"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 2 (36), июнь 2022 г., с. 126-140

Глобализация сделала возможным обмен между представителями разных культур. Однако зачастую вместо взаимовыгодного сотрудничества он превращается в интеллектуальное пиратство [25, c. 409 - 415]. Наследие коренных народов воспринимается недобросовестными лицами как res nullius, которые может присвоить любой желающий [6, c. 126].

Наибольший урон такими действиями причиняется интересам коренных народов. Традиционное знание является отражением их культурной самобытности, а несанкционированное присвоение порождает угрозу ее бесповоротной утраты. Циничность такой апроприации усугубляется тяжелыми условиями жизни малочисленных этнических групп. Вместе с тем негативные последствия недобросовестного присвоения традиционного знания затрагивают не только его носителей, но и общество в целом [6, c. 142].

Защита традиционного знания позволила бы создать основу для кооперации. Если предоставить коренным народам определенную степень контроля над последующим использованием их знания и гарантировать часть выгоды, то они гораздо активнее будут им делиться. В отсутствие защиты носители традиционного знания будут относиться к взаимодействию настороженно и всячески препятствовать распространению известной им информации.

Несмотря на активные обсуждения, оптимальный вариант правовой охраны традиционного знания до сих пор не найден. Одной из опций является защита традиционного знания при помощи права интеллектуальной собственности [40, c. 279 - 280]. Наделение представителей коренных народов интеллектуальными правами на первый взгляд способно удовлетворить их основные потребности. Предоставление им неимущественных прав способствовало бы признанию вклада в создание традиционного знания. При этом правомочие распоряжаться позволило бы им устанавливать условия пользования такими объектами, включая немаловажный вопрос об оплате. Также они получили бы возможность препятствовать некорректному использованию или нарушению неприкосновенности традиционного знания [38, с. 3 - 5].

Тем самым право интеллектуальной собственности имеет шанс разрешить трудную проблему традиционного знания. В связи с этим целью настоящего исследования является поиск конкретных механизмов в рамках права интеллектуальной собственности, которые смогли бы обеспечить защиту и поддержку традиционного знания.

Структура работы представлена следующим образом. В части 1 рассматривается понятие традиционного знания и дается краткая характеристика моделей защиты традиционного знания. Часть 2 посвящена негативным моделям защиты традиционного знания: раскрытию происхождения, реестрам традиционного знания и правилам о неохраноспособности результатов интеллектуальной деятельности, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали. В части 3 анализируются возможные формы позитивной защиты традиционного знания: защита традиционного знания при помощи уже существующих правовых режимов, режим компенсаторной ответственности и режим традиционных интеллектуальных прав.

Развитые и развивающиеся страны категорически не могут договориться о том, что должно быть защищено, как защищено и кто должен стать бенефициаром этой защиты. В основе противоречий лежит конфликт мировоззренческих систем. В развитых странах распространено понимание традиционного знания как особого экономического блага. В системе ценностей коренных народов традиционное знание рассматривается не как благо, а как обязанность. Спор о природе традиционного знания имеет особое значение, поскольку от его разрешения зависит правовой режим охраны такого знания.

Отправной точкой для характеристики традиционного знания как экономического блага может стать определение, предложенное ВОИС: «традиционное знание – идеи, разработанные общинами и коренными народами традиционным и неформальным способом в ответ на потребности, обусловленные их физической и культурной средой»1. Такой широкий и гибкий подход позволяет охватить все основанные на традициях результаты интеллектуальной деятельности коренных народов2. Вместе с тем данное определение подчеркивает главное назначение традиционного знания как экономического блага: оно призвано удовлетворять человеческие потребности.

Традиционное знание как экономическое благо значительно отличается от ныне существующих объектов интеллектуальной собственности. Во-первых, традиционное знание является коллективным по своей природе. У него нет конкретного обладателя – оно используется народом, компактно проживающим на определенной территории [18, с. 385]. В свою очередь, классическая интеллектуальная собственность рассматривается как знание индивидуальное3. Во-вторых, традиционное знание в противовес интеллектуальной собственности характеризуется как неформальное [17, c. 88]. Это проявляется в устной форме передачи и отсутствии документальной фиксации. В-третьих, традиционное знание носит кумулятивный характер: оно воспринимается не как изолированное произведение, а как объект, объединяющий обширный и систематичный комплекс убеждений и знаний, формировавшихся поколениями [22, c. 243]. Создание и использование традиционного знания частью культурной традиции определенного сообщества, передающейся из поколения в поколение4.

Понимание традиционного знания как обязанности основывается на особенностях мировоззрения коренных народов. Возможность проследить происхождение этого знания вплоть до деяний могущественных предков – одна из немногих общих характеристик систем традиционного знания разных этносов [14, c. 16]. Именно деяния предков являются нитями, которые соединяют различные элементы жизни племени. В связи с этим структура социальных взаимодействий коренных народов обладает значительной спецификой: она включает в себя не только людей, но и растения, животных, землю и иные материальные объекты. Космология коренных народов, системы родства и тотемы действуют вместе, создавая сложную сеть отношений, которая по большей части остается непонятной для представителей других культур.

