальном контрафакте», который максимально приближен к легальному товару как по качеству, так и по цене, двукратная стоимость контрафактного товара может существенно превышать мыслимые имущественные потери правообладателя.

Компенсация в размере от 10 тыс. до 5 млн рублей, с одной стороны, лишена вышеуказанных недостатков двух других способов расчета сумм компенсации, с другой, имеет свои собственные.

При определении этой компенсации учитываются и особенности объекта, и особенности нарушения.

Так, как уже отмечалось, в пункте 62 Постановления Пленума Верховного Суда № 10, разъясняется, что при определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Вместе с тем этот способ расчета суммы компенсации, с одной стороны, не стимулирует нарушителя раскрывать реальные объемы нарушения, с другой, приводит к тому, что внешне расчет компенсации представляется экономически необоснованным (поскольку идея законодателя о том, что правообладатель видит только вершину айсберга (а, следовательно, на самом деле объем нарушения больше, чем видят правообладатель и суд), может не находить подтверждения в доказательствах по делу – основной объем нарушения остается в тени).

Ситуация еще более осложняется тем, что выбор между способами расчета суммы компенсации должен быть сделан истцом и не может быть изменен судом.

Характерной чертой компенсации, закрепленной в тексте закона и последовательно поддерживаемой в судебной практике, является прерогатива истца не только в выборе компенсации вместо убытков, но и в выборе конкретной ее разновидности (способа расчета). В этом проявляется одна из причин, по которым в законодательстве предусматривается компенсационный механизм для защиты исключительных прав, а именно сложность в доказывании убытков, причиняемых правообладателю нарушением.

Суд не наделен полномочиями по самостоятельной переквалификации требования правообладателя. Правообладатель же, напротив, в процессе рассмотрения дела имеет возможность изменить свой выбор в отношении способа расчета компенсации. В пункте 59 Постановления Пленума Верховного Суда № 10 разъясняется, что при заявлении требования о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подп. 1, 2 и 3 ст. 1301, подп. 1, 2 и 3 ст. 1311, подп. 1 и 2 ст. 1406.1, подп. 1 и 2 п. 4 ст. 1515, подп. 1 и 2 п. 2 ст. 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются. Там же указано, что суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета компенсации.

Хотя данный подход основан на представлении о необходимости дать правообладателю возможность учета специфики того или иного нарушения его исключительного права, допущенного в конкретном случае, на практике применение этого принципа приводит к тому, что суды отказывают в присуждении истцу компенсации вследствие того, что он не может обосновать тот расчет ее суммы, который он выбрал.

Очевидно, следует изменить правило о выборе истцом способа расчета компенсации таким образом, чтобы предоставить судам возможность в определенных ограниченных установленных законом случаях осуществлять выбор способа расчета компенсации с тем, чтобы уменьшить вероятность отказа в ее присуждении. Так, можно предусмотреть не свободный выбор правообладателя между тремя разновидностями компенсации, а их последовательную градацию, чтобы виды компенсации, предусматривающие расчет их суммы в зависимости от стоимости контрафактных экземпляров или стоимости неисключительной лицензии, имели приоритет, поскольку дают возможность определить потери правообладателя с разумной степенью достоверности, а компенсация в твердой сумме представляла собой резервный способ защиты, который может быть использован судом, если правообладателю не удалось обосновать размер потерь с помощью других способов расчета или они не могут быть использованы по объективным причинам в конкретной ситуации.

Следует предусмотреть в ГК РФ экономически более точную модель расчета суммы компенсации.

Возможно, варианты расчетов должны друг друга дополнять. Представляется целесообразным предусмотреть более высокую планку расчета твердой суммы компенсации, одновременно закрепив, что она применяется, например, при сокрытии нарушителем объемов нарушения. При раскрытии таких объемов суд может перейти на иные варианты, среди которых можно предусмотреть варианты, применяемые к разным конкретным видам нарушений. Сами виды расчетов компенсации также, возможно, следует сделать более разнообразными в зависимости от особенностей видов результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации и от способов их использования.

Необходимо решить вопрос о разработке методик расчета размера компенсации для разных случаев ее взыскания (разных способов расчета, разных объектов исключительных прав и различных способов незаконного использования).

При анализе и выработке подходов к оценке видов нарушений возможно учесть как минимум следующие ситуации:

1)

выявленное нарушение заключается в разовом введении в гражданский оборот точно установленного количества контрафактной продукции по цене легальной продукции;

2)

выявленное нарушение заключается в разовом введении в гражданский оборот точно установленного количества контрафактной продукции по цене, ниже, чем легальная продукция;

3)

выявленное нарушение заключается в разовом введении в гражданский оборот точно установленного количества контрафактной продукции, но на территории, на которой правообладатель не действует;

4)

выявленное нарушение заключается во введении в гражданский оборот неустановленного числа контрафактной продукции;

5)

в гражданский оборот вводится продукция более низкого качества, чем легальная (в результате, покупатели, единожды купив контрафакт и не зная об этом, перестают покупать и легальную продукцию);

6)

выявленное нарушение заключается в предложении к продаже контрафактной продукции;

7)

выявленное нарушение пресечено на стадии производства контрафактной продукции и контрафакт до потребителя не дошел;

8)

выявленное нарушение заключается во введении в гражданский оборот экземпляров переработанных произведений и, вероятно, не посягает на рынок изначальных произведений, а возможно, даже увеличивает его (например, продажа нелегальных продолжений);

9)

выявленное нарушение не связано с реализацией контрафактной продукции, но точно причиняет убытки правообладателю (например, размещение в сети Интернет произведения, при том что от такого размещения снижаются продажи легальных экземпляров произведений);

10)

выявленное нарушение не связано с реализацией контрафактной продукции, но может причинять убытки правообладателю (например, параллельный импорт);

11)

выявленное нарушение не связано с реализацией контрафактной продукции и, вероятно, не причиняет прямых убытков правообладателю (например, удаление информации об авторском праве);

12)

выявленное нарушение не связано с реализацией контрафактной продукции и не причиняет убытков правообладателю, а возможно, даже увеличивает рынок легальной продукции (например, публичное исполнение).

При этом очевидно, что круг вышеприведенных ситуаций различается в отношении различных объектов охраны.

Так, о качестве товаров имеет смысл говорить в первую очередь применительно к товарным знакам, географическим указаниям и наименованиям места происхождения товара, при том что распространение некачественных товаров разрушает репутацию товарного знака и других средств индивидуализации и влечет более тяжелые последствия, нежели непосредственные убытки от одного факта продажи контрафакта.

Множественность в праве является одним из самых сложных вопросов. Она проявляется во многих аспектах и предполагает возникновение различных правовых моделей. В частности, множественность проявляется в двух моделях: активной и пассивной. В случае с активной моделью множественность предполагает наличие нескольких лиц на стороне кредитора. Применительно к сфере интеллектуальной собственности речь идет о правообладателе интеллектуальных прав. В случае с пассивной моделью множественность предполагает наличие нескольких лиц на стороне должника. Должниками применительно к сфере интеллектуальной собственности являются все иные лица, которым противостоят права правообладателей. Разновидностью таких лиц являются нарушители интеллектуальных прав правообладателей.

Нормативное регулирование компенсации в случае множественности на стороне нарушителя содержится в ст. 1250 и 1252 ГК РФ.

1.1.

Согласно п. 6.1 ст. 1252 ГК РФ в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно. Данное положение применяется с учетом разъяснений, данных в Постановлении Пленума Верховного Суда № 10. В указанном постановлении фиксируются следующие правовые позиции, развивающие положения о солидарной ответственности нескольких причинителей вреда, закрепленные в п. 6.1 ст. 1252 ГК РФ.

1.

В случаях ряда последовательных нарушений исключительного права различными лицами каждое из этих лиц несет самостоятельную ответственность за допущенные нарушения (предл. 2 абз. 1 п. 71);

2.

Положение о солидарной ответственности применяется в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата (предл. 1 абз. 3 п. 71);

3.

Распределение ответственности лиц, совместно нарушивших исключительное право, друг перед другом по регрессному обязательству производится по правилам п. 2 ст. 1081 ГК РФ, то есть в размере, соответствующем степени вины каждого из причинителей вреда (абз. 4 п. 71);

4.

Не является обязательным участие в деле в качестве соответчиков всех лиц, последовательно допустивших различные нарушения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (например, выпуск, оптовую реализацию, розничную продажу контрафактных материальных носителей), а также всех нарушителей при совместном нарушении (абз. 5 п. 71);

5.

Лицо, давшее поручение или задание незаконно использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, и лицо, исполнившее такое поручение или задание, перед правообладателем отвечают солидарно, за исключением случаев, когда лицо, действовавшее по поручению или заданию, не знало и не должно было знать о нарушении исключительного права правообладателя (абз. 3 п. 73).

При солидарной ответственности нескольких причинителей вреда также применяются положения ст. 323 ГК РФ, определяющие порядок и само содержание солидарного обязательства.

1.2.

