"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 2 (32), июнь 2021 г., с. 110-127

«Если тот, у кого, как будет заявлено, ведется игра в кости, будет кем-либо избит или потерпит иной ущерб или что-либо во время игры будет у него похищено, - я не дам иска. Тому, кто в связи с игрой допустит насилие, я определю наказание, сообразное с делом» [4, с. 586].

Удивительно, что право с самого своего зарождения неоднозначно относилось не только к самим азартным играм, но и к участникам таких игр. При этом Римское право допускало заключение пари по поводу игр «ради доблести» (состязание в метании копья, дротика, беге, прыжках или борьбе), а уплаченное по пари, не связанное с «навыками тела», могло быть возвращено путем предъявления кондикционного иска [8].

Сегодня проблематика регулирования отношений, вытекающих из организации игр, приобрела особую актуальность ввиду небывалой популярности (в чем не последнюю роль сыграла пандемия 2020 года) такого особого вида игр как компьютерные онлайн-игры.

В последние годы индустрия компьютерных игр показывает небывалый рост. Как следует из комплексного исследования «Индустрия компьютерных игр-2020» от Высшей школы экономики и института «Центр развития» на 2019 год по всему миру насчитывалось около 2.5 млрд игроков, а мировой рынок компьютерных игр достиг отметки в 152 млрд долл., обогнав ряд других контентных рынков, в частности, речь идет о кино- и музыкальной индустриях, чей суммарный объем рынков составил всего 62 млрд долл. [7, с. 2]. По итогам 2019 года российский игровой рынок также показал положительную динамику (рост на 15%, до 2 млрд долл.) [7, с. 38]. Что интересно, динамика роста общего количества игроков сохранилась, и в 2020 году по всему миру насчитывалось уже около 2.7 млрд игроков, что составляет 35% населения Земли2.

Таким образом, стремительно растущая индустрия компьютерных игр создает запрос на адекватное правовое регулирование. В данном исследовании авторы попытаются обозначить ряд наиболее значимых проблем нынешней законодательной базы в части регулирования отношений, возникающих из компьютерных игр, в частности, защиты прав игроков в отношениях с создателями и организаторами компьютерных онлайн-игр.

В отличие от однопользовательских игр, где игроки своими действиями изменяют виртуальный мир лишь в своей игровой сессии, в MMOG пользователи неизбежно вступают в различного рода отношения, связанные с торговлей, рекрутингом (различные системы, предполагающие создание формализованных иерархических структур - кланов), причинением вреда игровым персонажам друг друга, равно как и игровому имуществу (здесь и далее понятие «имущество» условно и не отождествляется авторами с аналогичным юридическим понятием)3. Данное взаимодействие обусловлено самой сущностью игрового процесса и является обязательной составляющий развития не только отдельных игровых персонажей (далее – «персонаж»), но и всего виртуального мира конкретного игрового сервера. Очевидно, что в подобных условиях рано или поздно появилась бы потребность в разрешении споров из причинения вреда (моральный, имущественный) как отдельным игрокам, так и организаторам игр.

Некоторые авторы обращаются к теме проблемных вопросов регулирования «игровых» отношений как к яркому примеру современного среза «правовой проблематики цифровой эпохи». Так, сам факт существования потребности в урегулировании (правовой квалификации) отношений из MMOG говорит о назревающем кризисе соответствующих сфер, решением которого может стать комплексное переосмысление возможных пределов права [1].

Для более глубокого погружения в заданную тематику представляется целесообразным начать с краткого экскурса в историю развития такого, казалось бы, чуждого и инородного для мира права феномена - индустрии онлайн-игр.

Полноценное становление известности MMOG принято связывать с запуском первой наиболее успешной игры данного жанра – Ultima Online4. Данная игра являлась прорывной, поскольку предоставляла своим игрокам такие возможности взаимодействия с миром, которые ранее либо вовсе не встречались в играх такого масштаба, либо были слабо развиты. Сложная система социальных связей обусловила необходимость в создании полноценного рынка обмена внутриигровыми предметами (бартер либо купля-продажа при использовании игрового золота). Развитая внутриигровая экономическая система стала причиной зарождения одного из первых в истории многопользовательских игр «серого» рынка продажи игровой валюты и предметов за реальные деньги.

На сегодняшний день Ultima Online остается относительно популярной игрой, поскольку в данной MMOG пользователи вольны отыгрывать абсолютно любую роль: от заклинателя зверей до королей5. Неудивительно, что на просторах серверов Ultima Online появились игроки, отыгрывающие роль воров и мародеров. Другой отличительной особенностью рассматриваемой игры (широко распространено мнение, что именно данная игра стала катализатором дискуссии о необходимости правового регулирования компьютерных игр) является отсутствие гарантий сохранности имущества пользователей, что вкупе с возможностью «играть за вора» создали беспрецедентную для своего времени практику «воровства» игровых предметов.

Другая игра под названием EVE Online широко известна в игровом сообществе и с момента своего выхода успела стать культовой именно благодаря предоставляемой свободе действий. Так, пользователи данной игры вольны выбрать для своего персонажа абсолютно любой род деятельности: космическое пиратство, добыча полезных ископаемых, спекуляции игровыми предметами и т.д. Но наибольший интерес для целей настоящей работы представляет рыночная система и особенности формирования цен на предметы в мире EVE Online. Экономика в данной онлайн-игре практически полностью зависит от действий игроков, и потому подчиняется экономическим законам, подобным тем, что мы имеем в реальном мире. Учитывая, что все внутриигровое имущество имеет денежный эквивалент в реальном мире, большинство пользователей очень серьезно подходят к игровому процессу. При этом в данной игре нередки ситуации, когда не самые удачливые игроки теряют ввиду действий других пользователей весьма внушительные суммы. Например, в 2020 году на форумах игры появилась история об игроке, которому не повезло попасться в засаду других игроков (космических пиратов) при перевозке ценных грузов на 5 тысяч долларов6.

Проблема столкновения норм реального права с правилами игры в подобных MMOG налицо – можно ли к субъекту, совершившему кражу или грабеж в онлайн-игре (по крайней мере, когда украденное было куплено «потерпевшим» за реальные деньги), применять какие-либо санкции, предусмотренные законодательством конкретного правопорядка? Возможно ли заявить иск о компенсации имущественного, морального вреда к причинителю (другому игроку или же организатору игры), и изменится ли ответ на данный вопрос, если представить, что вред был причинен при использовании не предусмотренными игрой способами (взлом учетной записи) или при помощи обмана?

Интересно, что несмотря на относительную непопулярность исследуемой темы, российская доктрина по данной проблематике представлена достаточно глубокими концептуальными исследованиями, посвященными анализу пределов применения права, проблемам правовой квалификации сделок между игроками и организаторами, а также специфике российской судебной практики по спорам, связанным с вытекающими из видеоигр отношениями.

Так, В.В. Архипов в своем труде «Семантические пределы права в условиях медиального поворота: теоретико-правовая интерпретация» не раз ссылается на концепцию «магического круга» - метафору, позволяющую осознать примерную «границу» виртуального мира, внутри которой игровые отношения не должны быть подвержены правовому регулированию [2].