Традиционное знание также включается в эту систему связей. В результате его использование оказывается связано с большим количеством ограничений и правил. Правовые системы таких обществ совершенно не предполагают нахождение традиционного знания в общественном достоянии. Оно рассматривается как особый объект, в отношении которого у носителя возникают обязанности по сохранению и использованию [7, c. 47].

То есть, в отличие от правопорядков развитых государств обычное право коренных народов преимущественно рассматривает такое знание не как экономическую ценность, а как обязанность. Обладание традиционным знанием предполагает ответственность за его применение в интересах сообщества и сохранение для будущих поколений [12, c. 92].

Подходы как развитых, так и развивающихся государств описывают одно и то же явление, но с разных точек зрения. В действительности никакого спора быть не должно: традиционное знание обладает двойственной природой, будучи одновременно и экономическим благом, и обязанностью. Эта идея является базовой для классификации традиционного знания, предложенной Р. Окедиджи. В ее основании лежат два критерия: культурное значение объекта и его доступность.

Р. Окедиджи предлагает выделять четыре категории объектов традиционного знания.

(1) Секретное и священное знание (secret and sacred knowledge) – к этому режиму должны быть отнесены обладающие особенным культурным значением объекты, в отношении которых предпринимаются меры по сохранению в тайне.

(2) Тесно связанное знание (closely held knowledge) – охватываемое этим режимом знание также является значительным культурным наследием коренных народов, но ограничения доступа к нему уже не такие строгие.

(3) Широко распространенное знание (widely disseminated knowledge) – объекты данной категории сохраняют связь с культурой коренных народов, но в то же время являются общедоступными.

(4) Общие знания (generic knowledge) – эта категория традиционных знаний тоже доступна для широкого круга лиц, но она уже не ассоциируется с конкретным источником или коренной группой [31, c. 15].

В силу того, что данная классификация отражает дуализм правовой природы традиционного знания, она имеет большое практическое значение и может стать фундаментом для создания многоуровневой системы охраны достижений коренных народов.

Итак, традиционное знание представляет собой сложное явление, которое может рассматриваться одновременно и как экономическое благо, и как обязанность носителя. Режим правовой охраны должен быть построен с учетом обеих ипостасей традиционного знания. Это предполагает дифференцированный подход к защите разных видов традиционного знания.

Цели правовой охраны традиционного знания должны вытекать из его двойственной природы [29, c. 49]. Во-первых, необходимо предусмотреть особые механизмы для извлечения ценности из традиционного знания как экономического блага. Во-вторых, существование особой обязанности по сохранению традиционного знания требует наделить коренные народы инструментом, который позволил бы им пресекать его неправомерное использование.

В зависимости от назначения модели правовой защиты традиционного знания можно разделить на позитивные и негативные (защитные). Позитивная защита предполагает наделение коренных народов особым набором интеллектуальных прав, которые позволяли бы им осуществлять экономический контроль над традиционным знанием. Негативная модель направлена исключительно на предотвращение несанкционированного использования традиционного знания третьими лицами5.

Ключевое различие между этими двумя моделями сводится к объему предоставляемых возможностей: защитная стратегия может лишь помочь в борьбе с несанкционированным использованием, а позитивная – делает носителей традиционного знания полноценными правообладателями и наделяет их правомочиями пользования и распоряжения [3, c. 77]. В силу этого позитивная защита обеспечивает совместное получение выгод, возникающих в результате коммерческого использования традиционного знания.

Эффективная защита традиционного знания предполагает использование как позитивных моделей, так и негативных. Коренным народам необходимо предоставить широкий инструментарий для охраны собственного культурного наследия. Выбор, какими из предоставленных инструментов воспользоваться, должен зависеть от собственного решения локального сообщества [1, c. 32]. Дальнейшее повествование посвящено отдельным стратегиям защиты традиционного знания, которые могут быть реализованы в рамках права интеллектуальной собственности.

Негативные модели защиты ставят своей целью сохранение традиционного знания [4, c. 85]. Достижению этой цели могут способствовать уже существующие институты права интеллектуальной собственности, но специфика традиционного знания все равно требует их реформирования. В этой части рассматриваются такие предложения, как введение требования обязательного раскрытия происхождения при регистрации объекта интеллектуальной собственности, создание реестров традиционного знания и использование нормы о неохраноспособности результатов интеллектуальной деятельности, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Одной из наиболее обсуждаемых негативных стратегий защиты традиционного знания является раскрытие информации о происхождении объекта интеллектуальной собственности [21, c. 149 - 154]. Общая идея раскрытия состоит в том, чтобы не допустить регистрацию объектов, основанных на недобросовестно присвоенной информации коренных народов. В первую очередь это предписание актуально для институтов изобретательского права, но не исключается возможность его использования и применительно к иным регистрируемым объектам интеллектуальной собственности и средствам индивидуализации.