Согласно абзацу 3 п. 3 ст. 1250 ГК РФ предусмотренные п. 3 ст. 1252 ГК РФ меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. В соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. В судебной практике данному положению придается смысл, в соответствии с которым ответственность за нарушение интеллектуальных прав наступает без вины для любого нарушителя, в том числе участвующего в цепочке нарушений, а не только для того, который допустил нарушение при осуществлении им предпринимательской деятельности (абз. 1 п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда № 10, Постановление Конституционного Суда РФ от 13декабря .2016 г. № 28-П).

Действующее регулирование с учетом смысла, придаваемого судебной практикой, приводит к возникновению ряда проблем в области правоприменения.

1.

Признание каждого нарушителя (в случаях ряда последовательных нарушений исключительного права различными лицами) лицом с самостоятельной ответственностью приводит к ряду негативных последствий. В частности, правообладатель не только получает возможность предъявить требование о взыскании компенсации к каждому нарушителю, но и добивается судебного взыскания компенсации в размере, не учитывающем возможные выплаты других нарушителей. Так появляется очевидный перекос в сторону интересов потерпевшего. На практике это ведет к тому, что правообладатели в ряде случаев из дел о взыскании компенсации делают отдельный «бизнес», специализируясь исключительно на поиске случайных нарушителей и взыскании с них компенсации.

2.

Другим негативным последствием признания каждого нарушения исключительного права самостоятельным правонарушением выступает то, что в условиях безвиновной ответственности нарушителей на практике нередко происходит взыскание компенсации с лиц, которых следовало бы освободить от уплаты в силу отсутствия вины (не могли и не должны были знать о нарушении при должном уровне заботливости и осмотрительности). В частности, это может произойти, если «на краю» цепочки нарушителей оказывается индивидуальный предприниматель, представляющий малый бизнес. Показательно дело Конституционного суда (Постановление Конституционного Суда РФ от 13декабря 2016 г. № 28-П), в котором компенсация в большом размере была заявлена в отношении предпринимателя, осуществившего продажу незначительного количества товара, и при этом имели место обстоятельства, свидетельствующие по большей части об отсутствии вины (в частности, правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые, использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности).

3.

Концентрация внимания потерпевших на «крайних» нарушителях и невозможность последних освободиться от ответственности порождают ситуацию, когда у такого нарушителя отсутствует стимул для раскрытия информации в отношении лиц, которые предоставили ему товар, произведенный с нарушением исключительных прав правообладателей. Вместе с тем наибольший урон правам правообладателей наносят именно производители контрафактного товара (которые часто выступают также в качестве оптовых продавцов этой продукции). В такой ситуации правовое регулирование должно быть направлено в первую очередь на пресечение случаев производства и оптовой продажи контрафактного товара, а не на привлечение к ответственности отдельных нарушителей исключительных прав правообладателей. Однако это обстоятельство не находит отражения в действующем законодательстве и судебной практике.

4.

В силу отсутствия дифференциации ответственности между производителями/оптовыми продавцами контрафактных товаров и розничными продавцами также возрастает число случаев умышленного сокрытия информации об оптовом продавце/стороне по сделке, у которого был приобретен товар, произведенный с нарушением исключительных прав. Более того, раскрытие указанных лиц может негативно сказаться на объеме ответственности выявленных нарушителей. В частности, в условиях солидарной ответственности всех нарушителей отдельный нарушитель, раскрывая данные об оптовом продавце/стороне по сделке, одновременно должен принять на себя ответственность за контрафактный товар, который был произведен или реализован стороной по сделке другим лицам. В такой ситуации для нарушителя наиболее выгодно поведение, при котором он не предоставляет вообще никаких данных как об источнике приобретения контрафактного товара, так и о его объеме.

Разрешение указанных проблем возможно несколькими способами, каждый из которых призван снять одну из проблем. В то же время возможно комплексное применение решений, что, как представляется, позволит в значительной степени уменьшить или полностью исключить обозначенные проблемы в целом.

Решить проблему параметров ответственности лиц в случае с несколькими нарушителями невозможно без ответа на вопрос, за что отвечают нарушители: каждый за свое собственное нарушение или за нарушение прав правообладателя в целом? Представляется, что ответ на этот вопрос может быть получен, если опираться на функцию, которую выполняет компенсация.

В случае с компенсацией между собой конкурируют две основные функции – превентивная и компенсаторная. При этом важно, что указанные функции не могут сочетаться, так как штрафная функция всегда поглощает компенсаторную функцию16. Это еще больше увеличивает значимость понимания того, какую все же функцию выполняет компенсация17.

Превентивная функция выражается в создании для причинителя вреда таких условий, при которых совершать нарушение было бы очевидно невыгодно. Наиболее ярким проявлением превентивной функции является институт штрафных (карательных) убытков. Данный институт (punitive (exemplary) damages) особенно развит в системе общего права. Идея превентивной функции в случае со штрафными убытками состоит в том, чтобы в целях недопущения будущих нарушений взыскать с причинителя вреда такой размер убытков, который был бы очевидно больше фактически понесенных потерпевшим убытков18. Так при штрафных убытках акцент с потерпевшего смещается в сторону причинителя вреда19. Этот акцент усиливается карательной составляющей, которая выделяется в штрафных убытках. Для таких случаев характерно взыскание значительных по размеру сумм убытков20. Таким образом, нарушителям подается четкий сигнал, что нарушаемые причинителями вреда правила поведения имеют особо значение для государства, и оно стремится защитить их уже «на входе», заранее предупреждая о высоком уровне ответственности за допущенные нарушения.

В случае с компенсацией это означает следующее: если приоритет будет отдан превентивной функции, то компенсацию в случае множественности нарушителей необходимо назначать за каждый случай нарушения интеллектуальных прав. Любой из потенциальных нарушителей будет предупрежден, что в случае нарушения он обязан уплатить значительную денежную сумму (по сути – штраф) вне зависимости от действий иных лиц из цепочки нарушителей. Подобное решение не является чем-то новым и было известно еще римскому праву. В частности, каждое из лиц, совместно причинивших вред, отвечало перед потерпевшим по самостоятельному иску. В результате потерпевший взыскивал причиненный вред в полном объеме столько раз, сколько было причинителей вреда21.

Компенсаторная функция основана на иной идее. Она заключается в создании таких условий, при которых положение потерпевшего максимально соответствовало бы его положению при отсутствии нарушения22. В этом случае право концентрируется на потерпевшем, а не на причинителе вреда. Наиболее часто используемым инструментом для реализации компенсаторной функции выступает институт убытков. Посредством данного института происходит денежная калькуляция того блага, которое было умалено. В результате происходит сопоставление стоимости блага на момент его умаления (нарушения) с той стоимостью, которая должна быть выплачена потерпевшему (реальный ущерб) с учетом обычного использования блага (упущенная выгода)23.

Описанная выше теоретическая конструкция реализации компенсаторной функции на практике сталкивается с проблемой определения точного, а иногда даже приблизительного размера убытков (как реального ущерба, так и упущенной выгоды24). В таких случаях право изменяет и упрощает порядок определения размера убытков. Пример такого порядка в российском праве закреплен законодателем в абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ: если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. В рамках указанной нормы размер упущенной выгоды привязывается к доходу причинителя вреда от нарушения.

Однако, несмотря на всю специфичность случаев, когда происходит изменение порядка определения размера убытков, они также стремятся к реализации компенсаторной функции. Такой вывод в определенных случаях ставится под сомнение25. Но, как представляется, такие сомнения появляются не из-за того, что в случаях изменения порядка определения размера убытков приоритет приобретает иная функция, а из-за изменения способа оценки умаленного блага потерпевшего. В частности, в примере с определением размера упущенной выгоды через доходы причинителя вреда от нарушения на первый взгляд может показаться, что законодатель сместил акцент на причинителя вреда для того, чтобы наказать его. Однако это не так. Логика рассуждений абсолютно иная. Использование блага потерпевшим при отсутствии нарушения является областью предположений. Он мог вообще не использовать благо, а мог использовать сверхэффективно. Чтобы определиться между этими полярными положениями надо собрать значительную доказательственную базу и убедить суд, что на практике реализовался бы именно тот вариант использования права, который выбрал потерпевший. Но на практике уже сложился вариант использования этого права, а именно тот, который осуществил причинитель вреда. Он является в определенной степени третьим лицом со средними способностями, которое, следовательно, получает обычно извлекаемый из права доход. При наличии такого лица и его практики использования права с высокой степенью вероятности можно предположить, что потерпевший извлек бы от использования своего права аналогичный, схожий доход. Поэтому для целей упрощения определения размера упущенной выгоды право может пойти на то, что доход потерпевшего приравнивается к предполагаемому доходу причинителя вреда. Таким образом, доход причинителя вреда используется как способ определения размера упущенной выгоды потерпевшего. В такой ситуации говорить об изменении функции убытков нельзя.

Представляется, что в случае с компенсацией имеет место аналогичная ситуация. Положения ст. 1301 ГК РФ также предназначены для того, чтобы закрепить простой способ определения размера компенсации и упростить потерпевшему доказывание причиненного ему вреда. Но, как и в случае с абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, возникает сомнение, имеет ли компенсаторная функция приоритет перед превентивной функцией. Однако такое сомнение также не имеет достаточных оснований.