Создание данной концепции обычно приписывают ученому Й. Хейзинги, который в своей книге Homo Ludens: the Study of the Play Element in Culture использует понятие «magic circle» для обозначения абстрактного места, где правила реального мира должны уступать правилам конкретной игры [14, с. 10].

В последующем концепция «magic circle» развивалась и наполнялась новыми смыслами. Так, в своей работе Rules of Play К. Сален и Э. Циммерман рассматривают данное понятие уже в контексте видео- и настольных игр [16]. По мнению данных исследователей, магический круг призван определять само ядро игры, то, вокруг чего строится весь игровой процесс. Авторами приводится наглядный пример того, каким образом люди способны переключаться между миром реальным и игровым: «[п]еред началом игры в Змейки и Лестницы существует лишь игровая доска, несколько пластиковых фигурок и игральная кость, но с началом игры все меняется. Теперь все игровые детали складываются в единую систему. Игровая фигурка – это вы. Правила игры говорят вам как бросать кубик и передвигаться по игровому пространству. Каким-то неведомым образом все приобретает смысл, а для вас становится важным какая из пластиковых фигурок дойдет до финиша первой»7.

Другой исследователь данного вопроса Я. Стенрос в своей работе «In Defence of Magic Circle: The Social and Mental Boundaries of Play» развивает концепцию магического круга еще дальше, предлагая несколько новых подходов к пониманию границ реального мира и игр [18, с. 14-15]. Из основных идей, предложенных автором, наиболее интересной для рассмотрения представляется понимание магического круга в качестве специального социального контракта, заключаемого путем имплицитных или эксплицитных социальных переговоров [18, с. 14]. Позже мы еще вернемся к вопросу о прикладном характере данного подхода.

Если автор предыдущей работы был далек от юриспруденции и, как следствие, не уделял внимания проблематике пределов применения права непосредственно к играм, то следующий научный труд (написанный юристом-практиком) полностью посвящен исследуемому вопросу. Так, в своей книге Virtual Law. Navigating the Legal Landscape of Virtual Worlds Б.Т. Дюранске для целей определения той самой границы игры, за пределами которой мыслимо применять право реального мира, предлагает следующий тест: «[д]ействия, которые происходят в виртуальном мире, являются предметом регулирования законов реального мира, если пользователь, исполняющий данное действие, разумно понимал или должен был понимать, что такое действие будет иметь последствия в реальном мире»8. Б.Т. Дюранске в предложенном тесте делает акцент на игроке (субъекте), его отношении к своим действиям, а цепочку замыкают реальные последствия, находящиеся в причинной связи с действиями субъекта и изменяющие объективный (не виртуальный) мир.

Ярким примером ситуаций, которые возможно рассматривать через призму конструкции магического круга, являются грабежи и кражи в таких MMOG как Ultima Online или EVE Online. В данных игровых мирах возможность «неправомерного» (по крайней мере по меркам игры) изъятия чужого имущества прямо предусмотрена создателями. В данных игровых мирах «незаконная деятельность» (кражи, мошенничества, махинации с рынком игровых предметов) является неотъемлемой составляющей игры, предусмотренной самим организатором, и, если совсем упростить, такие действия в данных играх находятся внутри магического круга. То есть, в таких ситуациях право не должно вмешиваться во внутриигровые процессы, а игроки вольны делать все то, что разрешается организаторами.

При этом интуитивно понятно и не вызывает сомнений, что кража при использовании игровых механик и кража путем взлома чужой учетной записи хотя и направлены на достижение одного результата, но одновременно с тем второй способ очевидно находится вне всякого фокуса социального контракта (упомянутый подход Я. Стенроса) или правил пользовательского соглашения (далее – EULА) любой MMOG9. Действия по взлому чужой учетной записи с целью последующий передачи игровых предметов «соучастнику» или продажи всех игровых предметов и «вывода» денежных средств, вырученных от такой сделки, должны восприниматься любым пользователем как выходящие за рамки игры действия. Соответственно, думается, что такая деятельность должна попадать в орбиту как частного, так и публичного права соответствующего правопорядка истца (потерпевшего) по потенциальному спору. Так, например, рассматривая данный вопрос А.И. Савельев говорит о том, что кража виртуального имущества путем несанкционированного доступа к игровому аккаунту может даже образовывать состав преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ (неправомерный доступ к компьютерной информации) [6, с. 138].

Поскольку мы упомянули возможность распространения сферы действия уголовного права на отношения из онлайн-игр, считаем необходимым также отметить следующее. На сегодняшний день существует не так много дел, в которых суды квалифицировали действия игроков по несанкционированному доступу к чужим внутриигровым предметам в качестве уголовно наказуемых деяний. Два наиболее ярких кейса были рассмотрены китайскими судами. Так, в одном из подобных дел суд признал ответчика виновным в мошенничестве и краже чужого виртуального имущества (стоимостью 1000 долл.) другого игрока. По решению суда ценный предмет был возвращен истцу (переведен на учетную запись потерпевшего) как первоначальному собственнику10.

Второе дело касалось многократных эпизодов злоупотребления сотрудником организатора игры своими полномочиями. Ответчик получил доступ к более чем 30 учетным записям, что позволило ему заполучить и в последующем продать чужие игровые предметы. Ответчик был признан виновным в краже виртуальной собственности11.

Примечательно, что в Китае, равно как в Тайване и Южной Корее развитие права виртуальных миров опережает все остальные правопорядки. Объясняется это в первую очередь экономическими выгодами от взимания налогов с крупных игровых студий, по этой причине эти государства всеми силами стремятся модернизировать законодательство именно «под конечного потребителя», косвенно стимулируя этим совокупный рост индустрии. Так, в Китае Министерство Общественной Безопасности выпустило рекомендательные письма в поддержку защиты виртуальных объектов [10. - С. 78]. Кроме того, как отмечается некоторыми исследователями, китайская судебная система признает, что права собственности игроков на виртуальные объекты должны иметь больший приоритет, нежели права организатора на игру, в тех случаях, когда спор возникает по поводу виртуальных объектов, имеющих денежное выражение [17, с. 565]. В то же время, некоторые суды не склонны признавать право собственности на игровые предметы в ситуациях, когда объекты покушения не имеют денежной ценности12.

Таким образом, политика права названных правопорядков позволяет местным судам со всей серьезностью подходить к разрешению споров, связанных с MMOG, что практически исключает ситуации, в которых один пользователь игры может оказаться вне фокуса всякого закона, не боясь при этом ответственности за свои действия внутри онлайн-игры, а другой – может не рассчитывать на адекватную защиту нарушенных прав.

Но столь ли значима проблема спорных ситуаций из MMOG, чтобы распространять на них право реального мира? Может игры должны оставаться играми и не соприкасаться с реальным миром? Так, известный гейм-дизайнер и писатель Бернард де Ковен в контексте исследуемой проблемы говорил следующее: «[и]гра должна являться тем, что ставит перед нами общую цель, достижение которой не имеет отношения ни к чему, что находится за пределами игры» [16, с. 122].