Раскрытие происхождения предполагается использовать в качестве обязательного требования к содержанию патентных заявок. Суть данной меры сводится к тому, что заявитель обязан предоставить информацию о происхождении сведений, использованных при создании изобретения [24, c. 27]. Это позволило бы предотвратить выдачу патентов, не отвечающих критериям новизны и изобретательского уровня в силу существования традиционного знания [37, c. 92].

Взгляды развитых и развивающихся стран на то, как раскрытие происхождения должно быть реализовано, значительно различаются. Ключевые вопросы, по которым требуется достичь согласия – когда требуется раскрытие источника происхождения, каков должен быть стандарт проверки и каковы последствия нарушения данной обязанности.

Модель раскрытия происхождения, предложенная развивающимися странами, выдвигает крайне жесткие требования к лицам, желающим получить патент. Обязанность раскрытия информации о происхождении в соответствии с этим проектом возникает даже при минимальном использовании ресурсов коренных народов. Если неисполнение этой обязанности будет обнаружено до выдачи патента, то заявка должна оставаться без рассмотрения до тех пор, пока заявитель не выполнит требование о раскрытии6.

Представители развивающихся стран настаивают на том, что при подаче патентной заявки лицо должно представлять доказательства получения предварительного информированного согласия на использование традиционного знания. Такое согласие должно выдаваться национальными властями или местными общинами коренных народов. К патентным заявкам также необходимо будет прилагать подтверждение справедливого использования выгод от коммерциализации патента7.

Если нарушение будет обнаружено после выдачи патента, то это приведет к возникновению для патентообладателя одного из трех юридических последствий. Во-первых, если надлежащее раскрытие обнаружит отсутствие в объекте новизны или изобретательского уровня, то патент будет признан недействительным. Во-вторых, если раскрытие происхождения выявит тот факт, что истинным автором изобретения является иное лицо, то права на изобретения должны быть полностью или частично переданы подлинному изобретателю. Наконец, если надлежащее раскрытие повлечет за собой необходимость в ограничении использования изобретения, то объем прав патентообладателя должен быть сужен8.

Реакция на подобные предложения неоднозначна. Многие государства выступили против требования раскрытия происхождения в том виде, который был предложен развивающимися странами [37, c. 93]. Требования, которые содержит их проект, чрезмерно обременительны для лиц, желающих получить патент. Это спровоцирует их не раскрывать происхождение в надежде на то, что оно так и не будет обнаружено в течение срока патентной охраны. Непосильная ответственность в данном проекте также возлагается и на патентные ведомства. Оценка соглашений об использовании традиционного знания в изобретении явно выходит за рамки их компетенции и требует ресурсов и навыков, которых у них нет.

Альтернативный проект, предложенный Швейцарией и поддержанный Европейским Союзом, представляется более сбалансированным. Предложение развитых стран повышает порог использования, создающий обязанность раскрытия происхождения. В соответствии с проектом эта обязанность возникает при соблюдении двух условий: во-первых, изобретение должно непосредственно использовать ресурс; во-вторых, изобретатель должен иметь фактический доступ к этому ресурсу9. К тому же проект развитых стран исходит из того, что раскрываться должно не столько происхождение (origin), сколько источник (source). Это позволяет исключить ответственность заявителя (патентообладателя) в случае его добросовестного заблуждения относительно происхождения использованного знания. Заявитель должен указать первичный источник знания только в том случае, если он обладает информацией о нем [12, c. 193].

Стандарт проверки заявки патентным ведомством в этом проекте также достаточно низкий. Патентное ведомство должно принимать заявление без проверки и не имеет права требовать дополнительных документов и доказательств происхождения. Единственным исключением выступает ситуация, при которой у ведомства возникает обоснованное сомнение в достоверности предоставленной информации10.

Что касается санкций за неисполнение обязанности по раскрытию, то проект предлагает мягкий подход к нарушителям. Если нарушение будет установлено на момент рассмотрения заявки, то патентное ведомство должно отклонить ее. Когда нарушение выявляется уже после выдачи патента, это не может быть основанием для отзыва или признания недействительным выданного патента, кроме случая недобросовестности заявителя. Однако могут быть применены другие санкции, предусмотренные национальным законодательством, включая, например, штрафы11.

Таким образом, проект развитых стран ограничивает применение требования раскрытия происхождения только теми случаями, когда заявитель обладает информацией об источнике использованного им знания12. Также он не возлагает на ведомства непосильную работу по проверке достоверности информации о происхождении. Само по себе несоблюдение требования раскрытия происхождения не рассматривается как основание для автоматического аннулирования патента.