Каждый из способов определения размера компенсации имеет определенную связь с убытками потерпевшего, так как зависит или от стоимости произведения в обороте, или от денежных границ, в рамках которых суд должен определить размер умаления прав потерпевшего. Если выражаться терминологией ст. 15 ГК РФ, то описанная зависимость предназначена для определения реального ущерба потерпевшего. Но не стоит забывать, что реальный ущерб в коммерческом обороте влечет за собой, как правило, и возникновение упущенной выгоды. И ст. 1301 ГК РФ учитывает это, закрепляя право потерпевшего взыскать с причинителя вреда или двойной размер так называемого реального ущерба, или компенсацию, приближенную к верхней границе размера, определенного указанной статьей. Такая упущенная выгода может заключаться, например, в снижении стоимости бренда или нанесении вреда репутации лица, чьи права были использованы без его разрешения. С точки зрения определения размера причиненного вреда – это очень трудно доказываемые обстоятельства. И чтобы в большей мере быть ориентированным на защиту прав потерпевшего, право может допустить такое упрощение способа определения размера причиненного вреда.

Можно констатировать, что анализ ст. 1301 ГК РФ на предмет того, для реализации какой функции предназначена компенсация, затруднен отсутствием маркера, указывающего на то, для возмещения какого вида убытков (реального ущерба, упущенной выгоды или их вместе) предназначена компенсация. Например, в абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ такой маркер есть, и он указывает на ее применение только к упущенной выгоде. Однако при более подробном рассмотрении положений ст. 1301 ГК РФ становится ясно, что предложенные в ней способы направлены на возмещение всех видов вреда. При таком понимании положений о компенсации сомнений в том, что компенсации присуща именно компенсаторная функция, не остается.

Что значит вышеизложенное для института компенсации в случае множественности нарушителей? Как правило, цепочка нарушителей возникает из-за того, что один из них не может полноценно довести товар, в котором незаконно используется результат интеллектуальной деятельности, до конечного потребителя. В классическом варианте это два лица: оптовый и розничный продавцы. Для правообладателя (потерпевшего) убытки практически идентичны вне зависимости от того, передал ли оптовый продавец розничному продавцу товар на реализацию или распространил товар среди конечных потребителей сам, так как количество конечных потребителей в обоих случаях одинаковое. В таком случае с точки зрения потерпевшего все участники цепочки совершают единое нарушение.

Таким образом, выполнение компенсацией превентивной или компенсаторной функции дает разный ответ на вопрос, сколько нарушений имеет место при наличии цепочки нарушителей. В случае с превентивной функцией количество нарушений определяется по количеству нарушителей; в случае с компенсаторной функцией – нарушение является единым вне зависимости от количества нарушителей. Опираясь на конструкцию как ст. 1301 ГК РФ, так и общей для компенсации всех видов материального вреда ст. 15 ГК РФ, имеется гораздо больше аргументов в пользу того, что компенсация предназначена для выполнения компенсаторной функции. Следовательно, компенсация в случае множественности нарушителей одного исключительного права может взыскиваться как плата за одно (единое) нарушение.

Вывод, что при множественности нарушителей имеет место единое нарушение, является неполноценным без определения того, какое правовое положение занимают нарушители из цепочки. Наиболее очевидной квалификацией такого положения является та, которая определяет их как лиц, совместно причинивших вред. Однако ключевым для такой квалификации является определение того, когда считать причиненный вред совместным.

Принципиально содержание категории «совместно причиненный вред» может включать в себя два вида случаев: когда действия причинителей вреда объединены общим умыслом и когда каждый из причинителей действует самостоятельно.

Применительно к первому случаю, а именно когда действия причинителей вреда объединены общим умыслом, не возникает никаких сомнений, что он входит в содержание совместно причиненного вреда. Данная позиция поддерживается как зарубежными26, так и российским правопорядками27.

Позиция относительно случая, когда каждый из причинителей действует самостоятельно, но вред все же считается совершенным совместно, не имеет столь широкого обсуждения. Однако это не означает, что в таком случае в принципе не может идти речь о совместно причиненном вреде. Напротив, каждый из ведущих европейских правопорядков включает этот случай в содержание вреда, причиненного совместно.

В частности, в Германии совместным признается вред, причиненный в двух ситуациях: когда вред причинен согласованными действиями (§ 830 абз. 1 предл. 1) и когда каждый из причинителей вреда действует самостоятельно (§ 830 абз. 1 предл. 1). При этом для второй ситуации важным является то обстоятельство, что действия любого из сопричинителей могли привести к причинению вреда28. Аналогичным образом понимается содержание совместного вреда во Франции, где квалификация вреда как совместно причиненного не зависит от того, являлись ли действия сопричинителей вреда согласованными29.

Однако наиболее наглядно как на уровне закона, так и на уровне доктрины, дихотомия случаев, включенных в содержание совместно причиненного вреда, проявляется в швейцарском правопорядке. В доктрине совместный вред влечет за собой возникновение двух видов солидарной ответственности: совершенной (solidarite parfaite) и несовершенной (solidarite imparfaite)30. Первая из них основана на ст. 50 ШОЗ и возникает в случае согласованных действий сопричинителей вреда. Второй вид солидарной ответственности основан на ст. 51 ШОЗ и возникает в ситуации, когда несколько лиц отвечают перед потерпевшим за тот же вред по различным основаниям, то есть когда вред причинен самостоятельными действиями каждого из привлекаемых к ответственности лиц. Каждый вид солидарной ответственности имеет значение с точки зрения правовых последствий как для причинителей вреда, так и для потерпевшего. Однако в данный момент важно лишь то, что оба случая представляют собой совместно причиненный вред.

В доктрине российского гражданского права также считается допустимым включение в содержание категории «совместно причиненный вред» случая, когда вред причиняется самостоятельными и несогласованными действиями различных лиц, которые даже могут не знать о действиях друг друга. В частности, подобной позиции придерживалась Е.А. Флейшиц, приводя в подтверждение своей позиции следующий пример: стрелочник, который по невнимательному отношению к исполнению своих служебных обязанностей, не переведя стрелки, направляет поезд на путь, занятый другим составом, и машинист, который, не замечая ошибки стрелочника, ведёт поезд на этот путь, отвечают за причиненный ими вред, выразившийся в крушении поезда, совместно31. В настоящее время можно выделить работы Н.В. Тололаевой, которая также поддерживает и надлежащим образом обосновывает включение случаев причинения вреда несогласованными действиями в категорию «совместно причиненный вред»32.

Определенные сомнения относительно содержания указанной категории может вызывать судебная практика, в которой имеется ряд решений, указывающих на необходимость согласованности действий при совместном причинении вреда33. Однако судебная практика последнего времени занимает иную позицию, которая соответствует подходу, преобладающему в доктрине. Наиболее ярким примером является постановление Конституционного Суда РФ, в котором суд признал наличие совместного вреда при самостоятельных и несогласованных действиях угонщика и лица, впоследствии укравшего угнанный автомобиль34. Аналогичный подход стал распространен и на уровне практики Верховного Суда РФ35.

Таким образом, можно констатировать, что является общепризнанной возможность включения в категорию «совместно причиненный вред» случаев, когда вред причинен самостоятельными и несогласованными действиями нарушителей. Квалификация вреда как причиненного совместно не зависит от того, согласованными или нет были действия нарушителей: любой из этих случаев может порождать причинение совместного вреда. Единственным ограничителем для случаев несогласованного причинения вреда может выступать причинно-следственная связь между вредом и действиями нарушителей. Например, причинно-следственная связь отсутствует, если привлекаемый к ответственности, наряду с розничным продавцом оптовый продавец не мог произвести контрафактный товар в силу отсутствия у него технической возможности. Однако применительно к ситуации с компенсацией и цепочкой нарушителей причинно-следственная связь между их действиями и вредом потерпевшего является явной и не может служить основанием для исключения кого-либо из нарушителей из перечня лиц, несущих ответственность перед правообладателем.

Таким образом, с помощью указанных решений можно достичь сокращения негативных последствий от нарушения баланса интересов между потерпевшим и причинителями вреда, а также уйти от проблемы больших размеров компенсаций, начав делить их между нарушителями исключительного права потерпевшего.

С точки зрения законодательных изменений для реализации указанных решений необходимо уточнить два положения:

1)

то, что нарушения участников цепочки являются единым нарушением;

2)

то, что совместный вред может возникнуть при отсутствии согласованных действий участников цепочки нарушений.

Условия возникновения обязательства по выплате компенсации не соответствуют условиям возникновения классического деликтного обязательства. В соответствии с абз. 1 п. 3 ст. 1252 ГК РФ компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. Это означает, что ответственность нарушителя возникает без оценки условия о вине36. По существу институт компенсации представляет собой поименованный в законе случай строгой (безвиновной) ответственности.

Однако, как представляется, применение механизма строгой ответственности в случае с компенсацией и наличием цепочки нарушителей не всегда приводит к справедливому и обоснованному результату. На практике возникают две проблемы:

1.