Джошуа Фэйрфилд является еще одним и, вероятно, самым известным исследователем темы правового регулирования отношений, возникающих из видео-игр. В своей работе «The Magic Circle» Д. Фэйрфилд вместо утверждения о том, что виртуальные миры не могут быть предметом регулирования закона, говорит о потенциальной возможности таких миров к генерированию специальных социальных норм («community norms»), которые могут использоваться судами реального мира в качестве специфического источника права.

Говоря о магическом круге, автор следующим образом описывает его функции: «[о]сновная задача магического круга заключается в защите виртуальных миров от внешних факторов, таких как: право, экономика реального мира, реальные деньги и т.д. Суть метафоры магического круга заключается в том, что действия в мире виртуальном нереальны, и как следствие – не могут быть урегулированы правом реального мира»13. Одновременно с этим, Д. Фэйрфилд подвергает критике старую концепцию магического круга, в частности - ее основной критерий о границе между реальным и виртуальным. Автор предлагает модифицировать данную модель так называемым правилом о согласии («Rule of consent»), которое призвано объективно оценивать действия игроков как потенциально входящих в сферу регулирования закона [15, с. 825].

Ученый предлагает следующий мысленный эксперимент. Представим, что лицо А каким-либо образом угрожает/запугивает лицо Б в реальной жизни – тогда лицо А, при установлении факта реальности угроз, будет подвержено юридическим санкциям за свои действия. Но является ли основанием для отказа в применении закона реального мира тот факт, что такие действия (угрозы или покушения) совершаются в виртуальном мире? Учитывая современную тенденцию внедрения новых законов по защите пользователей от кибербуллинга, представляется, что ответ на поставленный вопрос должен быть отрицательным14.

На данном примере Д. Фэйрфилд пытается показать несостоятельность устаревшей модели теста магического круга, согласно которой личные угрозы, совершаемые в виртуальном мире, должны оставаться безнаказанными, поскольку совершаются в мире игровом, а не реальном. Модернизированный подход Д. Фэйрфилда требует исследования характера спорных действий лица А, а именно вопроса о том, находятся ли такие действия в «сфере согласия» («scope of consent») лица Б. То есть, если игровой персонаж, управляемый пользователем А, угрожает персонажу лица Б посредством игрового чата или иных невербальных действий, а последний в свою очередь разумно воспринимает данную угрозу как адресованную лично ему, то такие отношения вполне могут быть урегулированы законами конкретной юрисдикции.

Далее, развивая идею о правиле «сферы согласия», автор делает упор на возможности вмешательства реального права в игры при таких действиях игроков, которые одновременно не предусмотрены правилами игры и не являются допустимыми в конкретном «игровом» сообществе15. Иллюстрируя данную идею, автор приводит следующий пример: укусите противника в боксерском матче (знаменитый боксерский матч 1997 г. между Майком Тайсоном и Эвандером Холифилдом, после которого откусившего мочку уха своему оппоненту М. Тайсона оштрафовали и дисквалифицировали) или сжульничайте в покере – юридические санкции неизбежны. Чего не случится при прямом ударе по противнику (в том же боксерском матче) или блефе в покере, так как это предусмотрено правилами, и более того - «воспринято» другими игроками как нечто допустимое.

Таким образом, Д. Фейрфилд отходит от старого теста реальности и нереальности действий и их последствий, предлагая сфокусироваться на особенностях взаимодействия в конкретных виртуальных мирах. По мнению автора, суд, рассматривая конкретный спор из видео-игр, должен руководствоваться не только условиями EULA (пользовательское соглашение), но и социальными нормами, создаваемыми и поддерживаемыми конкретным игровым сообществом.

Такой подход представляется наиболее разумным, хотя и не лишен некоторых изъянов. Очень маловероятно, что суды воспримут настолько комплексный тест-проверку, предполагающий «ювелирную» оценку характера действий причинителя вреда и реальных последствий таких деяний.

Соотношение правил договорных (EULA) и социальных становится различимым, если обратиться к проблеме «неравенства» обычных игроков и, как их часто именуют в зарубежной литературе, так называемых богов16. Если брать во внимание тот факт, что игрок принимает условия пользовательского соглашения, предложенного именно организатором игры, и при этом не вступает в договорные отношения с другими игроками, то назревает вопрос о природе правил, складывающихся между игроками. В отсутствие выраженной правовой нити, связывающей игроков между собой, представляется, что повседневные отношения игроков урегулированы именно социальными нормами, выработанными и воспринятыми самим сообществом. Тогда возникает вопрос, возможно ли предложить правопорядку такие созданные пользователями материальные и процессуальные предпосылки, которые бы восполнили скудную законодательную базу по вопросам разрешения споров из онлайн-игр социальными нормами конкретных игровых сообществ?

К сожалению, на сегодняшний день такая идея практически нежизнеспособна, а суды развитых правопорядков предпочитают ориентироваться только на условия пользовательских соглашений, а не на законодательные нормы (основополагающие принципы) и уж тем более не на социальные нормы, создаваемые игроками17.

Ярким примером является дело MDY Industries, LLC v. Blizzard Entertainment (2010)18, в котором истец (MDY) требовал признать использование его программного обеспечения (Glider), как не нарушающего авторских прав Blizzard Entertainment, который в свою очередь заявил несколько встречных исковых требований19. Требования организатора (Blizzard) были основаны именно на положениях пользовательского соглашения, запрещающего использование стороннего программного обеспечения. Судебные акты по данному делу не отличаются какой-либо уникальностью, продиктованной характером правоотношений организатор - пользователь, однако в них прослеживается единая идея – организатор игры волен устанавливать режим пользования предоставляемых услуг. Данный кейс демонстрирует, что на сегодняшний день баланс интересов в отношениях между игроками и организаторами сильно смещен в сторону последних (которые и формулируют условия EULA), в то время как игроки вынуждены мириться с раскладом «бери или уходи» («take it or leave it»).

В другом деле суд рассматривал вопрос правомерности организации «фабрик» по добыче игрового золота. Пользователь World of Warcraft подал иск против компании IGE, которая нанимала людей, централизованно раздавала указания по добыче внутриигровых ресурсов, а потом продавала через торговые площадки добытые предметы. Несмотря на то что спор в конечном итоге был добровольно урегулирован сторонами, сформулированная судом позиция свидетельствовала о его склонности к применению именно условий пользовательского соглашения, а не соответствующих императивных норм20.

В аналогичном деле уже Blizzard выступали в роли истца с требованиями о наложении судебного запрета на деятельность ответчика (обширная добыча золота, реклама соответствующих услуг в чате игры). Интересно, что помимо ссылок на законы о компьютерном мошенничестве и правила пользовательского соглашения, истец также аргументирует свою позицию тем, что огромное количество рекламных сообщений в чате отвлекает игроков от погружения в игровой процесс, снижая эффект иммерсивности, что ведет к совокупному ухудшению общего впечатления от игры21. Данный cпор был также урегулирован подписанием мирового соглашения.

Данные кейсы демонстрируют неоднозначную тенденцию по применению зарубежными судами норм EULA, что оставляет открытым вопрос о применимости более «традиционных» императивных норм законодательства.