Степень защиты традиционного знания при таком подходе оказывается меньшей. Однако следует помнить, что эта защита не должна превращаться в самоцель – любое предложение должно учитывать не только интерес коренных народов, но и интерес всего общества. Кроме того, предложение должно быть практически реализуемо. С учетом данных требований форма раскрытия происхождения, предложенная развитыми странами, выглядит предпочтительной.

Одной из форм реализации защитной стратегии является учет традиционного знания при оценке новизны и изобретательского уровня технического решения. Выдача патентов на технические решения, которые давно известны коренным народам и не являются объективно новыми, – не редкость. В судебной практике, например, оспаривалась действительность патентов, основанных на традиционном знании о свойствах куркумы [11, c. 112 - 120] и цветного хлопка [36, c. 924].

Эти случаи являются частными проявлениями общей проблемы: при рассмотрении патентной заявки эксперты не учитывают уровень техники, содержащийся в традиционном знании. Когда ведомства выдают патенты на подобные изобретения, они фактически вознаграждают заявителей за использование знаний, составляющих общественное достояние [20, c. 105]. В результате образуется необоснованная монополия, которая препятствует появлению на рынке конкурентных аналогов.

Исключений из условий патентоспособности быть не может: изобретение должно быть объективно новым и обладать изобретательским уровнем. Чтобы установить соответствие технического решения этим требованиям, необходимо учитывать любые знания – в том числе, традиционные. Однако при проверке новизны и изобретательского уровня сложно учитывать то, что передается в устной форме между представителями локальных этнических групп на другом конце света. Один из возможных вариантов преодоления этих трудностей – создание специальных реестров, которые содержали бы информацию о накопленных достижениях локальных этнических групп.

В мировой практике уже имеется опыт создания реестров традиционного знания. Они были созданы в Индии, Китае и Южной Корее, но на данном этапе имеют крайне ограниченную сферу действия [4, c. 85 - 91]. Во-первых, такие реестры преимущественно содержат в себе знания из области народной медицины [4, c. 87]. Традиционное знание в остальных областях все так же остается неучтенным. Во-вторых, они выполняют исключительно информативную функцию – регистрация традиционного знания в таком реестре не имеет прямых юридических последствий [4, c. 88].

Вместе с тем данный тип защитной стратегии не в состоянии решить все проблемы, с которыми сталкиваются носители традиционного знания. Собрать все данные, которые передавались из поколения в поколения, практически невозможно [24, c. 26]. Кроме того, создание открытых реестров традиционного знания может иметь негативные последствия для его носителей. Если сделать информацию о традиционном знании публичной, то это облегчит доступ к ней недобросовестных лиц и увеличит случаи несанкционированного использования.

Таким образом, дальнейшее развитие системы реестров традиционного знания необходимо для предотвращения регистрации технических решений, не соответствующих требованиям объективной новизны и изобретательского уровня. Тем не менее этого оказывается явно недостаточно, поэтому реестры не могут сами по себе выступать полноценным средством защиты традиционного знания.

Применительно к регистрируемым объектам интеллектуальной собственности и средствам индивидуализации существует возможность использования еще одной стратегии негативной защиты – правила о неохраноспособности результатов интеллектуальной деятельности, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Отказ в выдаче патентов на изобретения, являющиеся результатом недобросовестного присвоения традиционного знания, вполне может основываться и на положении о морали и общественных интересах [35, c. 77]. Патентование таких решений имеет очевидно несправедливые последствия. В частности, патенты могут препятствовать дальнейшему совершенствованию традиционного знания коренными народами и расширению объемов его использования, поскольку это не охватывается правом преждепользования. Народы, которые на протяжении веков использовали, сохраняли и совершенствовали своё знание, в результате недобросовестного заимствования лишаются возможности правомерно продолжать свою деятельность.

Аналогичное решение применимо и в отношении средств индивидуализации. Чтобы быть зарегистрированным, средство индивидуализации должно соответствовать всем требованиям, установленным законом. Одним из абсолютных оснований к отказу в регистрации является противоречие общественным интересам, гуманности и морали. Многие юрисдикции уже прямо допускают использование этого основания при оспаривании регистрации товарного знака в целях защиты интересов коренных народов13.

Подведем итог: противоречие общественным интересам, гуманности и морали является крайне широким и оценочным понятием. В силу этого оно может включать в себя и нарушение прав коренных народов, связанных с традиционным знанием. Такое понимание данной нормы позволило бы обеспечить защиту интересов локальных сообществ при использовании их культурного наследия в объектах интеллектуальной собственности и средствах индивидуализации, подлежащих регистрации.