В ряде случаев к ответственности привлекается предприниматель, относящийся к малому бизнесу, который, очевидно, не должен нести ответственность за нарушение исключительного права в силу невозможности проявить большую осмотрительность, чем требовала от него ситуация.

2.

У выявленных нарушителей отсутствует стимул для раскрытия подробностей приобретения ими контрафактной продукции, так как в любом случае они будут отвечать уже за сам факт нарушения без учета их осмотрительности, заботливости и добросовестности.

В такой ситуации необходимо оценить целесообразность перехода, хотя бы частичного, на ответственность с учетом вины нарушителя.

При этом видится, что условия возникновения обязательства по выплате компенсации не должны во всех случаях основываться на вине нарушителя. Фактор вины должен учитываться только для «смягчения» ответственности для лиц, раскрывших лицо из цепочки, у которого был приобретен контрафактный товар.

На практике такое положение может применяться следующим образом. Изначально правообладатель предъявляет требование о выплате компенсации розничному продавцу. Розничный продавец для того, чтобы получить «смягченные», льготные условия привлечения к ответственности сообщает данные об оптовом продавце, у которого был приобретен товар. Оптовый и розничный продавцы привлекаются в процесс как солидарные нарушители, причинившие совместный вред. При этом оптовый продавец несет ответственность без вины, а розничный продавец – на началах вины. Если розничный продавец доказывает соблюдение должной осмотрительности и заботливости при покупке товара у оптового продавца, первый может быть полностью освобожден от ответственности перед правообладателем. Если же розничный продавец не смог доказать должный уровень осмотрительности и заботливости, то он отвечает солидарно с оптовым продавцом. Важным обстоятельством является то, что оптовый и розничный продавцы выступают соответчиками в судебном процессе, и суд имеет возможность оценить причинно-следственную связь между действиями продавцов и наступившим вредом.

Такой подход позволит исключить ответственность потребителей, которые очевидно не могли проявить большую осмотрительность и заботливость, а также стимулировать розничных продавцов к раскрытию информации о лицах, у которых они приобрели товар, произведенный с нарушением прав правообладателя.

Как было отмечено выше, совместно причиненный вред порождает солидарную ответственность участников цепочки нарушений. Эта позиция органично согласуется как с общим правилом о совместном причинении вреда (ст. 1080 ГК РФ), так и со специальным положением, предусмотренным для защиты исключительных прав (п. 6.1 ст. 1252 ГК РФ). Особенностью солидарной ответственности в таких случаях является то, что она может быть преобразована в долевую ответственность, но только по воле правообладателя. Перед правообладателем нарушители всегда выступают как солидарные должники.

Однако солидарная ответственность не во всех случаях должна применяться в классическом виде, то есть когда каждый из нарушителей в полном объеме отвечает перед потерпевшим, а потом имеет право компенсировать половину уплаченной суммы с другого нарушителя. В доктрине встречаются иные случаи солидарной ответственности, когда нарушители отвечают не только не в одинаковом размере, но и не в объеме причиненного каждым из них вреда, что, например, может быть использовано как стимул для одного из нарушителей раскрыть иных нарушителей. В частности, подобные случаи подробно рассматриваются в швейцарском правопорядке, который стремится закрепить указанное правило на уровне закона37. Так, в случае с дорожно-транспортным происшествием солидарная ответственность участников дорожно-транспортного происшествия распределяется не по размеру причиненного вреда, а на основании того, какое транспортное средство было более общественно опасно – грузовик или велосипед38. По существу, происходит преобразование солидарной ответственности в долевую.

В частности, подобный подход можно использовать, когда розничный продавец не может освободиться полностью от ответственности, но все-таки его вина в нарушении была не столь существенна. Так, право может позволить ему снизить приходящуюся на него часть ответственности, опираясь на объем проданного им товара, если его вина была выражена в форме легкой небрежности. Например, в цепочке участвуют оптовый и розничный продавцы. Представим, что расчет компенсации, избранный правообладателем, позволил оценить размер вреда как 100. Поскольку оптовый и розничный продавцы совместно причинили вред, они являются солидарными должниками в текущем понимании солидарной ответственности перед правообладателем на 100. Тот нарушитель, кто возместит правообладателю вред в размере 100, будет иметь требование к другому нарушителю в размере доли, приходящейся на него. Таким образом, «крайний» участник цепочки принимает на себя риск неплатежеспособности первоначальных нарушителей. Но если такой нарушитель раскрыл информацию о лицах, у которых был приобретен товар, произведенный с нарушением исключительного права правообладателя, но не в состоянии освободиться от ответственности в силу отсутствия вины, можно ему позволить перейти на долевую ответственность, если его вина была незначительна, в частности, была выражена в легкой небрежности. В этом случае допускается, чтобы розничный продавец отвечал только за то количество нарушений (товара), которые приходились на него. Например, при 100 нарушениях он совершил 10. Тогда он будет отвечать только за эти 10 нарушений.

Подобное правило стало бы дополнительным стимулом для розничного продавца раскрывать информацию о лице, у которого был приобретен товар, произведенный с нарушением прав правообладателя, и привлекать его к участию в судебном процессе о взыскании компенсации.

Концепция вторичного нарушения глубоко разработана в англо-саксонском праве. Однако в США и Великобритании подходы серьезно различаются: если в английском праве вторичная ответственность наступает за действия, следующие за нарушением, то в праве США к вторичной ответственности привлекаются лица, оказывающие содействие в совершении нарушения.

В английском праве различается «основное нарушение» (primary infringement) и «вторичное нарушение» (secondary infringement). Основное нарушение совершает не только тот, кто совершает запрещенное законом действие (например, несанкционированное воспроизведение произведения), но и «уполномочивает» другое лицо на совершение таких действий. Как отмечают Дворкин и Тейлор, термин «уполномочить» может интерпретироваться очень широко, в результате чего как «уполномочие» будут рассматриваться случаи, когда лицо санкционирует, одобряет, поддерживает совершение нарушения другим лицом или просто дает возможность другому лицу совершить нарушение39.

С другой стороны, суды могут избрать более ограничительный подход и настаивать, например, что лицо может нести ответственность за действия другого лица, только если оно обладает определенным контролем над нарушителем или если заявляет о предоставлении нарушителю права совершить соответствующее действие. Суды обычно избирают второй подход40. Важнейшим прецедентом в этом отношении стало дело Moorhouse v. University of New South Wales, в котором рассматривался вопрос об ответственности университета за предоставление студентам копировальной техники. Уведомление студентам о необходимости соблюдать законодательство в данном случае было признано недостаточно ясным41, однако сам подход позволяет университетам не рассматриваться в качестве «уполномочивающей» стороны в случае предоставления соответствующей техники студентам и преподавателям при правильно подготовленном уведомлении. В другом деле судья указал, что уполномочие может исходить только от того, кто имеет соответствующие полномочия или претендует на обладание ими. Уполномочия нет в случае, если акт просто дает возможность или помогает, или поощряет другое лицо осуществить соответствующее использование произведения, но не претендует на наличие у него каких-либо полномочий, которые он может предоставить для оправдания совершенного акта42.

Соответственно, будет отсутствовать уполномочие на совершение нарушения авторского права в случае продажи оборудования, предназначенного для скоростного копирования экземпляров произведений43.

Выполнение лицом своих обязанностей в качестве работника компании или ее руководителя не позволяет ему избежать ответственности за совершенное нарушение44.

Вторичное нарушение совершают лица, вступающие в коммерческие отношения с правонарушителем в связи с изготовленными экземплярами произведения. При этом, конечно, такое лицо должно знать, что речь идет о контрафактных копиях. Так, п. 22 Закона об авторском праве Великобритании 1988 г. устанавливает, что авторское право на произведение нарушается лицом, которое, не имея лицензии правообладателя, импортирует в Соединенное Королевство, иначе, чем для частного или «домашнего» использования, объект, в отношении которого лицо знает или имеет основания полагать, что он является контрафактной копией произведения.

Аналогично ст. 23 Закона 1988 г. признает нарушителем лицо, которое без наличия лицензии: а) владеет в ходе осуществления бизнеса; б) продает или передает в наем или предлагает или выставляет на продажу или для найма; в) в ходе осуществления публичных деловых выставок или распространения; г) распространяет иначе, чем в ходе осуществления бизнеса, до степени, которая наносит ущерб обладателю авторского права, объекты, являющиеся контрафактными (и знает это или имеет основания полагать, что это так).

Также считается «вторичным» нарушением изготовление, импорт, владение в ходе осуществления бизнеса, наем, предложение или выставление для продажи или найма устройств, специально сконструированных или адаптированных для изготовления копий произведения, зная или имея основания полагать, что они будут использоваться для изготовления контрафактных копий45. Это положение особенно важно в отношении цифрового копирования произведений, осуществление которого возможно без влияния на качество изготавливаемой копии. Таким образом, нормы о защите от преодоления технических средств защиты частично реализованы в Великобритании в рамках норм о «вторичных» нарушениях.