В контексте вопроса противопоставимости отношений «пользователь - организатор» и «пользователь - другой пользователь» интересен другой пример, предложенный Д. Фейрфилдом. Представим себе спор между организатором и игроком многопользовательской игры World of Warcraft, который нарушил условия EULA, использовав ненормативную лексику в групповом чате. В данном случае суд однозначно встанет на сторону организатора, заблокировавшего учетную запись сквернослова. По-видимому, позиция суда не должна меняться даже в том случае, если причиной блокировки аккаунта игрока было использование ненормативной лексики на локации «The Barrens»22. Такой подход может объясняться тем, что, вступая в игровое сообщество, игрок обязан согласиться с условиями EULA конкретной игры, которые связывают игрока правовой нитью с организатором, предписывая пользователю наиболее приемлемую (с точки зрения организатора) модель поведения. Использование ненормативной лексики запрещено большинством пользовательских соглашений, поэтому действия игрока будут расцениваться как нарушение договорных обязательств, санкцией за которые может выступать блокировка учетной записи.

Одновременно с тем, если оскорбленный игрок А попытается предъявить иск, например, о возмещении морального вреда, к оскорбившему его игроку Б, возникает интересная проблема, обусловленная отсутствием каких-либо обязательственных отношений между данными лицами. Поскольку EULA это соглашение между отдельно взятым игроком с организатором, а не между игроками, пользователь, недовольный использованием ненормативной лексики другим игроком, лишен всякого средства защиты своих прав. Известно, что обязательство не создает обязанностей для третьих лиц (ст. 308 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 1165 Французского гражданского кодекса), соответственно игрок А не способен самостоятельно (без помощи организатора) применить какие-либо санкции к игроку Б. Как указывает Д. Фейрфилд, теоретически суд в такой ситуации может обратиться к сложившимся социальным правилам поведения на конкретном сервере игрового мира23. А как уже было отмечено, местом возникновения исследуемой ситуации является локация «the Barrens», на которой использование инвективной лексики является частью некоего социального контракта между игроками. Так, по мнению Д. Фейрфилда решением подобной ситуации может стать следующее: «[т]акой суд может решить, что, продолжая слушать (читать) публичный чат на локации «the Barrens» (игроки имеют возможность отключать каналы чата, если они не хотят их слышать), игрок А соглашается с более грубым стандартом используемой всеми игроками лексики. И хотя использование ненормативной лексики явно нарушает условия EULA. необходимо понимать, что в любой игре ожидается некоторое нарушение правил. Так, грубая лексика, по всей видимости, неизбежно включается в объем согласия (scope of consent) игроков касательно допустимости тех или иных ненормативных выражений»24.

Судебная практика в России по спорам, вытекающим из видео-игр, идет по пути наименьшего сопротивления – суды склонны отказывать в судебной защите нарушенных прав и законных интересов пострадавшей стороны (пользователя) по данной категории дел.

Российское законодательство содержит столь широко применяемую отечественными судами норму, согласно которой требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите (п. 1 ст. 1062 ГК РФ).

Так, вероятно, Определение Басманного районного суда города Москвы от 1 июня 2011 г. стало одним из первых примеров такого подхода25. Истец (игрок) требовал от организатора возмещения материального ущерба, процентов за пользование чужими денежными средствами, компенсации морального вреда. Основанием для иска стала блокировка учетной записи истца, ввиду чего сократился срок пользования игровым предметом (купленным игроком до блокировки), а также срок использования платной подписки на игровой сервис. Истцу отказали как в первой, так и во второй инстанции. Исследовав фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что хотя отношения игрока и организатора урегулированы договором (иными словами – правом реального мира), однако с принятием условий такого договора игрок также соглашается с правилами, устанавливаемыми организатором. Иными словами, суд отказал в удовлетворении требования истца (со ссылкой на ст. 1062 ГК РФ), поскольку вопрос о «законности» (в контексте правил конкретного игрового сервиса) блокировки учетной записи подпадает в орбиту действия ст. 1062 ГК РФ.

В другом деле судом кассационной инстанции было отказано в удовлетворении жалобы истца, действовавшего в интересах себя и своего сына. Истец требовал признания конкретных условий пользовательского соглашения недействительными, возврата уплаченных денежных средств, взыскания неустойки. Согласно фабуле дела, истец приобрел внутриигровые преимущества (дополнительные платные сервисы) путем конвертации реальных денег в игровую валюту. Но условие о так называемом «установлении баланса интересов игроков», закрепленное в п. 1.6 и п. 7.11 Пользовательского соглашения и условий игры, стало причиной отключения дополнительных платных сервисов аккаунтов истца26. При разрешении заявленных исковых требований, суд первой инстанции, по всей видимости, проигнорировал основополагающее правило lex specialis derogat generali, и заключил, что частные правоотношения регулируются Законом РФ от 07 февраля 1992 № 2300-1 (ред. от 22 декабря 2020 г.) «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей) лишь в части, не урегулированной ГК РФ. Фактически, в данном решении закрепляется идея о соотношении ГК РФ и Закона о защите прав потребителей как специального закона и общего соответственно, что не может не вызывать вопросов. Именно такая логика позволила применить ст. 1062 ГК РФ и не обращаться к Закону о защите прав потребителей, нормы которого позволили бы разрешить данный спор в пользу истца.

В деле В.В. Никулкин против Wargaming Group Limited Президиум Московского городского суда 18 сентября 2018 г. отменил определение Московского городского суда от 14 марта 2018 г., а дело направил на повторное рассмотрение в суд первой инстанции27. Важно отметить, что Президиум, направляя дело на новое рассмотрение, явно и недвусмысленно указал на применимость норм Закона о защите прав потребителей (это было необходимо для признания пророгационного соглашения недействующим и рассмотрения данного спора в российском суде). Однако, Чертановский районной суд не учел позицию вышестоящего суда, отказав в удовлетворении исковых требований со ссылкой на ст. 1062 ГК РФ, а также на уже упомянутое соотношение ГК РФ и Закона о защите прав потребителей, как специального и общего закона: «для материально-правовых отношений между организатором (владельцем) компьютерной онлайн-игры (юридическим лицом) и пользователем этой игры (физическим лицом) специальным является законодательство о проведении игр (глава 58 ГК РФ: ст. 1062 – 1063). Также это означает, что при разрешении споров о возмездно приобретённых в игре правах, имуществе (и прочем) не применяется ни законодательство о купле-продаже (глава 30 ГК РФ, в том числе ст. 454 и 455, на которые ссылается Истец), ни законодательство об обязательствах вследствие причинения вреда или неосновательного обогащения (главы 59 и 60 ГК РФ, в том числе ст. 1102, 1104 и 1105, на которые также ссылается Истец)». Наибольший интерес вызывает не столько решение по существу, сколько идеи, высказываемые судом по ходу. Так, из приведенного отрывка видно, что суд квалифицирует приобретаемые в игре преимущества как «права» и «имущество», но дальше данная идея не получает развития28.