Все рассмотренные негативные модели так или иначе связаны с оспариванием предоставления правовой охраны объекту, основанному на традиционном знании. Тем не менее далеко не всегда коренные народы будут заинтересованы в подобном решении проблемы. В результате оспаривания традиционное знание окажется в общественном достоянии, и возможность его использования получат все желающие. Мер негативной защиты оказывается недостаточно, поэтому возникает объективная необходимость в одновременном использовании позитивных моделей.

Стратегия позитивной защиты предполагает наделение коренных народов интеллектуальными правами на традиционное знание. Построение системы позитивной защиты возможно посредством двух подходов [12, c. 275]. Первый подход предполагает распределение форм традиционного знания в рамках уже существующих правовых режимов без создания особого права на традиционное знание. Второй подход заключается в создании единого права для защиты всех форм традиционного знания: это может быть либо режим компенсаторной ответственности, либо sui generis право на традиционное знание.

Далеко не всегда появление новой проблемы должно сопровождаться созданием нового правового режима. Создание особого правового регулирования зачастую сопряжено с образованием пробелов в законе; повышением административных издержек на создание и поддержание нескольких правовых режимов; риском появления новых технологических изменений, которые приведут в негодность текущий правовой режим [28, c. 200]. В связи с этим возникают большие сомнения в том, что для защиты традиционного знания необходимо создать новый вид интеллектуальных прав. Чтобы их подтвердить или опровергнуть, необходимо понять, как традиционное знание соотносится с уже существующими объектами интеллектуальной собственности.

Защита традиционного знания патентным правом не представляется возможной. Во-первых, объектом патентных прав может быть только изобретение, в то время как традиционное знание чаще всего является открытием. Открытие не предполагает создания новых решений – оно сводится к обнаружению вещей, продуктов или процессов, которые уже существуют [4, c. 120]. Во-вторых, традиционное знание передается из поколения в поколение и его носителем выступает целое сообщество. Оно не соответствует ни критерию новизны, ни критерию изобретательского уровня [30, c. 485 - 491]. Наконец, любая патентная заявка должна идентифицировать конкретного изобретателя или группу изобретателей, участвовавших в создании произведения. Межпоколенный характер развития традиционного знания делает такую идентификацию невозможной [15, c. 242 - 243].

Взаимодействие авторского права и традиционного знания происходит преимущественно в народном творчестве. К нему относятся фольклор, музыкальные произведения, постановки и иные художественные произведения того или иного народа. Использование традиционного знания в массовой культуре может приобретать разнообразные формы: от сэмплирования народных песен до воспроизведения фольклорных сюжетов в литературе [27, c. 165]. Однако при всей популярности эти объекты не получают должной защиты.

Некоторые ученые сомневаются в том, что такая защита в рамках авторского права вообще возможна, поскольку установить и зафиксировать их автора крайне трудно [26, c. 229]. Нормы о соавторстве здесь также неприменимы: традиционное знание является результатом интеллектуальной деятельности нескольких поколений. Автор не может быть соавтором своих предков, потому что намерение объединить усилия должно присутствовать во время внесения интеллектуального вклада в общее произведение [16, c. 34]. Возможность определить первоначальное сообщество или регион, в котором объект возник, ни на что не влияет – этого недостаточно, чтобы привести в действие механизмы защиты, предусмотренные авторским правом. Критерий оригинальности или творческого характера, традиционно предъявляемый к объектам авторского права, также затрудняет защиту традиционного знания инструментами авторского права [5, c. 88].

Тем не менее ст. 15 Бернской конвенции содержит положение, которое иногда рассматривается как основание для защиты фольклорных произведений. Не называя прямо такие произведения фольклором, конвенция устанавливает возможность защиты «неопубликованных произведений, автор которых неизвестен, но в отношении которого есть все основания предполагать, что он является гражданином страны Союза». Защита таких произведений может устанавливаться национальным законодательством. Ее содержание сводится к представлению и защите интересов автора специальным компетентным органом.

Однако подобный подход не может рассматриваться как оптимальный для защиты прав коренных народов на традиционное знание. Передача всех правомочий единому государственному центру не учитывает разнообразия местных сообществ внутри него. Кроме того, данный подход необоснованно лишает коренные народы возможности контролировать использование собственного культурного наследия самостоятельно, без участия государства. К тому же предоставляемая авторским правом охрана носит ограниченный по времени характер: традиционное знание обычно существует на протяжении многих веков, в силу чего скорее всего уже находится в общественном достоянии.

В результате патентное право и авторское право в текущем их виде не способны решить проблему традиционного знания. Защита традиционного знания преследует принципиально иные цели, нежели защита классической интеллектуальной собственности. Коренные народы нуждаются в охране собственного культурного наследия, в то время как право интеллектуальной собственности нацелено на поощрение творчества и инноваций.