Одним из ключевых вопросов при применении норм о «вторичных» нарушениях является степень «предвидимости» нарушения. При оценке предвидимости нарушения в качестве субъекта обычно используется усредненный «разумный человек», т.е. суд пытается определить, пришел ли бы к соответствующим выводам «разумный человек». Обстоятельств, заставляющих «разумного человека» подозревать наличие нарушения, недостаточно, помимо этого у лица должно быть достаточно времени для оценки всех обстоятельств46. Так, в деле Vermaat and Powell v. Boncrest Limited судья признал, что лицо должно иметь достаточные основания, а не одни только подозрения, что действия будут являться нарушением; лицо должно получить уведомление о соответствующем факте и предварительно предоставленную информацию, позволяющую идентифицировать произведение47. Очевидно, что продавец зачастую не будет знать, что приобретенный им товар является контрафактным, и необходимость защиты оборота заставляет возложить обязанность доказывания на истца.

Иной подход используется в США. Важной особенностью концепции ответственности в праве США является наличие конструкции ответственности за «вторичное нарушение» («secondary infringement») наряду с ответственностью за «основное нарушение». Обычно выделяются три вида «вторичных нарушений»: “vicarious infringement” (действия лица, контролирующего нарушителя), “contributory infringement” (содействие в нарушении) и “inducing infringement” (склонение к совершению нарушения).

Vicarious infringement имеет место в случае, когда лицо, имеющее право и возможность контролировать другое лицо, являющееся нарушителем в данном случае, не предпринимает действий для пресечения нарушения и, более того, получает каким-либо образом финансовую выгоду от нарушения. Важно заметить, что ответственность за такое нарушение может наступать и при отсутствии знания об имеющем место нарушении. Это позволяет, при определенных условиях, привлекать к ответственности лиц, контролирующих ресурсы, с помощью которых совершается правонарушение48, например, владельца оборудования, на котором его сотрудники выпускают контрафактные диски с программным обеспечением, или владельца ресурса, на котором функционирует файлообменная сеть.

Contributory infringement по сути представляет собой содействие в совершении правонарушения. Здесь уже знание о нарушении становится обязательным. Именно в совершении contributory infringement обвинялась компания Sony в известном деле Corp. V. Universal City Studios, Inc49, когда правообладатели пытались доказать незаконность выпуска видеомагнитофонов, позволяющих осуществлять домашнюю запись телепрограмм. Ссылка на contributory infringement часто используется и в спорах с организаторами файлообменных сетей. Так, например, в деле A & M Records, Inc. v. Napster, Inc50 организатор файлообменной сети, компания Napster, была признана совершившей как contributory, так и vicarious infringement. Napster не только позволяла пользователям сети загружать со своего сайта специализированное программное обеспечение, предназначенное для работы в сети, но и поддерживала базу данных о музыкальных файлах, находящихся на компьютерах пользователей сети и доступных для скачивания. При таких обстоятельствах можно было доказать, что Napster имел информацию о нарушениях авторских прав, и не только не боролся с ними, но оказывал содействие в их совершении. Кроме того, в силу получения значительных доходов от рекламы, размещенной на сайте, суд признал наличие у компании финансовых выгод, что привело к признанию и наличия vicarious infringement.

Использование ссылок на третью форму «вторичного нарушения» - «inducing infringement» получило распространение сравнительно недавно. Обращение к ней судов было обусловлено, в частности, совершенствованием защитных механизмов, используемых в файлообменных сетях. Новое поколение файлообменных сетей уже не поддерживало единую базу данных, как Napster; вместо этого применялась распределенная база данных, находящаяся на компьютерах пользователей сети. При таких обстоятельствах привлечь к ответственности организатора сети в деле Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd51. оказалось непростой задачей. Доказать, что ответчик сознательно помогал совершению нарушений исключительных прав не получалось, но, основываясь на желании ответчиков, компаний Grokster и StreamCast, удовлетворить требованиям рынка, состоящего из бывших пользователей Napsterа, отсутствии попыток блокировать нарушения и наличии существенных доходов от рекламы, размер которой зависел от количества пользователей сети, суд признал, что ответчики «стимулировали» пользователей сети к нарушению.

Применительно к ответственности продавцов в цепочке возможно использование обеих моделей, однако условия и последствия применения будут различными: если при английском подходе ответственность наступает за самостоятельное нарушение при условии знания о контрафактности экземпляра, то в американском варианте за вторичное нарушение можно будет привлечь к ответственности лицо только в контексте облегчения им совершения основного нарушения.

В этой связи для российского варианта представляется предпочтительным в качестве основного первый вариант (применение критерия «знания» ограничит сферу ответственности розничных продавцов). В то же время возможно и дополнение его ответственностью лица, содействовавшего совершению нарушения.

***

Таким образом, для совершенствования положений о компенсации возможно применить комплекс решений:

1.

Установить, что при нарушении прав правообладателя несколькими нарушителями указанные нарушители совершают единое нарушение.

2.

Установить, что нарушители считаются совместно причинившими вред даже если у них отсутствует общий умысел на противоправное деяние и каждый из них действовал самостоятельно. Ограничением для квалификации вреда как совместного должна выступать только причинно-следственная связь.

3.

Ввести различные условия возникновения обязательства по выплате компенсации в зависимости от того, раскрывает или нет нарушитель лицо, у которого был приобретен товар, произведенный с нарушением прав правообладателя. Для тех лиц, которые раскрывают данные о продавцах, ввести ответственность на началах вины, для всех иных лиц применять положения о безвиновной ответственности.

4.

Для тех случаев, когда нарушитель раскрывает лицо, у которого был приобретен товар, произведенный с нарушением прав правообладателя, но не может в полном объеме освободиться от ответственности, рассмотреть возможность перехода к долевой ответственности при наличии на стороне нарушителя легкой небрежности.

5.

Ввести критерий «знания» для определения виновной ответственности участников цепочки («не знал и не мог знать», применяемый в настоящее время к информационным посредникам - ст. 1253.1 ГК РФ).

В комплексе указанные решения позволяют решить следующие задачи:

1.

Снижение размеров компенсации, взыскиваемой с каждого причинителя вреда.

2.

Освобождение от ответственности лиц, проявивших должную осмотрительность и заботливость, то есть действовавших очевидно безвиновно.

3.

Стимулирование лиц, привлекаемых к ответственности, раскрывать информацию о лицах, у которых был приобретен товар, произведенный с нарушением прав правообладателя.

С точки зрения внесения изменений в текст закона для того, чтобы реализовать приведенные выше решения, необходимы изменения в п.п. 3 и 6.1. ст. 1252 ГК РФ.

Как упоминалось ранее, положения о компенсации как мере ответственности впервые появились в российском законодательстве в пункте 1 статьи 18 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-I «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». Несколько позднее сходные положения также были включены в статью 49 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве). Среди прочего в ст. 49 Закона об авторском праве было установлено, что обладатели исключительных прав вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации «за каждый случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав либо за допущенные правонарушения в целом». Эта норма затем была перенесена в четвертую часть ГК РФ и закреплена в пункте 3 статьи 1252 ГК в общем виде, как действующая в отношении всех тех случаев, в которых Кодексом предусмотрена возможность взыскания компенсации.

Вопросы о том, какое нарушение следует рассматривать как правонарушение в целом, а какое – как случай неправомерного использования, начали возникать на практике почти сразу после принятия Закона об авторском праве. По существу данное положение закона трактовалось таким образом, что под случаями неправомерного использования понимали каждый случай фиксации такого рода нарушений (прежде всего – каждый случай приобретения у нарушителя контрафактного экземпляра). Таким образом, правообладатель мог несколько раз произвести покупку контрафактного товара у одного и того же розничного продавца, а затем каждый такой факт рассматривать как случай неправомерного использования и требовать за него выплаты компенсации в твердой сумме. Одновременно, это же правило свидетельствовало (наряду с другими положениями Кодекса о содержании исключительного права) в пользу того, что отдельным нарушением является незаконное использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации каждым способом использования, упомянутым в ГК (компенсация должна взыскиваться отдельно за хранение, перевозку, предложение к продаже, продажу контрафактного товара, за воспроизведение и за распространение контрафактных экземпляров произведения и т.п.).

Сложилась также практика, в соответствии с которой в случаях, когда в одном контрафактном экземпляре (товаре) были выражены несколько незаконно используемых результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации (например, на электронном диске записаны несколько песен, в отношении которых существуют авторские права композиторов и поэтов, смежные права исполнителей и изготовителей фонограмм, или на некий товар нанесены несколько охраняемых авторским правом рисунков и/или товарных знаков), такие ситуации рассматривались как отдельные случаи незаконного использования.

Наконец, если в контрафактном экземпляре (товаре) был выражен один результат интеллектуальной деятельности, но у него были несколько правообладателей (например, песня, написанная совместно группой музыкантов или композитором и поэтом), то подобная множественность потерпевших рассматривалась также как несколько нарушений, поскольку считалось необходимым обеспечить защиту интересов каждого правообладателя в равной мере и гарантировать получение каждым правообладателем не менее минимального размера компенсации в твердой сумме (10000 руб.).