И подобных дел в практике российских судов подавляющее большинство. Подходы, применяемые судьями, свидетельствуют о полном отсутствии какого-либо понимания касательно правовой природы алеаторных сделок. Механически применяя ст. 1062 ГК РФ к спорным ситуациям из компьютерных игр, суды породили порочную тенденцию отказов в защите нарушенных прав пользователей игровых сервисов. Чтобы дальнейшая критика российской правоприменительной практики по исследуемой теме не показалась безосновательной, рассмотрим политико-правовые идеи, что лежат в основе ст. 1062 ГК РФ, а также опыт зарубежных юрисдикций по рассмотрению споров из онлайн-игр.

Цицерон, рассуждая о применимости права к регулированию игр, прибегнул логическому приему reductio ad absurdum (доведение до абсурда): «На таком основании мы могли бы даже игру в мяч или в двенадцать линеек счесть присущей гражданскому праву потому лишь, что Публий Муций - великий мастер и в том и в другом»29. Другими словами, данный тезис показывал всю абсурдность, по крайней мере с точки зрения римских юристов, идеи правового регулирования игр.

Во многом негативное отношение римских правоведов к регулированию игр и пари было обусловлено отнюдь не представлениями об аморальности и безнравственности таких занятий, а ввиду того, что игры и пари, как сделки, основанные на пороке воли (заблуждении), не могли быть наделены иском. Здесь стоит отметить, что сделки из игр и пари в сущности своей являются наиболее ярким примером натуральных обязательств - обязательств, которые не обеспечены принудительной силой государства [9].

В литературе отмечается, что римское право строго разделяло sponsio (пари в форме стипуляции), и alea (пари, не имеющее формы стипуляции) [9]. При этом именно sponsio получило большее распространение. Г. Дернбург говорил: «хотя игра была запрещена в Риме, однако пари - sponsio в специальном смысле - допускалось, обладало исковой силой и с древнейших времен очень часто встречалось на практике» [3, с. 275].

Римское право признавало долг из пари, связанных с «навыками тела», не в силу каких-то глубинных идей о полезности таковых, но в силу их публичности. Как точно отмечает А. Г. Федотов: «дело не в метании дротика и не в кулачном бою, а в публичности, и потому доказательной силе и бесспорности этих соревнований как способов выявления обстоятельств, от которых зависит выигрыш и проигрыш в пари» [9].

Действительно, фактор публичной доказуемости мог быть тем необходимым атрибутом пари, наличие которого придавало соответствующим сделкам юридическую силу. Сегодня большинство развитых правопорядков признает публичные пари (лотереи), организуемые государством, именно потому, что такие сделки содержат в себе атрибут публичной доказуемости (не говоря уже о том, что такая деятельность облагается налогами).

При этом очень маловероятно, что российские суды, отказывая в удовлетворении вполне законных требований, вытекающим из компьютерных игр, руководствуются аналогичными идеями, сформулированными еще римскими юристами. Вероятнее всего, такое «прохладное» отношение к спорам из онлайн-игр обусловлено консервативными взглядами в целом на то, чем люди должны заниматься в свободное время и на несерьезность и неполезность видео-игр в целом. Другим возможным объяснением вполне может быть нежелание судей разбираться в тонкостях правовой квалификации самих онлайн-игр, а также внутриигровых отношений, когда есть закрепленная в законе норма, позволяющая суду отказать потребителю в защите нарушенных прав.

Впрочем, в отсутствие адекватной легальной дефиниции понятия «игра», сложно упрекать судебную систему в существовании такой негативной тенденции ограничения потерпевших в правах на судебную защиту. Нельзя не отметить, что ст. 4 ФЗ от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об азартных играх) содержит определения понятий «азартная игра» и «пари». Так, законодатель определяет данные понятия как «основанные на риске соглашения о выигрыше».

Основной момент, без уяснения которого дальнейшее исследование бессмысленно, заключается в том, что рассматриваемые дефиниции тесно связаны с характером азартности соответствующих сделок. При этом очевидно, что MMOG, как целостный продукт, никак не может рассматриваться в качестве азартной игры (вопрос о правовом регулировании лутбоксов30 в играх находится за рамками данной работы), поскольку не несет в себе ни риска, ни какого-либо выигрыша, о котором говорит законодатель в Законе об азартных играх. Напротив, люди играют в многопользовательские игры ради самого процесса достижения внутриигровых целей, коммуникации с другими игроками. Отношения из MMOG отличны от игр и пари в понимании ст. 1062 ГК РФ и ст. 4 Закона об азартных играх уже потому, что в пользовательских соглашениях между организаторами и игроками отсутствуют условия о выигрыше. Так, достижение максимального уровня развития персонажа в, например, World of Warcraft не влечет за собой ограничение доступа к игре или выплаты какого-либо выигрыша.

Анализ сложившихся в доктрине взглядов и подходов к решению вопроса не самой удачной формулировки ст. 1062 ГК РФ отражен в работе Е.А. Останиной [5, с. 329]. Автор рассматривает несколько потенциальных решений проблемы, в частности – текстуальное изменение (уточнение) ст. 1062 ГК РФ путем включения в текст нормы указания на характер азартности игр, которые по умолчанию лишены иска31.

Представляется, что механическое изменение текста нормы не позволит переломить сложившуюся судебную практику. Лишь дальнейшее развитие доктрины, и восприятие судами современных тенденций, позволит сформировать устойчивую практику достойную современного правопорядка. Очевидно, что при полном отказе судей от любых попыток правового анализа отношений из онлайн-игр, обозначенный порочный подход закрепится на долгие годы, не только ограничивая потребителей в их конституционных правах, но также снижая общий уровень инвестиционной привлекательности российского рынка компьютерных игр.

При этом необходимо отметить, что в судебной практике иногда встречаются весьма здравые подходы, демонстрирующие, что некоторые суды способны к телеологическому толкованию ст. 1062 ГК РФ в контексте споров из онлайн-игр. Так, Ленинский районной суд г. Кемерово в своем определении от 26 апреля 2013 г. приходит к двум наиболее важным в контексте данного исследования выводам: 1) интерактивная компьютерная онлайн-игра является программой интерактивного типа («мультимедиа») для ЭВМ (Постановление Правительства РФ от 17 мая 1996 г. № 614 «О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)»); 2) интерактивная компьютерная онлайн-игра не является азартной игрой или пари32.

Суд, разграничивая понятия компьютерной онлайн-игры и азартной игры, обращается к легальной дефиниции последней, что закреплена в уже упомянутом Законе об азартных играх. После чего судом уточняется, что в онлайн-игре «отсутствует условие о «выигрыше», т.е. о денежных средствах или ином имуществе, в том числе имущественных правах, подлежащих выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры, в связи с чем, отсутствует существенное условие «азартной игры» или «пари».

Основное препятствие для применения Закона о защите прав потребителей, а именно - «безвозмездность» подключения игрока к условно-бесплатной (free to play) онлайн-игре, к сожалению, должным образом не рассмотрено в решении. Приводимый судом аргумент о том, что организатором установлена плата за пользование дополнительными возможностями онлайн-игры (приобретение внутриигровых преимуществ за реальные деньги) хотя и может являться ключом к решению вопроса о применимости императивных норм закона реального мира в контексте условно-бесплатных онлайн-игр, однако явно не исчерпывает названную проблему.