При первом приближении географические указания, наименования мест происхождения товаров и другие средства индивидуализации лишены недостатков, которые затрудняют защиту традиционного знания при помощи патентного и авторского права. Концепция авторства, которая не позволяет наделять сообщества авторскими и патентными правами, оказывается неприменимой в отношении прав на средства индивидуализации. У них нет предустановленного срока охраны, и процедура их получения значительно проще и дешевле, чем процедура получения патента [19, c. 123].

Для распространения на традиционное знание правового режима средств индивидуализации необходимо соблюсти важное условие: его формы, имеющие материальное выражение, должны быть квалифицированы в качестве товаров. В отдельных случаях это действительно возможно. Существуют примеры регистрации названий, знаков и символов коренных народов в качестве НМПТ и географических указаний: керамика Талавера, майсурский шелк, каргопольские игрушки [23, c. 158]. Однако перечень этих случаев крайне ограничен, поскольку всегда необходимо помнить о том, что традиционное знание – не только экономическое благо, но и обязанность. Ценность традиционного знания не ограничивается извлечением прибыли. Оно выступает в качестве инструмента сохранения культурного наследия коренных народов.

Кроме того, связь прав на НМПТ и географические указания с определенной местностью в некоторых случаях делает невозможной защиту в рамках этих правовых режимов традиционного знания. Многие коренные народы были подвержены принудительному перемещению, а искусственно установленные колониальные границы не всегда отражают действительное расселение этнических групп [19, c. 142]. Наконец, средства индивидуализации защищают только обозначения, связанные с традиционным знанием – но не его использование [13, c. 269 - 270]. То есть непосредственно технологии, культурные выражения и иные формы традиционного знания все равно остаются доступными для незаконного присвоения.

Таким образом, в определённых ситуациях средства индивидуализации вполне могут выступать в качестве механизма защиты традиционного знания. Тем не менее этого явно недостаточно, чтобы обеспечить полноценную защиту законных интересов коренных народов.

Еще одной потенциальной формой защиты традиционного знания является режим секрета производства (ноу-хау) [33, c. 22]. Подобная охрана дешевле, быстрее и проще в реализации, чем патентная. Она не ограничена во времени. Объектом прав на ноу-хау может быть любая информация, которая не является общеизвестной и обладает потенциальной экономической ценностью. К ней не предъявляется строгих требований объективной новизны или неочевидности из изобретательского уровня. Для защиты секрета производства не требуется ни идентификация его создателей, ни соблюдение формализованной процедуры.

Однако и этот режим не может быть признан идеальным для защиты традиционного знания. Правообладатель теряет своё право, как только сведения, составляющие ноу-хау, становятся достоянием общественности. Чтобы не потерять права на своё традиционное знание, коренным народам необходимо предпринимать все усилия для сохранения его в тайне. Однако в силу отсутствия ресурсов это не всегда возможно. Ко всему прочему, права на секрет производства имеют ограниченное действие. Они не препятствуют использованию третьими лицами независимо разработанной, переработанной или общедоступной информации. Данная форма защиты не может удовлетворить всех потребностей коренных народов, поскольку значительная часть традиционного знания уже находится в открытом доступе [39, c. 409].

Таким образом, существующие в праве интеллектуальной собственности механизмы не могут обеспечить эффективную защиту культурного наследия коренных народов. Отсюда возникают многочисленные предложения по разработке особого правового режима традиционного знания, среди которых наибольший интерес представляют модели компенсаторной ответственности и традиционных интеллектуальных прав.

В литературе активно высказываются предложения о создании специального правового режима для защиты традиционного знания. В основе его лежала бы двуединая цель: с одной стороны – защитить и вознаградить носителей традиционного знания, но с другой – сделать традиционное знание доступным для инновационного развития. Одна из таких попыток была предпринята Д. Рейхманом и Т. Льюис. Ученые обозначили своё предложение как режим компенсаторной ответственности (Compensation Liability Regime).

В рамках данной модели традиционное знание рассматривается как особый объект, который не обладает признаками произведения или изобретения и, следовательно, не может защищаться авторским или патентным правом. Однако это не означает, что оно должно остаться совершенно без правовой охраны – представителям коренных народов требуется предоставить особые права на собственные культурные достижения. В то же время чрезмерная защита традиционного знания вместо развития оборота приведет к ограничению конкуренции [2, c. 369 - 375]. Из этого следует ключевое положение режима компенсаторной ответственности (далее – РКО): традиционное знание не исключается из общественного достояния – его все так же можно свободно использовать, но за использование объекта у правообладателя возникает право на компенсацию. Обладатели традиционного знания наделяются правом на компенсацию, но не получают полноценного исключительного права [34, c. 357 - 362].

Тем не менее концепция Д. Рейхмана и Т. Льюис порождает ряд проблемных вопросов. Ключевым недостатком этой модели является игнорирование аспекта обязанности в традиционном знании. Традиционное знание рассматривается учеными исключительно как экономическая ценность. Не учитывается тот факт, что коренные народы в некоторых случаях могут быть не заинтересованы в использовании традиционного знания другими лицами даже при условии справедливой компенсации в силу его священного характера или племенных обычаев.