Подобный подход приводил к тому, что суды, исходя из компенсаторной функции компенсации, стремились избежать взыскания значительных сумм, получающихся в результате сложения минимальных размеров компенсации в твердой сумме для многочисленных случаев нарушений (множественности нарушений).

В итоге в период внесения изменений в четвертую часть ГК (ФЗ от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации») из п. 3 ст. 1252 ГК было исключено положение абзаца третьего, согласно которому правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования либо за допущенное правонарушение. Таким образом, перестала быть обязательной выплата компенсации по каждому з зафиксированному правообладателем факту нарушения. Суд получил возможность самостоятельно определять, в каких случаях речь идет о едином правонарушении и устанавливать компенсацию за нарушение в целом.

Одновременно с этим в п. 3 ст. 1252 ГК РФ было включено правило о том, что, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат или средство. Таким образом, была избрана система подсчета числа нарушений исходя из количества незаконно использованных результатов интеллектуальной деятельности и/или средств индивидуализации. Одновременно это означало, что если у каждого такого охраняемого объекта несколько авторов/правообладателей, то каждый из них в случае выплаты компенсации за нарушение в минимальном размере получит лишь долю этой компенсации (которая может быть менее 10 тыс. рублей).

Наконец, для ситуации, в которой в контрафактном товаре выражены несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, принадлежащих одному и тому же правообладателю, было установлено, что общий размер компенсации за нарушение прав на них (с учетом характера и последствий нарушения) может быть снижен судом ниже пределов, установленных Гражданским кодексом , но не может составлять менее 50% суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения. Например, если на одном диске записаны 10 песен, права на которые принадлежат одному и тому же лицу, при взыскании компенсации в минимальном размере правообладатель может получить по решению суда не 100 000 руб., а 50 000 руб. компенсации.

Эти положения Гражданского кодекса в Постановлении Пленума Верховного Суда № 10 получили разъяснения, направленные на дальнейшее ограничение действия правил о компенсации применительно к множественности случаев незаконного использования (или случаев нарушений).

Характерно, что в п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда № 10 подчеркнуто, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации несколькими способами представляет собой, по общему правилу, соответствующее число случаев нарушений исключительного права, что в значительной мере соответствует смыслу абзаца третьего п. 3 ст. 1252 ГК, исключенного из этой статьи в 2014 году. Вместе с тем в Постановлении указано, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации одним лицом различными способами, направленными на достижение одной экономической цели, образует одно нарушение исключительного права. Например, хранение или перевозка контрафактного товара при условии, что они завершены фактическим введением этого товара в гражданский оборот тем же лицом, являются элементами введения в гражданский оборот и отдельных нарушений в этом случае не образуют.

Таким образом, в Постановлении Пленума Верховного Суда № 10 впервые сделана попытка противопоставить (для конкретной ситуации с разными способами незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации) случаи нарушений исключительного права и нарушение в целом.

В абзаце 3 п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда № 10 подчеркивается, что нарушение прав на каждый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации является самостоятельным основанием применения мер защиты интеллектуальных прав (в том числе и компенсации). В пункте 63 Постановления, в частности, рассматривается ситуация, когда одновременно нарушаются принадлежащие одному лицу права на разные объекты, связанные между собой (произведение и товарный знак, в котором использовано это произведение; товарный знак и наименование места происхождения товара; товарный знак и промышленный образец). В этих случаях компенсация за каждый объект должна определяться самостоятельно. Это связано с тем, что данные объекты относятся к различным видам интеллектуальных прав, и каждый из них получает, таким образом, самостоятельную защиту в рамках соответствующего института права.

Вместе с тем п. 64 Постановления Пленума Верховного Суда № 10, в котором разъясняется положение абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК, допускает снижение компенсации до 50% в случаях, когда одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации (при множественности нарушений), в частности: 1) на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, связанных между собой (музыкальное произведение и его фонограмма; произведение и товарный знак, в котором использовано произведение; товарный знак и наименование места происхождения товара; товарный знак и промышленный образец); 2) на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, не связанных между собой (например, в случае продажи одним лицом товара с незаконно нанесенными на него разными товарными знаками или распространения материального носителя, в котором выражено несколько разных экземпляров произведений).

Верховный суд в данном случае не акцентирует внимание на том, что права на эти результаты или средства должны принадлежать одному правообладателю, однако это требование прямо и недвусмысленно вытекает из действующей формулировки ГК.

По сути, данное разъяснение лишь уточняет, что множественность нарушений в подобных случаях может состоять как в использовании связанных, так и не связанных друг с другом охраняемых объектов. Наряду с ними к случаям множественности нарушений в абзаце 4 п. 64 Постановления Пленума Верховного Суда № 10 отнесены ситуации, когда «имеют место несколько нарушений, совершенных одним лицом в отношении одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и составляющих единый процесс использования объекта (например, воспроизведение произведения и последующее его распространение). Завершается данный пункт Постановления Пленума Верховного Суда № 10 общим выводом, что положения о снижении размера компенсации применяются только: а) при множественности нарушений; б) в случае, если ответчиком заявлено о необходимости применения соответствующего порядка снижения компенсации.

Таким образом, положения п. 64 вступают в определенное противоречие с положениями п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда № 10, поскольку в п. 56 признается, что использование результата интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) одним лицом различными способами, направленными на достижение одной экономической цели, образует одно нарушение исключительного права, тогда как в п. 64 такие же действия квалифицируются как множественность нарушений.

Ситуация с множественностью нарушений и, соответственно, с множественностью потерпевших приводит к тому, что на практике при подсчете размера компенсации, которая должна быть взыскана в твердой сумме, даже при применении минимального ее размера общий размер компенсации бывает зачастую настолько велик, что воспринимается судом как заведомо несоразмерный тяжести правонарушения. Это влечет за собой стремление судов снизить размер компенсации, что означает снижение его ниже минимального предела, установленного законом.

Конституционный Суд РФ в постановлении от 13 декабря 2016 г. № 28-П признал не соответствующими Конституции Российской Федерации подп. 1 ст. 1301, подп. 1 ст. 1311 и подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК в той мере, в какой в системной связи с п. 3 ст. 1252 ГК и другими его положениями они не позволяют суду при определении размера компенсации, подлежащей выплате правообладателю, определить с учетом фактических обстоятельств конкретного дела общий размер компенсации ниже минимального предела, установленного данными законоположениями.

До настоящего момента изменения в Гражданский кодекс, направленные на учет выводов постановления Конституционного Суда РФ, не приняты, а упоминавшиеся разъяснения Верховного Суда РФ в Постановлении Пленума Верховного Суда № 10, хотя и направлены на минимизацию случаев множественности нарушений, не могут решить данный вопрос кардинально в отсутствие соответствующих законодательных норм.

В настоящее время в п. 3 ст. 1252 ГК прямо установлено, что в случае, когда одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат или каждое средство индивидуализации.

Этот подход аналогичен подходу, закрепленному в § 504(с) Закона США об авторском праве, согласно действующей редакции которого законные (статутные) убытки взыскиваются с каждого нарушителя за каждое незаконно использованное одно произведение. При этом, если несколько правообладателей владеют исключительными правами на одно произведение, ответчик будет нести ответственность только за убытки, причиненные одному произведению, а не отдельно каждому владельцу авторских прав53. В такой ситуации, естественно, возникает вопрос, что понимать под одним произведением для этих целей. Так, в самом § 504(с) прямо указано, что «для целей настоящего подраздела все части компиляции или производного произведения составляют одно произведение». Это может означать, что, например, музыкальный альбом будет рассматриваться как одно произведение, хотя он и состоит из 10 - 12 песен, каждая из которых обладает чертами самостоятельного произведения, причем в отношении каждой из песен могут существовать права разных авторов и исполнителей.

При решении вопроса о том, что представляет собой «одно произведение» для целей определения размера законных убытков американскими судами используются два подхода54.

1. «Функциональный тест» («functional test»), при использовании которого исследуется, имеют ли отдельные произведения, объединенные в одно, самостоятельную экономическую ценность, могут ли они существовать по отдельности55.

Например, суд в деле Gamma Audio & Video, Inc. v. Ean-Chea, 11 F.3d 1106, 1117 (1st Cir. 1993) признал «одним произведением» четыре выпуска телепередачи для целей расчета законных убытков, мотивируя это тем, что права на них совместно предоставлялись по лицензионному договору и что они были зарегистрированы в Бюро авторского права на одной форме.

Напротив, в деле Playboy Enterprises, Inc. v. Sanfilippo, No. 97–0670–IEG (LSP), 1998 WL 207856 (S.D. Cal. Mar. 25, 1998) суд признал каждую из использованных на сайте фотографий отдельным произведением, так как они создавались самостоятельным творческим трудом фотографа и модели в определенном месте, являлись результатом такого труда, а ответчики предоставляли доступ к каждой фотографии по отдельности.

В деле Walt Disney Co. v. Powell 897 F.2d at 565 суд посчитал, что имело место нарушение прав на два произведения (двух персонажей), несмотря на то что каждый из них был изображен ответчиком в шести разных вариантах.