Сомнение вызывает ссылка суда на положения Пользовательского соглашения рассматриваемой игры. Так, п. 6.20 данного соглашения было определено, что конкретная онлайн-игра не является азартной игрой, игрой на деньги, конкурсом, пари. Поскольку в дальнейшем суд не делает на этом акцента, представляется, что наличие в пользовательском (лицензионном) соглашении подобного условия не является обязательным фактором для наделения требования из онлайн-игры иском. Так или иначе, сегодня большинство организаторов онлайн-игр включают в свои пользовательские соглашения условие о том, что предоставляемые услуги по доступу к игре не являются азартными играми, конкурсом, пари33.

Другим интересным примером хоть сколько-нибудь здравого подхода к разрешению споров в обозначенной сфере является следующее дело. Решением мирового судьи судебного участка № 48 района Черемушки г. Москвы от 18 июня 2012 г., оставленным без изменения Определением Черемушкинского районного суда г. Москвы от 6 ноября 2012 г. по делу № 11-12/2014 ,требования гражданина П. к ООО «Лайт Вижн Интерактив» о взыскании денежных средств, пени, расходов, штрафа, компенсации морального вреда удовлетворены в части34. Требования мотивированы тем, что истец на протяжении нескольких лет играл в онлайн-игру (организатором являлся ответчик), «вкладывая» реальные деньги, путем покупки внутриигровых дополнительных возможностей, в прогресс своего игрового персонажа (около 25 тыс. руб.). Когда истец в очередной раз заканчивал задание в игре, ему посчастливилось добыть (подобрать с земли) весьма редкий игровой предмет, стоимостью 7 200 золотых монет35.

Суды первых инстанций требования истца удовлетворили в части. Так, апелляция согласилась с выводами мирового суда о том, что возникшие между сторонами отношения регулируются Законом о защите прав потребителей. Пусть такой подход и не получил должного обоснования, однако это не делает его несправедливым. Что вызывает серьезные вопросы, так это крайность, в которую ушел мировой судья и поддержал районной суд – применение норм права к отношениям, складывающимся непосредственно в игре. Рассматривая требования истца о возврате (зачислении на игровой аккаунт) изъятого организатором предмета (тот самый редкий предмет за 7 200 золотых) суд рассуждает следующим образом: ст. 227 ГК РФ предусмотрено, что нашедший потерянную вещь обязан немедленно уведомить об этом лицо, потерявшее ее, или собственника вещи или кого-либо другого из известных ему лиц, имеющих право получить ее, и возвратить найденную вещь этому лицу; истец не приобрел прав собственности на «находку» и не передал ее организатору игры, а значит требования истца удовлетворению не подлежат.

Видно, что суды явно пренебрегли границами реального и нереального, применив к обыденной игровой ситуации право реального мира. В данном свете полезность концепции магического круга бесспорна, поскольку право реального мира не должно настолько глубоко вмешиваться в регулирование миров игровых. Если мы говорим, что государственный суд может и должен рассматривать подобные сугубо «игровые» споры (отношения игрок-игрок), то это автоматически означает, что, например, установление факта забитого гола также может и должно находиться в компетенции государственного суда.

Между тем, в остальной части суды пришли к правильным выводам (применимость норм Закона о защите прав потребителей). Однако, данные решения были отменены постановлением Президиума Московского городского суда по делу № 44г-45, в котором суд прибегнул к уже традиционной конструкции: гражданско-правовые отношения регулируются Законом о защите прав потребителей лишь в части, не урегулированной ГК РФ и иными специальными законами, содержащими нормы гражданского права (п. 2 ПП ВС № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»); требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите (ст. 1062 ГК РФ). Огорчает и то, что суд даже не попытался дать правовую квалификацию сложившимся отношениям (например: игра предоставляется безвозмездно, соответственно положения Закона о защите прав потребителей не подлежат применению).

В свете следующего Определения Конституционного Суда Российской Федерации (далее – КС РФ) от 26 мая 2011 г. № 684-О-О единичные переломы в сторону потребителя в судебной практике по рассмотрению споров из онлайн-игр представляются поистине удивительными ввиду своей редкости. В данном Определении КС РФ отказал в принятии жалобы по проверке конституционности положений ст. 1062, 1063 ГК РФ, сославшись на ст. 3 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»36. По мнению заявителя жалобы, указанные нормы нарушают его права, гарантированные ст. 2, 17 (ч. 1), 18, 19 (ч. 1), 44 (ч. 1), 46 (ч. 1), 47 (ч. 1) и 55 (ч. 2) Конституции Российской Федерации, поскольку содержат неясность в части определения понятия «игра» и допускают их произвольное истолкование судом. Фактически, данное Определение подтвердило «правильность» сложившейся практики, оценив дефиницию понятия игра (ст. 1062 ГК РФ) как формально-определенную.

Чтобы более полно ответить на вопрос о справедливости сложившейся судебной практики, необходимо исследовать правовую природу договоров, заключаемых между организаторами и игроками. Так, признаки большинства пользовательских соглашений наиболее популярных MMOG характерны именно для договоров присоединения (ст. 428 ГК РФ)37.

Оценивая субъектный состав, а также характер и цели предоставляемых услуг, представляется вполне справедливой идея о потенциальной возможности урегулирования отношений из онлайн-игр Законом о защите прав потребителей (по крайней мере, если рассматривать отношения игрок – организатор).

Стоит отдельно остановиться на своеобразном дуализме судебной практики в понимании сущности самих договоров между игроками и организаторами. Так, в налоговых спорах между государством и организатором игры, суды склонны видеть в соответствующих договорах элементы договоров на предоставление услуг38. Однако в спорах между игроком и организатором суды, как было показано ранее, выводят на первое место понятие «игра» и попросту отказывают в защите нарушенных прав.

Данный дуализм не может не вызывать отторжения, что подтверждается в доктрине [5, с. 329]. Ведь действительно, если суды в одних спорах организатора игры признают в качестве исполнителя услуги, то почему бы не использовать подобную логику применительно к тождественным спорам, но с иным субъектным составом?

Анализируя судебную практику российских судов, можно выделить две основные конструкции, применяемые судами для отказа в удовлетворении требований: 1) поскольку ГК РФ является специальным законом по отношению к Закону о защите прав потребителей, то нормы последнего в спорах о защите слабой стороны договора неприменимы, тогда как ст. 1062 ГК РФ лишает игроков права на судебную защиту; 2) коль скоро игрок присоединяется к игре на безвозмездной основе (модель Free-to-Play), положения Закона о защите прав потребителей согласно п. 1 ПП ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» (далее ПП ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17) неприменимы.

И если второй подход не лишен смысла и имеет под собой теоретическое обоснование, то первый вовсе является абсурдным, нарушающим права потребителей.