Сложности возникают и в связи с определением роли традиционного знания в создании инновационного продукта. Установить, насколько велико значение традиционного знания для нового объекта, и назначить пропорционально этому компенсацию технически сложно. Едва ли носители такого знания смогут осуществлять эти процедуры самостоятельно. Следовательно, для полноценной работы данной системы необходимо создание специальных организаций по коллективному управлению правом коренных народов на традиционное знание. Создание системы таких органов требует больших ресурсов, которые не все государства готовы предоставить.

Таким образом, режим компенсаторной ответственности потенциально может решить некоторые проблемы коренных народов: он предотвращает безвозмездное пользование их достижениями и помогает получить справедливую компенсацию. Однако эта модель не может быть применима ко всем без исключения случаям, поскольку не учитывает особые потребности коренных народов, связанные с аспектом обязанности в традиционном знании.

Создание нового объекта интеллектуальной собственности также рассматривается в качестве возможного варианта правовой защиты традиционного знания. Одна из доктринальных попыток описать новый объект была предпринята Т. Коттье. Ученый предложил прообраз интеллектуальных прав нового поколения, специально разработанных для защиты традиционного знания. В основе модели традиционных интеллектуальных прав Т. Коттье лежит стремление усилить финансовые стимулы носителей традиционного знания для сохранения и использования этого ценного ресурса. Ученый настаивает на том, что нахождение традиционного знания в общественном достоянии несправедливо, поскольку порождает неравенство в распределении выгод между экономическими субъектами [10, c. 559 - 560]. Поэтому коренные народы должны наделяться sui generis правом на традиционное знание.

Т. Коттье предлагает ограничить сферу охраны традиционного знания исключительно коммерческим использованием. Объем исключительного права на традиционное знание должны составить правомочия экономического контроля над информацией и производными продуктами для целей продажи, производства и импорта [9, c. 225]. Период защиты также привязывается к коммерческой ценности информации: исключительное право в этой модели предоставляется на неопределенный срок, но с утратой сообществом экономического интереса в использовании традиционного знания оно прекращается [9, c. 228].

Для модели Т. Коттье важное значение приобретает механизм регистрации традиционных интеллектуальных прав. Такая регистрация может иметь как правоустанавливающее, так и правоподтверждающее значение. Сам ученый склоняется именно к правоустанавливающей системе, так как права на традиционное знание представляют собой «права из прошлого» [10, c. 555 - 560]. Однако в доктрине выражается несогласие с этим, поскольку выбор в пользу правоподтверждающей системы способствовал бы защите слабой стороны, т.е. коренных народов [12, c. 300].

Далеко не во всех ситуациях такая модель защиты традиционного знания будет оправданна. Наделение сообщества исключительным правом по общему правилу создает стимул для инноваций и способствует прогрессу [8, c. 439]. Однако в силу замкнутости и специфики быта коренных народов не всегда конкуренция за последующие инновации будет целью носителей традиционного знания. Использование РКО при данном положении дел стало бы более оправданным – тот, кто хочет создавать инновационный продукт, получает доступ к традиционному знанию. Коренные народы, в свою очередь, получают за это справедливую компенсацию. Впрочем, данная проблема вполне может быть решена и в модели традиционных интеллектуальных прав – достаточно лишь должным образом определить их границы и пределы.

Эта модель, как и РКО, оставляет без внимания аспект обязанности в традиционном знании и рассматривает его исключительно как экономическое благо. Подобное сужение сферы действия права на традиционное знание лишь до коммерческих отношений необоснованно. Недовольство коренных народов вызывает не только лишь коммерческая сторона вопроса – существует множество примеров некорректного и даже оскорбительного использования объектов народной культуры [32]. Данную проблему можно было бы решить при помощи наделения носителей традиционного знания не только исключительным правом, но и неимущественными правами.

Усовершенствовать концепцию традиционных интеллектуальных прав можно, объединив ее с классификацией традиционного знания, рассмотренной в части 1 данного исследования. Предложенная Р. Окедиджи система может стать основой для дифференцированного подхода к защите разных категорий традиционного знания. В зависимости от категории знания его носителей следовало бы наделять различным объемом правомочий [31, c. 271]. Это открыло бы новые возможности для нахождения баланса между интересами коренных народов и общественным интересом в использовании их знания.

В отношении секретного и священного знания коренным народам следует предоставить полный набор интеллектуальных прав, который включал бы в себя как права экономического контроля, так и неимущественные права. Аналогичными объемом прав необходимо наделить также носителей тесно связанного знания. Что касается широко распространенного знания, то применительно к нему оправданным является лишь обеспечение личных неимущественных прав, связанных с атрибуцией. Если же объект относится к категории общих знаний, то он находится в общественном достоянии и интеллектуальные права на него возникать не должны.