2. Тест «формы обнародования» (« issuance test») позволяет оценить, выпускались ли произведения, права на которые нарушены, по отдельности56.

Например, в деле Bryant v. Media Right Productions, Inc. 603 F.3d 135, 141 (2d Cir. 2010) суд оценил как одно произведение целый альбом (компиляцию). Напротив, в деле Twin Peaks Productions, Inc. v. Publications Int’l, Ltd., 996 F.2d 1366 (2d Cir.1993) суд признал самостоятельным произведением каждый из эпизодов телепередачи, поскольку каждый из них был выпущен отдельно.

По мнению исследователей, второй подход более благоприятен для нарушителей и даже способен стимулировать нарушения, так как он во многом исключает штрафную функцию законных убытков57.

Сходный и в чем-то еще более радикальный подход используется в израильском законодательстве, которое в настоящее время рассматривает все нарушения, совершенные в рамках единого комплекса действий, как единое нарушение для целей присуждения статутных убытков58. В секции 56(с) Закона об авторском праве 2007 г. (с изменениями от 2011 г.)59 говорится, что «для целей данного раздела нарушения, которые совершаются как часть единого комплекса действий, должны рассматриваться как одно нарушение»60.

Безусловно, само по себе наличие такой формулировки также не исключает необходимости её толкования, интерпретации судебной системой61.

В соответствии с ранее действовавшим законодательством израильскими судами были выработаны определенные стандарты в деле Sagi62, в соответствии с которым совершение нескольких нарушений в отношении одного произведения (например, создание большого числа копий) должно рассматриваться как одно нарушение.

Данные выводы позднее были уточнены Верховным Судом в деле Dekel63. Истцом были созданы 11 обновленных версий журнала, которые незаконно скопировал ответчик. Верховный суд указал, что каждое из скопированных произведений имеет «самостоятельную экономическую ценность» (тест, аналогичный применяемому в США), поэтому признал наличие нарушений в каждом случае незаконного копирования. Суд объяснил, что любое иное решение не останавливало бы ответчика от дальнейших нарушений прав истца на обновленные версии журнала в будущем, а также привело бы к тому, что авторы не захотели бы прилагать усилия, не имея эффективного средства защиты их результатов. Такой подход не стимулировал бы творческий процесс, причиняя тем самым вред и авторам, и обществу в целом.

Одним из первых дел, которые были решены хоть и по старому закону, но с учетом логики секции 56(с) нового закона, было дело Hadad, в котором Верховный суд установил, что ди-джей, который во время одного мероприятия использовал 13 различных музыкальных произведений, совершил одно нарушение64.

В деле Porat65 ответчик скопировал 173 статьи истца по трудовому праву и размещал их на своем сайте в сети Интернет в течение года. Суд установил, что, хотя спор должен быть разрешен с применением старого закона, нужно принять во внимание «дух» секции 56(с) нового закона. Суд признал статьи истца единой базой данных и присудил истцу статутные убытки в размере NIS 200 000 вместо NIS 1 730 000 (как следовало бы по старому закону).

Вместе с тем судебная практика по подобным делам продолжает оставаться достаточно противоречивой. Например, в деле Reuveni66, которое рассматривалось уже с применением нового закона, ответчик незаконно скопировал 15 фотографий, созданных истцами (непрофессиональными фотографами) с их страниц на сайте Flickr, и включил их в книгу для путешественников. Суд указал, что так как фотографии были созданы в разных обстоятельствах и независимо друг от друга, имело место 15 нарушений. Суд также указал, что секция 56(с) должна толковаться в соответствии с решениями Верховного суда по делам Sagi и Dekel: если одно право нарушено в отношении разных произведений в ходе единого комплекса действий, имеют место отдельные нарушения. Иначе к ответчику, который скопировал несколько произведений в ходе единого комплекса действий, будет такое же отношение, как к ответчику, который скопировал сотни произведений в ходе такого комплекса действий. Это, по мнению суда, нелогично и противоречит цели статутных убытков. В результате суд признал наличие 15 нарушений, но присудил компенсацию за каждое нарушение в достаточно низком размере (NIS 3000 и NIS 2000) во многом потому, что истцы не были профессиональными фотографами.

Таким образом, правило «единого комплекса действий» позволяет суду присудить более низкий (и часто более оправданный) размер статутных убытков. Однако оно интерпретируется судами в соответствии с конкретными обстоятельствами дела. В том числе с учетом прецедентов Sagi и Dekel они могут констатировать наличие в деле отдельных нарушений, когда произведения имеют самостоятельную экономическую ценность67.

Применение приема минимизации размера компенсации посредством толкования того, что в п. 3 ст. 1252 ГК следует понимать под каждым неправомерно используемым результатом или каждым средством индивидуализации (произведением, исполнением, товарным знаком), представляется неперспективным, поскольку предполагает отступления судов от сложившейся классификации таких результатов и средств индивидуализации. Кроме того, даже при таком подходе все равно в очень многих случаях будет сохраняться ситуация, в которой суд будет вынужден взыскать компенсацию за несколько результатов или средств индивидуализации, и эта компенсация также может выглядеть несоразмерной правонарушению.

Представляется, что будет правильнее подходить к этому вопросу, пытаясь пересмотреть точку зрения на то, что считать в подобных случаях одним правонарушением по примеру израильского законодательства. Вместе с тем следует признать, что в действующем российском законодательстве этот вопрос никак не определен, а разъяснения Верховного Суда РФ не могут в полной мере заменить нормы ГК. Об этом же свидетельствуют и постановления Конституционного Суда РФ от 13 декабря 2016 г. № 28-П и от 24 июля 2020 г. № 40-П.

Наиболее очевидна потребность в подходе закона к нарушениям в рамках «единого комплекса действий» как к одному нарушению в случаях выражения охраноспособного объекта в контрафактном товаре.

И действительно, при реализации контрафактного товара мы видим одну единицу такого товара (вещь, материальный объект), в которой выражены один или несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации (чаще всего произведений, исполнений или товарных знаков). Но с точки зрения самого нарушения происходит одновременное незаконное использование всех этих объектов, которое приносит нарушителю определенный доход. Этот доход, безусловно, зависит от использования соответствующих произведений или товарных знаков, поскольку они делают товар более привлекательным для покупателей, но практически не зависит от того, сколько таких результатов будет выражено на соответствующем материальном носителе. Безусловно, странно с точки зрения здравого смысла выглядит ситуация, в которой два розничных продавца продают контрафактные футболки по одной цене, но на одной из них изображен рисунок с одним персонажем мультфильма, а на другой – с двумя персонажами мультфильма, которые одновременно зарегистрированы правообладателями как товарныезнаки. В итоге первый нарушитель должен уплатить компенсацию за 1 произведение, а второй – за 2 произведения и 2 товарных знака. Вместе с тем такой подход не будет настолько очевидным в других случаях (подобных тем, примеры которых мы рассматривали выше).

Тем не менее представляется целесообразным установить в ГК, что в случае, когда права на несколько результатов интеллектуальной деятельности и/или средств индивидуализации нарушены одним действием или последовательностью действий нарушителя, размер компенсации определяется судом не за каждый неправомерно используемый результат или средство индивидуализации, а за такое правонарушение в целом. В этой ситуации, если суд назначит минимальный размер компенсации в твердой сумме за такое правонарушение, при множественности нарушенных прав (множественности потерпевших) это будет означать по сути снижение размера компенсации за каждое нарушенное право, причитающейся каждому правообладателю, ниже минимального предела, установленного законом. Таким образом, отпадет необходимость отменять минимальный размер компенсации либо предоставлять судам возможность его снижения по своему усмотрению.

Правда, при этом мы вновь вернемся к вопросу о том, будет ли каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации рассматриваться в качестве самостоятельного правонарушения, то есть можно ли будет день за днем покупать у розничного продавца по одному контрафактному экземпляру и рассматривать каждый такой случай как новое правонарушение. И, возможно, что в таком контексте это будет правильно, но только если после первого такого зафиксированного нарушения продавцу стало известно о претензиях к нему со стороны правообладателя. Тогда продолжение торговли контрафактным товаром будет означать как минимум его безразличие к последствиям его неправомерных действий. Если же повторные покупки контрафактных товаров на протяжении определенного периода будут производиться без уведомления нарушителя, то правонарушение должно рассматриваться как длящееся единое правонарушение, а сами подобные закупки могут свидетельствовать только о более значительном объеме нарушения (не один экземпляр продан, а несколько).

В ситуации, когда в рамках одного деяния нарушаются исключительные права разных лиц и/или на разные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, то есть происходит одновременно нарушение целого ряда исключительных прав, что может рассматриваться как одно правонарушение, множественный характер нарушений исключительных прав должен учитываться при определении судами размера компенсации как квалифицирующий признак, влекущий увеличение ее размера.

Представляется, что аналогичный подход возможен и в случаях нарушений в сети Интернет и других информационно-телекоммуникационных сетях. Одновременное предоставление доступа к целому ряду результатов интеллектуальной деятельности может расцениваться как единое нарушение (компенсация также может взыскиваться в твердом размере, например, при невозможности установить количество скачиваний отдельных результатов интеллектуальной деятельности).