Пример попытки правовой квалификации отношений между игроком и организатором, в основе которого лежал критерий платности предоставляемой услуги, отражен в Апелляционном определении Московского городского суда от 20 мая 2019 года39. В данном деле суд оценивал решение первой инстанции, отказавшей в удовлетворении исковых требований игрока к организатору. Из обстоятельств дела видно, что истец (игрок) обратился в суд за защитой своих прав после того, как ответчик (организатор) неоднократно накладывал внутриигровые санкции на персонажа истца. Истец прибегнул к своеобразной процедуре «выкупа» (персонаж истца находился во внутриигровой зоне, в сущности являющейся тюрьмой), чтобы вновь пользоваться услугами организатора, но последний спустя некоторое время снова наложил санкции на персонажа. Тут стоит отдельно заметить, что «свобода» для игрового персонажа истцу стоила 550 рублей, которые нужно было сконвертировать в игровое золото и зачислить на баланс администратора.

В данном деле суды сослались на преамбулу Закона о защите прав потребителей, пп. «г» п. 3 ПП ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17, заключив, что безвозмездный характер лицензионного соглашения, заключенного между игроком и организатором не позволяет применить к сложившейся ситуации нормы Закона о защите прав потребителей.

Развивая данный тезис суд говорит следующее: «Действия игрока по использованию игровой валюты, в том числе обмен на другие игровые ценности/предметы, участие в игровых акциях, дальнейшее пользование игровых предметов совершаются игроками самостоятельно и внутри игры. Игра предоставляется пользователям бесплатно, по этой причине к правоотношениям не могут быть применены положения Закона о защите прав потребителей».

Суд не учел доводы истца о том, что Арбитражным судом г. Москвы от 24 ноября 2014 г. отношения по предоставлению дополнительного платного функционала онлайн-игры были признаны услугами развлекательного характера, поскольку по мнению суда данное дело было связано со спором между организатором игры и Налоговым органом в связи с применением налоговой льготы, и не касалось спора игрок – организатор40. Таким образом, по мнению суда признание дополнительного платного функционала Игры услугами развлекательного характера не влияет на возможность применения Закона о защите прав потребителя в отношениях игрок – организатор Игры. Центральная идея всего решения такова, что к конкретному делу неприменимы положения Закона о защите прав потребителей не потому, что сложившиеся отношения вовсе не попадают в орбиту указанного закона, а по той причине, что истец (игрок) использовал исключительно бесплатный функционал Игры, не приобретая при этом за дополнительную плату внутриигровые привилегии или предметы.

Однако, будучи относительно стройным и логичным до определенного момента, решение суда было «подпорчено» ссылкой на ст. 1062 ГК РФ. При этом судом был сделан особый акцент на том, что по смыслу нормы 1062 ГК РФ она применима ко всем играм, вне зависимости от вида: «согласно п. 1 ст. 1062 Гражданского кодекса РФ, не подлежат судебной защите требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией и участием в любой игре, вне зависимости от ее вида».

Интересно, что дело № А40-91072/2014, на которое ссылался истец, является одним из самых знаковых для развития и функционирования игровой индустрии на территории России, поскольку в нем Арбитражный суд г. Москвы прямо указывает на обязательственный характер правовой связи между организаторами и игроками: «[и]з анализа Лицензионных соглашений следует, что данные соглашения являются смешанными и содержат в себе положения как лицензионного соглашения, так и положения договора об оказании платных услуг... Суд приходит к выводу о том, что представление возможности использования дополнительного функционала игры (ДФИ) в целях облегчения игрового процесса и более быстрого развития игрового персонажа является по своей сути договором оказания платных услуг и имеет отдельное регулирование в анализируемом лицензионном соглашении. ... Таким образом, у потребителей формировалось представление о том, что приобретаемый дополнительный функционал игры является услугой по организации игрового процесса».41

Необходимо отметить, что «Мейл.ру Геймз» дошла с этим делом до кассации, однако суды не нашли оснований для отмены первоначального решения Арбитражного суда города Москвы от 24 ноября 2014 г. Интерес вызывает постановление АС Московского округа по данному делу, в котором суд указывает на то, что организатором «осуществлялись операции по безвозмездному представлению прав использования многопользовательских онлайн-игр, игровой процесс в которых осуществляется с использованием сети интернет пользователями - физическим лицами. Фактически на возмездной основе имели место операции по реализации физическим лицам услуг по организации игрового процесса»42. То есть, АС Московского округа соглашаясь с решениями нижестоящих инстанций, подтвердил правильность правовой квалификации пользовательских соглашений, как договоров со смешанным характером (договор услуг в части предоставления возможности покупки внутриигровых привилегий и предметов).

Необходимо отметить, что «Мейл.ру Геймз» дошла с этим делом до кассации, однако суды не нашли оснований для отмены первоначального решения Арбитражного суда города Москвы от 24 ноября 2014 г. Интерес вызывает постановление АС Московского округа по данному делу, в котором суд указывает на то, что организатором «осуществлялись операции по безвозмездному представлению прав использования многопользовательских онлайн-игр, игровой процесс в которых осуществляется с использованием сети интернет пользователями - физическим лицами. Фактически на возмездной основе имели место операции по реализации физическим лицам услуг по организации игрового процесса» . То есть, АС Московского округа соглашаясь с решениями нижестоящих инстанций, подтвердил правильность правовой квалификации пользовательских соглашений, как договоров со смешанным характером (договор услуг в части предоставления возможности покупки внутриигровых привилегий и предметов).

Говоря о применимости Закона о защите прав потребителей к спорам между организаторами и игроками нельзя не рассмотреть самые показательные дела зарубежной практики.

Дело Bragg v. Linden Research, Inc. (2007) является одним из самых обсуждаемых в данном свете, поскольку демонстрирует спор между пользователем игры Second Life и организатором игры по поводу прав собственности на виртуальные объекты и незаконность изъятия последних43. Марк Брэгг (истец) обнаружил эксплойт (уязвимость игры), который позволил ему получить доступ к данным аукциона виртуальной собственности. Истец получил возможность посещать страницы аукционов внутриигрового имущества еще до того, как они стали доступны остальным игрокам. Сделав несколько минимальных ставок (которые не были оспорены), истец заполучил несколько объектов внутриигрового имущества по низкой цене. Как только данный эксплойт был выявлен, организатор игры «конфисковал» (по факту – ограничил доступ к компьютерной информации) все купленное имущество и заморозил игровые счета истца. Брэгг утверждал, что Linden Lab (организатор) таким образом нарушил его права собственности на виртуальную собственность [11].

Суд, разрешая данный спор, в качестве основания для применения норм реального права положил факт реальности денежных средств, которые были фактически потрачены истцом. Более того, суд указал на то, что организатором игры еще в 2003 году было объявлено о признании полной защиты интеллектуальной собственности участников в отношении цифрового контента, создаваемого и приобретаемого в Second Life.

Ответчик возражал против рассмотрения дела в государственном суде, ссылаясь на третейскую оговорку, содержащуюся в пользовательском соглашении. Данный довод был отвергнут судом, поскольку было установлено, что фактически отношения между сторонами были урегулированы договором присоединения, условия которого были предложены организатором и могли быть восприняты игроком лишь полностью, что исключало возможность переговоров по поводу ущемляющих положений договора.