Как итог, традиционные интеллектуальные права в принципе способны решить проблему недобросовестного использования традиционного знания. Однако форма их реализации, предложенная проф. Т. Коттье, нуждается в совершенствовании. В частности, должен быть учтен аспект обязанности в традиционном знании.

На сегодняшний день общепринятого понимания традиционного знания не существует. С точки зрения своей правовой природы оно может рассматриваться и как экономическое благо, и как обязанность. Как экономическое благо традиционное знание является коллективным, неформальным и имеет кумулятивный характер. Традиционное знание как обязанность включается в особую мировоззренческую систему коренных народов, что накладывает на него дополнительные правила и ограничения. Система защиты традиционного знания должна учитывать оба этих аспекта и, следовательно, быть многоуровневой. Правовой режим разных видов традиционного знания требуется дифференцировать, чтобы обеспечить справедливый баланс между интересами коренных народов и общества в целом.

Цели защиты традиционного знания находятся в прямой зависимости от дуализма его правовой природы: коренные народы должны иметь возможность и извлекать ценность из экономического блага, и пресекать неправомерное использование традиционного знания во исполнение собственной обязанности. Для реализации этих целей создаются позитивные и негативные (защитные) модели. Полноценная охрана интересов коренных народов предполагает использование этих моделей вместе.

Среди негативных моделей защиты наибольший интерес представляют раскрытие происхождения, ведение реестров традиционного знания и использование норм о неохраноспособности РИД, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали. Раскрытие происхождения – требование к заявителю указывать источник сведений, использованных при создании регистрируемого им объекта интеллектуальной собственности. Реализация данного предложения сильно облегчила бы патентным ведомствам проверку заявки на новизну и изобретательский уровень. Тем не менее проекты, предлагаемые развитыми и развивающимися странами, сильно разнятся по объему обязанностей заявителя и последствиям их нарушения. Проект развивающихся стран выдвигает чрезмерно жесткие требования к раскрытию, в силу чего его реализация оказывается практически невозможной. Альтернатива, предложенная развитыми странами, хоть и не предоставляет столь же высокий уровень защиты традиционного знания, но оказывается более рациональной в свете критериев сбалансированности и осуществимости.

Создание реестра объектов традиционного знания позволит проверять патентные заявки на соответствие критерию объективной новизны и изобретательского уровня с учетом достижений коренных народов. Однако подобный реестр содержит в себе другую угрозу: он облегчит доступ к традиционному знанию и тем самым сделает его более уязвимым для нарушителей. К тому же создание и ведение реестров требует больших затрат, на которые не все государства готовы пойти. Эти опасности в обязательном порядке должны быть учтены при определении конкретного содержания реестра и условий доступа к нему.

Правило о неохраноспособности результатов интеллектуальной деятельности, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали, должно быть применимо и к случаям несанкционированного использования традиционного знания в объектах интеллектуальной собственности. Если не предоставить коренным народам право на защиту своего традиционного знания, то посторонние лица будут несправедливо обогащаться за их счет. Ситуация, при которой недобросовестный патентообладатель получает доход, а представители коренных народов борются за выживание за чертой бедности, очевидно не соответствует ни морали, ни гуманности.

Позитивная защита традиционного знания теоретически может быть реализована либо в рамках уже существующих институтов интеллектуальной собственности, либо посредством нового регулирования, которое было бы специально создано для защиты достижений коренных народов. Обзор текущих правовых режимов интеллектуальной собственности показывает, что их возможности по охране традиционного знания крайне ограничены.

Предложенный Д. Рейхманом и Т. Льюис режим компенсаторной ответственности является одной из возможных форм sui generis защиты традиционного знания. Суть предложения учёных сводится к предоставлению коренным народам права на компенсацию за несанкционированное использование их достижений. Правомочие запрещать использование традиционного знания любому третьему лицу не предполагается. Однако режим компенсаторной ответственности не лишен недостатков – в частности, он не учитывает аспект обязанности в традиционном знании.

Концепция традиционных интеллектуальных прав, разработанная Т. Коттье, сводится к созданию нового объекта интеллектуальной собственности и наделению носителей традиционного знания исключительным правом на него. Сфера действия такого права ограничивается исключительно коммерческим использованием. Т. Коттье также оставляет без внимания аспект обязанности в традиционном знании. Следовательно, не учитываются ситуации, когда даже некоммерческое использование традиционного знания наносит ущерб интересам коренных народов. Тем не менее концепция традиционных интеллектуальных прав вполне может быть использована в качестве основы для защиты традиционного знания. Для этого она должна быть существенно доработана. Объединение ее с предложенной Р. Окедиджи классификацией традиционного знания позволило бы сформировать многоуровневую и гибкую систему защиты. Такой подход имеет реальный шанс сбалансировать интересы коренных народов и общества в целом.