В настоящее время в четвертой части ГК РФ установлено, что в тех случаях, когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации принадлежит нескольким лицам совместно, каждый из правообладателей вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав на эти результат или средство (п. 3 ст. 1229 ГК).

Первоначально аналогичное положение появилось в п. 4 ст. 1258 ГК в отношении соавторов в момент принятия четвертой части ГК РФ. Применительно к соавторам это право упомянуто также в п. 4 ст. 1314 ГК (коллектив исполнителей), п. 4 ст. 1348 ГК (соавторы изобретений, полезных моделей и промышленных образцов), п. 4 ст. 1411 ГК (соавторы селекционных достижений), В общем виде в отношении любых сообладателей исключительного права оно попало в п. 3 ст. 1229 ГК в момент внесения изменений в 2014 г. (ФЗ от 12марта 2014 г. № 35-ФЗ).

Возможность подачи искового заявления одним из сообладателей исключительного права от своего имени в случае нарушения исключительного права, принадлежащего нескольким лицам, безусловно, создает более благоприятную ситуацию для своевременного пресечения правонарушения, предоставляет больше гарантий защиты интересов правообладателя. В то же время практически сразу после закрепления в ГК РФ соответствующих положений у судов стали возникать вопросы о том, как должны возмещаться убытки и выплачиваться компенсация за нарушение исключительного права в подобных случаях.

В соответствии с п. 69 Постановления Пленума Верховного Суда № 10 при нарушении одним действием исключительного права на один результат интеллектуальной деятельности, принадлежащий нескольким лицам (например, соавторам или коллективу исполнителей), в случае обращения за защитой нарушенного права всех соавторов (соисполнителей) суд определяет общий размер компенсации за допущенное нарушение и распределяет взысканную компенсацию между соистцами применительно к абз. 3 п. 3 ст.1229 ГК – между всеми правообладателями в равных долях, если соглашением между ними не предусмотрено иное. В то же время в Постановлении Пленума Верховного Суда № 10 разъясняется, что если в суд обратился один из соавторов при нераздельном соавторстве (один из соисполнителей) при отсутствии соответствующей доверенности от других соавторов, то суд определяет общий размер компенсации за допущенное нарушение, а также долю компенсации, причитающуюся истцу. При этом иные соавторы привлекаются к участию в деле судом в качестве третьих лиц, сохраняя право на самостоятельный иск. Соавторы также вправе вступить в дело в качестве соистцов.

До конца неясно, что должно произойти, если в суд обратится один из нескольких правообладателей, не являющийся при этом соавтором или соисполнителем. Непонятно также как быть, если суду не удастся привлечь к участию в суде кого-то из соавторов (или их всех), и как скажется применение этих разъяснений на претворении в жизнь основной идеи, ради которой данный порядок был предусмотрен в п. 3 ст. 1229 ГК – возможно более раннего пресечения нарушений исключительных прав.

Со сходными проблемами сталкиваются и другие правопорядки.

Так, в США из-за того, что сообладатели исключительных прав в области авторского и патентного права имеют различный «базовый» объем правомочий в отношении совместного результата интеллектуальной деятельности, существуют различные подходы к решению вопроса об исках соправообладателей в авторском и патентном праве. Для авторского права характерно, согласно House Report on the Copyright Act of 1976, что базовая модель взаимоотношений между соправообладателями в отношении произведения строится по принципу общей собственности. Соправообладатели и обладатели отдельных исключительных прав на произведение могут независимо друг о друга защищать принадлежащие им права на произведение68. Один из соправообладателей может подать иск о нарушении авторских прав против третьей стороны без согласия остальных соправообладателей. Соправообладатели не могут предотвратить судебные споры, отказавшись присоединиться к иску, поскольку суды могут потребовать присоединения соправообладателей в соответствии с Законом об авторском праве69.

Напротив, по общему правилу предъявить иск о взыскании причиненных убытков вследствие нарушения прав на совместный объект патентного права вправе только все патентообладатели вместе (compulsory joinder of all co-owners as party plaintiffs)70. Исключение из этого правила составляет случай, когда сопатентообладатель по договору отказался от своего права на согласие. В этом случае суд может принудить его присоединиться к иску в качестве недобровольного истца, но для того, чтобы соглашение об отказе имело юридическую силу, договор должен прямо запрещать отказывающейся стороне выдавать лицензии потенциальным нарушителям со стороны третьих лиц. В противном случае, отказывающаяся сторона может предоставить лицензию предполагаемому нарушителю, что помешает другому сопатентообладателю подать иск о нарушении патента71.

Вопрос о том, можно ли понуждать сопатентообладателей присоединиться к иску, каковы последствия их отказа, в целом достаточно сложный и вызывает разногласия в правоприменительной практике, которые сводятся к вопросам: 1) имеет ли сопатентообладатель право не участвовать в иске о нарушении патента; 2) если такое право существует, исключает ли оно применение правила о том, что лицо, которое отказывается присоединиться в качестве истца, может считаться либо ответчиком, либо, в надлежащем случае, недобровольным истцом72.

В Великобритании один соправообладатель может самостоятельно подать иск в суд в связи с нарушением авторских прав на совместное произведение, но ему может потребоваться распределить полученную сумму между другими соправообладателями7374. Возможно, также потребуется присоединиться к другим соправообладателям, поскольку и ответчики, и любой ущерб, подлежащий возмещению, скорее всего, будут определяться только в отношении его доли75. Наконец, соправообладатель может взыскать законные убытки пропорционально своей доле76.

Вместе с тем ст. 23 Закона Великобритании о товарных знаках 1994 года предусматривает, что каждый сообладатель права на товарный знак вправе инициировать судебное разбирательство в связи с нарушением общего права. При этом (без согласия суда) дело не может рассматриваться, пока все соправообладатели не присоединятся к иску в качестве истцов либо не будут привлечены в процесс в качестве ответчиков77.

В Германии каждый соавтор имеет право предъявлять требования, вытекающие из нарушения совместного авторского права. При этом он может требовать возмещения убытков только для всех соавторов. Это означает, что соавтор должен при этом назвать каждого соавтора произведения и потребовать возмещения всем соавторам вместе78.

Сопатентообладатель, как правило, также имеет право подать иск о нарушении патента от своего имени (иск о судебном запрете, о возмещении ущерба, вспомогательные иски, такие как информационные иски). Однако если сопатентообладатели образуют гражданско-правовое товарищество в отношении патента и его использования, то только само товарищество может подать соответствующий иск79.

Во Франции в соответствии со статьей L.613-29 Кодекса интеллектуальной собственности любой сопатентообладатель может подать в суд на третью сторону за нарушение патентных прав. Однако сопатентообладатель, подающий иск о нарушении, должен направить копию поданных требований другим сопатентообладателям, тем самым уведомив их о возбужденном им иске. Разбирательство приостанавливается до тех пор, пока не будет доказано, что такое уведомление было сделано80.

В Южной Корее каждый сообладатель авторского права может защищать свое право на совместное произведение в части своей доли81, тогда как в Польше любой соавтор может предъявить иск в связи с нарушением авторских прав на произведение в целом. В этом случае все соавторы будут делиться полученным вознаграждением пропорционально своим долям82.

Очевидно, что в других правопорядках имеются существенные различия в подходах к решению указанных вопросов, однако можно сделать вывод о том, что при этом не допускается многократное взыскание убытков разными соправообладателями83: речь идет либо о выплате одному соправообладателю его доли возмещения, либо о взыскании всей суммы и распределении ее между всеми соправообладателями.

Представляется, что из этого следует исходить и применительно к решению данного вопроса в российском законодательстве. Наиболее очевидным решением было бы закрепить законодательно возможность получения соправообладателем его доли от общего размера компенсации за допущенное нарушение, предоставив остальным соправообладателям возможность обратиться в суд для того, чтобы довзыскать с нарушителя оставшуюся часть компенсации, размер которой был установлен в решении по первому иску. Целесообразно также предусмотреть требование обязательного оповещения всех остальных соправообладателей о поданном иске (истцом или судом), но не делать непременным условием рассмотрения такого иска участие в нем других соправообладателей в качестве третьей стороны.

Другой вариант (который может быть и альтернативой первому, право выбора между которыми должно принадлежать истцу) – это предоставить любому из соправообладателей (также при условии обязательного оповещения остальных соправообладателей) право взыскать всю сумму компенсации с нарушителя в пользувсех соправообладателей и распределить ее между ними в соответствии с их соглашением, а при его отсутствии – поровну.

Данный вариант более удобен в случаях, когда речь идет о нарушении прав соавторов или сопатентообладателей, однако он представляется менее удобным для случаев, в которых истцом выступает один из авторов или иных правообладателей, чьи права нарушены в ситуации множественного правонарушения, если он не связан с другими потерпевшими, а имеет самостоятельные права (например, в одном контрафактном товаре были выражены несколько произведений, принадлежавших разным авторам).