Поскольку по условиям мирового соглашения ответчик снял блокировку с аккаунта истца (но приобретенное в обход правил игры имущество не было возвращено), вопрос о правовой природе виртуальных объектов остался без ответа. С другой стороны, в данном деле прослеживается патерналистский подход суда к защите интересов слабой стороны договора. Учитывая, что российский Закон о защите прав потребителей направлен именно на защиту слабой стороны – потребителя, представляется, что рассмотренное дело иллюстрирует положительные черты такого подхода и потенциальную возможность его импликации в российскую практику.

Представляется, что в широком смысле всякий договор между организатором MMOG и пользователем является договором присоединения. Поэтому пользователь может ссылаться на недействительность недобросовестных условий договора согласно ст. 10 и 168 ГК РФ и использовать правило толкования contra proferentem при неясности условий пользовательского соглашения.

Говоря о недействительности положений пользовательских соглашений, нельзя не упомянуть дело, рассмотренное судом Саарбрюккена44. В данном деле суду предстояло разобраться в стандартной на первый взгляд ситуации – ребенок на родительские деньги купил себе внутриигровые предметы в отсутствие согласия родителя.

Согласно фабуле дела, тринадцатилетний сын ответчика является участником условно-бесплатной (Free-to-Play) онлайн-игры, в которой предусмотрена возможность покупки различных предметов, ускоряющих прогресс. Организатором было предусмотрено множество способов оплаты, в том числе - оплата телефонного звонка, чем и воспользовался юный игрок, внеся крупную сумму денежных средств на свой игровой аккаунт (2818,47 евро).

После исследования материалов дела суд пришел к выводу о незаконности включения в игру подобного способа оплаты, который не предполагает проверку возраста пользователя. Ссылаясь на ст. 138 Германского гражданского уложения (далее – ГГУ), суд отдельно отмечает, что рассматриваемая игра является особенно привлекательной для детей и подростков45. При этом суд отвергает довод организатора об отсутствии у игры такой целевой аудитории, как несовершеннолетние, поскольку пласт аудитории, представленный несовершеннолетними, неизбежно входит в общую аудиторию игры. Более того, судом установлено, что надпись загрузочного экрана свидетельствует об определенной таргетированности рассматриваемой игры именно на несовершеннолетних (загрузочный экран встречает игроков надписью: «Если вас не испугать опасностями дикой природы, если вы с гордостью можете войти на арену и сразиться с каждым, кто осмелится бросить вам вызов, тогда этот мир для вас»46. Суд отмечает, что организатор игры должен был осознавать, что основную массу аудитории его игры составляют несовершеннолетние, соответственно риск отсутствия полной дееспособности у контрагентов (игроков) было бы справедливо возложить именно на организатора игры.

Тут важно отметить, что немецкое право, равно как и российское, предусматривает специальный механизм по исцелению (конвалидации) сделок47. В частности, в рассматриваемом деле перед судом также стоял вопрос о наличии такого юридического факта, как последующее одобрение родителем сделки, совершенной его несовершеннолетним ребенком (п. 1 ст. 108 ГГУ). А поскольку сделка истцом (отец игрока) подтверждена не была, то она не влечет юридических последствий (ст. 110 ГГУ).

Суд также добавил, что несовершеннолетние, привлеченные первоначально предложенной возможностью играть бесплатно, попадают в «привлекательность» игры из-за незрелости и неопытности, а затем склонны воспользоваться простым и легкодоступным средством платежа для ускоренного прохождения. Суд говорит: «всякий, кто намеренно пользуется незрелостью умов несовершеннолетних и их повышенной подверженности различного рода манипуляциям в целях извлечения выгод и возложений дополнительного бремени на третьих лиц, действует недобросовестно»48.

Суд также ссылается на большое количество подобных дел, в которых родители детей понуждаются к оплате огромных счетов, причиной которых были внутриигровые покупки. Суд при этом высказывает сомнение в том, что во всех подобных делах отсутствовало одобрение родителя, однако учитывая размер внутриигровых транзакций и среднемесячный заработок многих трудоспособных граждан весьма вероятно, что по крайней мере некоторые из подобных долгов вытекают из недействительных сделок, совершенных несовершеннолетними в отсутствие соответствующего одобрения сделки родителем.

Проведенное исследование позволяет утверждать, что российские пользователи MMOG в значительной мере ущемляются в своих законных правах по сравнению с игроками из иных правопорядков, о чем свидетельствуют приведенные в настоящей работе примеры судебных актов. Так, на сегодняшний день существует несколько основных проблем, без решения которых будет невозможно как-либо изменить ситуацию к лучшему. Среди таких проблем особенно выделяются: отсутствие единообразной судебной практики касательно подходов к квалификации как самих онлайн-игр, так и отношений между игроками и организаторами; неточная легальная дефиниция понятия «азартная игра»; некая туннельность и излишний позитивизм, проявляемый судами при рассмотрении споров из MMOG; консервативные взгляды судей на сущность онлайн-игр.

Само существо алеаторных сделок предполагает некое заблуждение сторон относительно условий сделки. Так, в отсутствие заблуждения теряется вся суть игр и пари (коль скоро стороны осведомлены касательно исхода – значит отсутствует интерес в такой сделке). Уяснение концептуального подхода к пониманию игр и пари в качестве натуральных обязательств49, существование которых правом признается, но не обеспечивается судебной защитой (что позволяет праву «мириться» с существованием сделок с пороком воли), позволяет прийти к еще более значимому выводу. Так, согласие игрока с пользовательскими соглашениями и любыми иными правилами игры по общему правилу не содержит заблуждения относительно предоставляемой услуги по доступу к игровым функциям. Такая же логика работает в отношении приобретаемых дополнительных внутриигровых функций (предметов, бустеров, премиальных подписок), поскольку обычно игрок, как и любой другой разумный потребитель, перед покупкой оценивает приобретаемый объект на предмет субъективной значимости и полезности, иными словами в такой ситуации отсутствует уникальный атрибут игр и пари – заблуждение. По этой причине совершенно неразумно распространять специальный режим, предусмотренный для игр и пари, существование которого в принципе обусловлено правовой природой алеаторных сделок, на онлайн-игры.

Авторы данной работы уверены, что принятие и адаптация доктрины магического круга российским правопорядком позволит переломить негативную тенденцию игнорирования большинства споров из компьютерных игр. Именно концепция магического круга поможет судам определить пределы действия ст. 1062 ГК РФ. Другим возможным решением сложившейся проблемы может стать текстуальное изменение ст. 1062 ГК РФ, которое бы недвусмысленно ввело характер азартности в качестве обязательного признака игр и пари. Представляется, что таким образом получится достичь смежного результата – точно определить пределы действия ст. 1062 ГК РФ, выведя из орбиты данной нормы регулирование онлайн-игр.

До внедрения конкретных изменений в ткань законодательства, было бы целесообразно рассматриваемой проблеме уделить особое внимание в разъяснениях высших судов, распространив правила о защите слабой стороны на отношения, возникающие из компьютерных игр.